VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 13 34 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli, Verwaltungsrichter Stecher, Präsident Meisser und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar ad hoc Coray URTEIL vom 18. Juni 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen Regierung des Kantons Graubünden, vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegnerin 1 und B._____ AG, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission
- 2 - 1. Das Tiefbauamt Graubünden (nachfolgend: TBA) schrieb im Zusammenhang mit der Erstellung des Umfahrungstunnels O.1._____ (A28) am 20. Dezember 2012 öffentlich im kantonalen Amtsblatt sowie auf www.simap.ch die Lieferung und Montage von Metalltüren in Elektrozentralen/-Stationen und Drucktüren in Lüftungskanälen aus. Die Ausschreibung erfolgte im Rahmen des offenen Verfahrens gemäss Staatsvertrag GATT/WTO. 2. Insgesamt gingen innerhalb der Eingabefrist bis am 1. Februar 2013 drei Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung vom 7. Februar 2013 ergab sich folgendes Bild: - A._____,AG Fr. 680'505.85 - B._____ AG, Fr. 687'602.50 - C._____ AG, Fr. 688'073.20 3. Mit Beschluss vom 9. April 2013 erteilte die Regierung des Kantons Graubünden den Zuschlag der B._____ AG zum (bereinigten) Preis von Fr. 688'358.50 (inkl. MWST). Die Offerte der A._____ AG wurde von der Vergabebehörde für ungültig erklärt mit der Begründung, dass auf dem Couvert der Offerteingabe das vorgeschriebene Stichwort fehlte. Den leicht höheren Preis gegenüber der C._____ AG (rund Fr. 300.--) machte die B._____ AG mit einer etwas besseren Bewertung des Zuschlagskriteriums „Qualität“ wieder wett und obsiegte letztlich mit 2.53 Punkten gegenüber 2.47 Punkten der C._____ AG. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 12. April 2013 mitgeteilt. 4. Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 22. April 2013 „Einsprache“ beim TBA. Dieses Schreiben ging dort am 23. April 2013 ein und wurde dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubündens am 25. April 2013 weitergeleitet. Die „Einsprache“
- 3 enthält kein Rechtsbegehren aber eine Begründung der Einsprache. So hält die A._____ AG es für übertrieben, sie aufgrund ihres Flüchtigkeitsfehlers (Nichtanschreiben des Couverts) vom Submissionsverfahren auszuschliessen. Dies habe mit der Argumentation hinsichtlich des wirtschaftlichsten Angebotes nichts mehr zu tun. Auch vor dem Hintergrund der Preisdifferenz von rund Fr. 8‘000.-- wirke der Entscheid auf die A._____ AG „wie Heimatschutz“ und stelle den wirtschaftlichen und haushälterischen Umgang mit Steuergeldern in Frage. Schliesslich zweifelt die A._____ AG in allgemeiner Weise die genügende Eignung der Zuschlagsempfängerin an (u.a. Referenzen und Wartung). 5. Mit Stellungnahme vom 13. Mai 2013 beantragte die Regierung des Kantons Graubünden, vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde. Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG müssten die Angebote äusserlich sichtbar mit dem in der Ausschreibung verlangten Vermerk (Stichwort) versehen sein. Ein Angebot sei gestützt auf Art. 22 lit. a SubG von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Vermerk (Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt angebracht sei. Ein Ausschluss gestützt auf diesen explizit im Gesetz aufgeführten Grund könne auch nicht als überspitzt formalistisch angesehen werden vielmehr sei er unausweichlich, um allfälligen Manipulationen vorzubeugen. Im Weiteren entspreche ein solcher Ausschluss auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden und verwies auf das Urteil U 10 85 vom 14. September 2010. Die Beschaffungsstelle habe in ihrer Ausschreibung das auf dem Couvert anzugebende Stichwort klar angegeben (Position 102.236.100 der Ausschreibungsunterlagen; Stichwort: „A28 Tunnel D._____, Metalltüren Zentralen“) unter Hinweis auf die rechtlichen Konsequenzen eines
- 4 fehlenden Stichwortes - nämlich der Ungültigkeit des Angebotes. Die Anbieterin habe es unbestrittenermassen unterlassen, das Stichwort auf dem Couvert anzubringen, weshalb sie zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei. Der Vollständigkeit halber weist die Vergabebehörde darauf hin, dass die B._____ AG bereits im Umfahrungstunnel O.2._____ den fast gleichlautenden Auftrag qualitätsund termingerecht für den Kanton Graubünden ausgeführt habe. Auch im O.3._____-Tunnel habe sie erfolgreich umfangreiche Metallbauarbeiten für den Kanton ausgeführt. Entgegen den Mutmassungen der Beschwerdeführerin habe die B._____ AG sämtliche geforderten Eignungsnachweise gemäss Ausschreibungsunterlagen vollständig und rechtsgenügend erbracht. Schliesslich hält die Vergabebehörde fest, dass die Wartung der Brandschutztüren nicht Teil des Auftrages gewesen seien, sondern zu einem späteren Zeitpunkt vom Betreiber der Tunnelanlage, dem Bundesamt für Strassen (ASTRA), vergeben würden. 6. Von Seiten der B._____ AG ging keine Vernehmlassung ein. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorab muss geprüft werden, ob die Beschwerde fristgereicht beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eingereicht wurde. Das TBA teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. April 2013 mit, dass der Auftrag an ein anderes Unternehmen vergeben wurde. Dagegen
- 5 reichte die Beschwerdeführerin am 22. April 2013 ein als „Einsprache“ bezeichnetes Schreiben beim TBA ein. Dieses Schreiben wurde daraufhin vom TBA an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden weitergeleitet. Gemäss Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) gilt die Frist auch als gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde eingereicht worden ist. Mit der Eingabe der Beschwerdeführerin an das TBA vom 22. April 2013 wurde die 10-tägige Beschwerdefrist somit eingehalten. Obwohl die „Eingabe“ keine Rechtsbegehren enthält, kann sie sinngemäss vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubündens als Beschwerde aufgenommen werden, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. a) Laut Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss muss nach lit. a derselben Bestimmung auch erfolgen, wenn der Vermerk (Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt angebracht ist. b) Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo fehlende Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26).
- 6 - Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41; VGU U 05 41).
- 7 c) Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG müssen die Angebote äusserlich sichtbar mit der verlangten Aufschrift (Stichwort) versehen sein. Diese Vorschrift will sicherstellen, dass nur solche Angebote berücksichtigt werden, die nicht vor der offiziellen Bekanntgabe aller eingegangenen Angebote am bekannt gegebenen Stichtag in Anwesenheit der sich dafür interessierenden Anbieter geöffnet und erst dann eingesehen wurden. Ihr Sinn besteht darin, allfällige Manipulationen im Vorfeld der Offertöffnung zu verhindern. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ihre Offerte ohne jeden Vermerk eingereicht. In der Ausschreibung hat die Beschwerdegegnerin 1 ausdrücklich auf die Notwendigkeit des Vermerks auf dem Couvert und auch auf die Konsequenzen des Nichtanbringens, nämlich den Ausschluss aus dem Verfahren, hingewiesen. Ein Angebot ungültig zu erklären, bei welchem keinerlei Stichwort auf Couvert vorhanden ist, kann somit nicht als überspitzt formalistisch bezeichnet werden, sondern ist unausweichlich, um Manipulationen vorzubeugen. Zudem verlangt das Gesetz in solchen Fällen ausdrücklich den Ausschluss vom Wettbewerb (vgl. zum Ganzen: VGU 10 85). Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen beseht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
- 8 - 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 224.-zusammen Fr. 2‘724.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]