U 13 10 1. Kammer URTEIL vom 16. April 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Am 1. November 2012 schrieb die … AG die Baumeisterarbeiten an der Kreuzungsstelle … (Erdarbeiten, Ortsbetonarbeiten, Arbeiten der Mastfundation und des Kabelrohrblocks) Kilometer 22.5 - 23.4 zwischen … und …, mit Begehung am 12. November 2012, Einreichungsfrist bis zum 6. Dezember 2012 und Öffnung der Angebote am 10. Dezember 2012 im offenen Verfahren zur Vergabe aus (Publikation im kantonalen Amtsblatt). Den interessierten Anbietern wurden in der Folge anlässlich der Begehung die Bewerbungsunterlagen (Leistungsverzeichnis der ausgeschriebenen Arbeiten auf einer CD ergänzend mit den Ausschreibungsunterlagen in Papierform) abgegeben. b) Innert der massgebenden Eingabefrist gingen die folgenden sieben Offerten ein, bei deren Bewertung sich gemäss Angebotsvergleich der beauftragten Ingenieurfirma … AG vom 17. Dezember 2012 ohne Korrekturen an den eingegangenen Offerten das nachstehende Ergebnis zeigte (exkl. MWST): 1. A. Fr. 3‘648‘685.35 2. B. Fr. 3‘777‘623.25 3. C. Fr. 4‘088‘614.45 4. D. Fr. 4‘430‘441.20 5. E. Fr. 4‘641‘748.40 6. F. Fr. 4‘694‘573.90 7. G. Fr. 4‘739‘607.25
- 2 - Im gleichen Zeitraum hielt die … AG aber auch fest, dass auf Grund eines EDV-Problems beim Einlesen der SIA-451-Schnittstelle nicht alle offerierenden Firmen die Positionen 151.621.101 - 621.108 (Kabelschächte nach Normaltypen) ausgefüllt hätten. Während bzw. nach der Offertbearbeitung sei die … AG von drei Unternehmern telefonisch betreffend diese Positionen angefragt worden (15.11.2012 und 30.11.2012 B. AG, 06.12.2012 F. AG, 12.12.2012 A. AG). Möglicherweise liege die Ursache im Typ der verwendeten EDV-Programme, da die EDV- Ausdrucke der Firmen D. AG und E. nicht fehlerhaft seien. Würden die betreffenden fehlerhaften Positionen korrigiert, so ergebe sich das nachfolgende Resultat: 1. A. Fr. 3‘648‘685.35 2. B. Fr. 3‘652‘184.55 3. C. Fr. 4‘021‘394.30 4. D. Fr. 4‘331‘372.05 5. E. Fr. 4‘540‘908.40 6. F. Fr. 4‘611‘193.20 7. G. Fr. 4‘739‘607.25 c) Mit Entscheid vom 31. Januar 2013 vergab die … die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten unter Ausschluss der nicht berücksichtigten Positionen Kabelschächte und nach Ungültigerklärung bzw. Nichtberücksichtigung der Variante der B. AG (unzulässiges Pauschalangebot) - schliesslich aufgrund folgender Reihenfolge der gültigen Offerten (Korrektur bzw. Eliminierung der Positionen 151.621.101 – 621.108 [Kabelschächte nach … Normaltypen]) 1. A. Fr. 3‘648‘685.35 100.00% 2. B. Fr. 3‘652‘184.55 100.10% 3. C. Fr. 4‘021‘394.30 110.21% 4. D. Fr. 4‘331‘372.05 118.70% 5. E. Fr. 4‘540‘908.40 124.45% 6. F. Fr. 4‘611‘193.20 126.38% 7. G. Fr. 4‘739‘607.25 129.90%
- 3 an die A. AG zum Preis von Fr. 3‘648‘685.35 (exkl. MWST). Dabei qualifizierte sie die beiden erstrangierten Unternehmungen auf Grund der gleichen Punktezahl als praktisch gleichwertig und berücksichtigte die preislich erstplatzierte Unternehmung als wirtschaftlich günstigstes Angebot. 2. Dagegen erhob die B. AG mit Eingabe vom 14. Februar 2013 Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Baumeisterarbeiten im Projekt … seien zum Preis von Fr. 4‘079‘833.10 (netto, inkl. MWST) ihr zu vergeben. Wenn die … an ihrer singulären Praxis der Vergabe exkl. MWST festhalte, seien ihr die Arbeiten zum Preis von Fr. 3‘652‘184.55 exkl. MWST zu vergeben. Eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Submissionsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen: • Die umstrittene Position Kabelschächte sei von Anfang an in der Ausschreibung im Kantonsamtsblatt unter dem Titel „Hauptkubaturen“ mit 50 Stück erwähnt worden und somit allen Offerenten bekannt gewesen. Anlässlich der Begehung vom 12. November 2012 seien die Bewerbungsunterlagen in Papierform als Grundlage der dortigen Projektvorstellung sowie auf der Diskette als unveränderbare PDF- Datei sowie auf der gleichen Diskette als SIA-Schnittstelle abgegeben worden. In Ziff. 1.3.6 der Devis-Bestimmungen sei sodann die Abgabe der Angebote in Papierform verlangt worden. Im Weiteren seien die Kabelschächte auch bei der Beschreibung des Bauvorhabens unter der Ziff. 2.3 „Hauptmengen“ erneut erwähnt worden (50 Stück). • In der Offerte der A. AG hätten die Positionen 621.101-621.108 (Kabelschächte) völlig gefehlt, womit ein unvollständiges und damit ungültiges Angebot abgegeben worden sei. Dieses unvollständige Angebot sei gemäss Art. 17 und 22 lit. c SubG sowie in Berücksichtigung von Art. 24 Abs. 3 und 25 Abs. 1 SubV vom Wettbewerb auszuschliessen. Es hätten insbesondere keine weiteren Absprachen zwischen dem bearbeitenden Ingenieurbüro bzw. der … und der Firma A. AG stattfinden und die … hätte gemäss Art. 25 Abs. 1 SubV ihre Ausschreibungsunterlagen nicht nachträglich abändern und die Position Kabelschächte überhaupt unberücksichtigt lassen dürfen. Das von der … gewählte Vorgehen verletze damit das Willkürverbot nach Art. 9 BV. Es sei sodann erstaunlich, dass die Vorinstanz in ihrer Begründung einerseits festhalte, die Ursache für das fehlerhafte Angebot dürfte gemäss dem für die Ausschreibung
- 4 beauftragten Ingenieurbüro im Typ der von den Anbietern verwendeten Programmen liegen, und andererseits im nächsten Satz ausführen, der Fehler liege nicht beim Anbieter, weshalb die vom EDV-Programm nicht gelesenen Positionen bei der Vergabe nicht berücksichtigt werden dürften. Diese Begründung sei widersprüchlich und willkürlich. • An der Begehung seien sowohl das Leistungsverzeichnis in Papierform als auch die massgebenden Pläne abgegeben worden. Daneben seien die Unterlagen auch noch elektronisch als PDF-Datei und als SIA-Schnittstelle abgegeben worden. Hinzu komme, dass das Leistungsverzeichnis auf die abgegebenen Pläne Bezug nehme, auf denen die Schächte klar erkennbar seien. Aus rechtlichen und sachlogischen Gesichtspunkten könne nur das unveränderbare schriftliche Leistungsverzeichnis massgebend sein, welches prioritär gelte. Das zeige sich auch daran, dass in den gesetzlichen Grundlagen von Art. 17 SubG bzw. Art. 18 SubV die Abgabe der vollständig ausgefüllten Unterlagen in Papierform verlangt werde, was auch dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen sei (Ziff. 1.3.6). Infolgedessen müsse das berücksichtigte beschwerdegegnerische Angebot, welches in der Papierversion unvollständig sei, disqualifiziert werden. • Zudem sei der berücksichtigten Anbieterin auch eine Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten, da ein allfälliger Fehler beim Lesen (EDV-Schnittstelle) ohne weiteres und sofort erkennbar gewesen wäre. Die Anbieterin habe die elementarsten Sorgfaltsvorschriften verletzt (Keine Vergleich mit Papierform bzw. PDF-Version, keine Berücksichtigung Ausschreibung, keine Berücksichtigung der allgemeinen Unterlagen, keine Berücksichtigung Planbeilagen). Insbesondere die Planbeilagen zeigten deutlich auf, dass Kabelschächte zu offerieren seien. Denn ohne solche Schächte sei das Projekt weder denk- noch durchführbar. Von den 7 Offerenten hätten zwei die EDV-Unterlagen problemlos bearbeiten können, drei weitere hätten die Problematik der Nichtlesbarkeit der Kabelschachpositionen erkannt und in der Papierausgabe problemlos ergänzen können und nur zwei hätten nichts bemerkt und entsprechend unvollständig offeriert. Dies komme einer unglaublichen Nachlässigkeit der berücksichtigten Anbieterin nach, welche nicht durch die Bauherrschaft zu vertreten sei. Wenn aber das Gericht zum Schluss kommen sollte, dass ein durch die … zu vertretender Fehler vorliege, dann müsste das Submissionsverfahren zwingend wiederholt werden. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die … (Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde:
- 5 - • Wegen des geplanten Halbstundentaktes im Dezember 2014 sei die Ausführung des vorliegenden Projektes dringend, weshalb um baldigen Entscheid in der Hauptsache und Mitteilung des Dispositivs ersucht werde. Die in den Submissionsunterlagen angegebene offizielle Kontaktperson der … sei während laufendem Submissionsverfahren von keinem der Offerenten kontaktiert worden. Hingegen habe die Beschwerdeführerin am 15. und am 30. November 2012 bei der durch die … beauftragten Ingenieurfirma gemeldet, dass die Positionen 151.621.101 - 108 des Leistungsverzeichnisses nach dem Einlesen der SIA-Schnittstelle fehlten, wobei das Ingenieurbüro dies bei den eigenen Unterlagen nicht habe feststellen können und auch keine generelle Information an alle Mitbewerber abgegeben habe. Auch die schliesslich 6. platzierte Firma habe am 6. Dezember 2012 dem Ingenieurbüro das gleiche Problem mitgeteilt und sie seien so verblieben, dass die erwähnten „fehlerhaften“ 8 Positionen als sog. R-Positionen erfasst und dadurch das Leistungsverzeichnis selber analog der Papierversion ergänzt bzw. abgeändert werde. Das auf einer CD zur Verfügung gestellte Leistungsverzeichnis habe insgesamt 564 Ausmass-Positionen umfasst, wovon 8 leider nicht für alle Schnittstellen geeignet gewesen und entsprechend bei der Ausfüllung der Offerten unbemerkt verschwunden seien. Dieser Fehler sei bei 5 von sieben Offerenten aufgetreten, wobei drei davon es bemerkt und korrigiert hätten. Die Beschwerdeführerin und die 6. platzierte Firma hätten diese in der EDV selbständig als R-Positionen angegeben, die schliesslich 3. platzierte Firma habe diese in Papierversion separat ergänzt. Auf Rückfrage des bearbeitenden Ingenieurbüros habe die berücksichtigte Firma am 11. Dezember 2012 erklärt, offenbar habe bezüglich der fraglichen Positionen ein EDV-Problem vorgelegen, das sie mangels sonst üblicher Fehlermeldung gar nicht habe erkennen können. Aus diesem Grund sei der beschwerdeführerische Vorwurf der unzulässigen Absprachen zwischen Ingenieurbüro und berücksichtigter Anbieterin unzutreffend. • Insgesamt sei es nur um 8 von 564 Positionen gegangen, welche von den 5 offerierenden Firmen zwischen Fr. 71‘450.-- und 134‘030.-berechnet worden seien, wobei die Beschwerdeführerin mit Abstand am teuersten gewesen sei. Da der Fehler in den abgegebenen CD- Unterlagen durch das beauftragte Ingenieurbüro und nicht durch die Anbieter verursacht worden sei, könnten die beiden unvollständigen Angebote ohne die entsprechenden Positionen mit einem durchschnittlichen Betrag von Fr. 99‘680.-- (ca. 2.7% des Vergabeprojekts) bei einem Auftrag von Fr. 3.6 Mio. nicht ausgeschlossen werden. Dies gehe aus den massgebenden Bestimmungen (Beschaffung im Binnenmarktbereich), d.h. aus dem hier anwendbaren SubG und der SubV hervor. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts wäre ein Ausschluss der berücksichtigten Anbieterin gestützt auf Art. 22 SubG als überspitzter Formalismus zu
- 6 betrachten gewesen, da die Vergabebehörde die fehlenden Angaben durch unzureichende, nicht normgerechte Ausschreibungsunterlagen verursacht habe. Überdies hätte das beauftragte Ingenieurbüro aufgrund der erfolgten Rückfragen den Mangel erkennen und alle Offerenten rechtzeitig darüber informieren müssen, was leider auch unterblieben sei. Nachdem die Ausführung der Bauarbeiten sehr dringlich und die Wiederholung des Verfahrens nach Art. 24 Abs. 3 SubG nur aus wichtigen Gründen möglich sei, sei auch der entsprechende Antrag abzuweisen. Um die Vergleichbarkeit der Angebote und die Gleichbehandlung aller Anbieter zu gewährleisten, habe sie die fehlerhaften Positionen im Kapitel „Schächte aus Ortsbeton“ korrekterweise bei allen Anbietern für den Preisvergleich gestrichen. Wenn dennoch eine Wiederholung des Verfahrens gemäss Verwaltungsgericht angezeigt sei, dann sei dieses auf die fehlerhaften Positionen zu beschränken. 4. Die A. AG beantragte als Beschwerdegegnerin 2 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde: • An keiner Stelle der Ausschreibungsbedingungen im Leistungsverzeichnis sei festgelegt worden, auf welche der drei ausgehändigten Bewerbungsunterlagen im Widerspruchsfall abzustellen sei. Insbesondere sei nirgends ein Vorrang der Papierunterlagen für die Offerte festgehalten worden, weshalb sie sich praxisgemäss und zulässigerweise auf das abgegebene EDV-Devis verlassen habe. Sie habe die - mittels der von der Bauherrschaft abgegebenen Schnittstelle generierte - EDV-Offerte aus ihrer Sicht vollständig ausgefüllt und korrekt eingereicht; ohne auch nur zu ahnen, dass im Vergleich zur Papierversion einige Positionen fehlten. Der Mangel sei hier im EDV-Devis enthalten gewesen, das Reservepositionen an einem Ort vorgesehen habe, wo sie gemäss Normenpositionenkatalog nicht hätten sein dürfen, was durch nicht weniger als 5 Anbieter übersehen worden sei (Programmierfehler). Die Unvollständigkeit der Offerte könne ihr daher mangels Erkennbarkeit nicht angelastet werden. Das zeige sich auch dadurch, dass sie die Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht habe abändern dürfen (Ziff. 1.3.6 Leistungsverzeichnis). Es treffe entgegen den beschwerdeführerischen Äusserungen nicht zu, dass sie ihre unvollständige Offerte zu vertreten habe. Sie arbeite mit einer weit verbreiteten Software-Lösung, welche bis anhin stets tadellos funktioniert habe. Im Falle von Problemen mit Schnittstellen sei auch immer eine Fehlermeldung ausgelöst worden, so dass die Probleme erkannt und behoben werden konnten. Der Mangel sei damit dem Verantwortungsbereich der Bauherrschaft bzw. dem beauftragten Ingenieurbüro zuzuweisen.
- 7 - • Gemäss konsequenter verwaltungsgerichtlicher Praxis, welche zuletzt im Entscheid U 12 48 zusammengefasst worden sei, sei in der zu beurteilenden Konstellation völlig zu Recht auf einen Ausschluss verzichtet worden, da alles andere zweifellos überspitzt formalistisch gewesen wäre. Zudem sei die Vergleichbarkeit der Offerten durch Weglassen der fraglichen Positionen ohne weiteres gewährleistet und es sei damit auch eine klare und übersichtliche Ausgangslage für die Entscheidfindung ermöglicht worden. Hingegen hätte ein Ausschluss infolge unvollständiger Offerte eine Verletzung des Willkürverbots zur Folge gehabt, da den fraglichen Unternehmen keine Verantwortung für die Fehlerquelle anzulasten sei. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdeführerin durch das gewählte Vorgehen nachweislich kein Nachteil erwachsen sei. Vergleiche man nämlich alle Offerten in Bezug auf die Kosten für Kabelschächte, so habe die Beschwerdeführerin in den fraglichen Positionen mit Fr. 125‘500.-- mit Abstand am Teuersten offeriert, während die übrigen Offerten zwischen Fr. 67‘200.-- und 100‘800.-- angegeben hätten. • Der Fehler im Lesen der Schnittstelle sei für sie auch nicht erkennbar gewesen und es sei ihr entgegen den beschwerdeführerischen Äusserungen keine grobe Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten. Eine Abgleichung des EDV-Ausdrucks mit dem Originalleistungsverzeichnis in Papier bzw. dem PDF-Leistungsverzeichnis habe sich nicht aufgedrängt. Es sei nämlich wirklichkeitsfremd und unrealistisch, im heute hektischen Baualltag zu verlangen, dass die Unterlagen Punkt für Punkt geprüft werden müssten. Ein Offerent müsse sich darauf verlassen können, dass die ihm zur Verfügung gestellten EDV- Unterlagen vollständig und korrekt seien. Nur theoretisch zeige ein Vergleich der Offerte mit dem Leistungsverzeichnis in Papierform bzw. der PDF-Version die Diskrepanz auf. Praktisch sei es wegen des grossen Aufwandes nicht möglich, Abgleichungen routinemässig vorzunehmen. Die Erwähnung der Kabelschächte in der Ausschreibung ändere daran nichts, da dieser Aspekt im Vergleich zum gesamten Auftragsvolumen lediglich untergeordnete Bedeutung gehabt habe, weshalb sich keine spezielle Memorisierung aufgedrängt habe; zumal auch betriebsintern die üblichen Arbeitsteilungen im heutigen Geschäftsleben herrschten. Selbstverständlich sei aber auch ihr bewusst, dass das Projekt ohne die Schächte nicht durchführbar sei. Eine Nachlässigkeit beim Ausfüllen der Offerte könne ihr aber nicht vorgeworfen werden. 5. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen und im Wesentlichen auch an ihren Begründungen fest. Die Beschwerdeführerin unterstreicht in ihrer Eingabe noch, dass sich die beiden Beschwerdegegnerinnen bei der Darstellung der Geschehnisse
- 8 teilweise widersprechen würden, was die Richtigkeit ihrer Darstellung noch weiter belege. Auf jeden Fall sei ein Papierausdruck abzugeben und massgebend gewesen, den die berücksichtigte Firma nach eigenen Angaben nicht mehr nachkontrolliert habe. Nicht die durch die Auftraggeberin abgegebene EDV-Schnittstelle sei fehlerhaft gewesen, sondern gemäss beigelegtem Schreiben ihrer EDV-Firma vom 11. März 2013 die Einstellung auf dem System falsch gewählt gewesen. All diese Verantwortlichkeiten würden eindeutig im Einflussbereich der berücksichtigten Unternehmung und nicht der Bauherrschaft liegen. Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Beschluss der … AG, den Zuschlag im Vergabeverfahren Baumeisterarbeiten an der Kreuzungsstelle … (Erdarbeiten, Ortsbetonarbeiten, Arbeiten der Mastfundation und des Kabelrohrblocks) betreffend Kilometer 22.5 - 23.4 zwischen … und … der A. AG zu erteilen. Streitig ist, ob die … den Zuschlag zu Recht der berücksichtigten Unternehmung erteilt hat. Zu prüfen ist dabei insbesondere, ob die … die Offerte der A. AG trotz Unvollständigkeit zu Recht nicht vom Verfahren ausgeschlossen und für den Zuschlag berücksichtigt hat. b) In ihrem Leistungsverzeichnis, Ziff. 1.3.5, hat die … alle möglichen Rechtsgrundlagen inkl. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) aufgeführt. Wie die … in ihrer Vernehmlassung aber zu Recht ausführt, ist der Grenzwert für den Staatsvertragsbereich im Baugewerbe für Unternehmen im …bereich von 8 Mio. Fr. nicht erreicht, weshalb in der hier zu beurteilenden
- 9 - Konstellation das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) und die kantonale Submissionsverordnung (SubV; 803.310) zur Anwendung gelangen. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 25 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt u.a. der Zuschlag (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Da die Beschwerde fristgerecht erfolgt (Art. 26 Abs. 1 SubG) und die Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert ist, ist auf die Beschwerde einzutreten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden U 10 81). 2. Zunächst rechtfertigen sich einige generelle Bemerkungen zum zu beurteilenden Vergabeverfahren und zum Zuschlag, da die … den angefochtenen Zuschlag exkl. MWST erteilt und alle eingegangenen Angebote in Papierform akzeptiert hat: • Mehrwertsteuer (MWST): In Bezug auf die Berechnung der Vergabesumme bzw. des Auftragswertes ist auf Art. 6 Abs. 2 SubV zu verweisen, welche Bestimmung vorsieht, dass jede Art der Vergütung, mit Ausnahme der Mehrwertsteuer, berücksichtigt wird (vgl. Art. 7 Abs. 1 IVöB). Damit hat die … den Auftragswert, welcher unter anderem Einfluss auf das anwendbare Recht hat (Grenzwerte), korrekt berechnet. Hiervon ist indessen die Vergabesumme gemäss Zuschlag zu unterscheiden, wozu sich das Verwaltungsgericht bereits im Urteil, gerade die … betreffend, U 11 77 geäussert hat. Für die Auftragserteilung durch Zuschlag ist die MWST grundsätzlich einzurechnen, wenn das berücksichtigte Unternehmen MWST-pflichtig ist. Denn die MWST gehört in einem solchen Fall zum Auftragspreis der offerierenden Anbieter und muss von diesen entrichtet werden. Entsprechend ist der hier angefochtene Zuschlag insofern anzupassen. Auf das Ergebnis der vorliegenden Beschwerde hat diese Frage aber keinen materiellen Einfluss, da alle Anbieter MWSTpflichtig sind und sich insofern keine Ungleichbehandlung ergeben hat. Die zu vergleichenden Beträge und Werte gemäss den einzelnen Offerten sind denn auch nicht bestritten. • Formgültigkeit der Angebote: In der Ziff. 1.3.6 des Leistungsverzeichnisses ist die Einreichung eines Angebots in Papierform vorgeschrieben, obwohl den interessierten Anbietern die Unterlagen zum Vergabeverfahren sowohl in Papierform als auch in elektronischer Form ausgehändigt worden sind. Dieser Vorgabe sind alle Offerenten - mithin auch die berücksichtigte Offerentin -
- 10 nachgekommen, weshalb alle Offerten für formgültig zu qualifizieren sind. Entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung kann aus der Vorgabe, die Offerten in Papierform einzureichen, sodann nicht auf einen Vorzug oder eine primäre Geltung der in Papierform abgegebenen Unterlagen geschlossen werden. Als rechtlich verbindliche Vorgaben gelten auch die ausgehändigten elektronischen Unterlagen und als rechtsgenügliche Offerte wurde auch ein Ausdruck der EDV-Unterlagen erachtet. Auf die Formgültigkeit oder Verbindlichkeit der nachfolgend noch zu diskutierenden, den Anbietern ausgehändigten EDV-Schnittstelle, die offenbar im Hinblick auf die Positionen 151.621.101 - 108 bei den meisten (5 von 7) der Offerenten zu Problemen bzw. Fehlern geführt hat, hat die Ziff. 1.3.6 des Leistungsverzeichnisses entsprechend keinen Einfluss. • Unvollständigkeit der beschwerdegegnerischen Offerte: Alle beteiligten Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die berücksichtigte Anbieterin in objektiver Hinsicht eine unvollständige Offerte eingereicht hat. Unterschiedliche Auffassungen bestehen einzig hinsichtlich der Gründe und der Verantwortung für die Unvollständigkeit der Offerte. Damit steht fest, dass die … eine in objektiver Hinsicht unvollständige Offerte berücksichtigt hat. Als Ausgangspunkt für die weiteren Erwägungen steht demnach materiell fest, dass die berücksichtigte Anbieterin eine in formeller Hinsicht rechtsgenügende, aber mit Bezug auf die Positionen 151.621.101 - 108 in materieller Hinsicht unvollständige Offerte eingereicht hat. Hinzu kommt in der hier zu beurteilenden Konstellation noch, dass die … als Vergabestelle den Zuschlag faktisch ohne Ergänzung dieser Positionen zum offerierten Wert von Fr. 3‘648‘685.35 exkl. MWST erteilt hat. Es stellt sich daher in erster Linie die Frage, ob die … die objektiv unvollständige Offerte zu Recht berücksichtigt und für gültig befunden hat. Ist diese Frage zu bejahen, ist zu prüfen, ob die … die Positionen 151.621.101 - 108 zu Recht vom Zuschlag ausgenommen und insofern die Vergabe bloss teilweise durchgeführt hat. 3. a) Für die Frage der Gültigkeit der unvollständigen Offerte sind Art. 22 SubG und Art. 17 SubV massgebend. Danach wird ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Offerent ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der
- 11 - Ausschreibung nicht entspricht (Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG). Die SubV präzisiert dazu in ihrem Art. 17 Abs. 3, dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu offerieren sind und vom Anbieter nicht geändert werden dürfen. An das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten wird daher nach konstanter Rechtsprechung ein strenger Massstab gelegt, wollen die betreffenden Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das fristgerecht, vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9; zuletzt Urteile des Verwaltungsgerichts U 12 48 und U 12 58). b) Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt
- 12 werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; Urteile des Verwaltungsgerichts U 12 58, U 12 48, U 10 20 und U 09 36). c) Unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze und rechtlichen Vorgaben stellen sich vorliegend die Frage, ob (1) die festgestellte Unvollständigkeit der Offerte eine derart wichtige - und eben nicht bloss untergeordnete - Position betrifft, dass sie zu berücksichtigen ist, und die
- 13 - Frage, ob (2) die Verantwortung dafür eindeutig im Bereich der Bauherrschaft als Vergabebehörde liegt, so dass eine Anlastung an die Offerenten als unzulässig oder klar unbillig erscheint. Ist nämlich die Verantwortung für den Eingang unvollständiger Offerten eindeutig der Vergabebehörden oder ihren Hilfspersonen zuzuordnen, wäre ein Ausschluss der betroffenen Anbieter unzulässig. 4. a) Zur ersten Fragestellung der Bedeutung der fehlenden Positionen 151.621.101 - 108 für das gesamte Vergabeverfahren ist das Folgende hervorzuheben: • Einleitend ist mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass die Kabelschächte als eigenständige Position des Leistungsverzeichnisses bereits in der ersten öffentlichen Ausschreibung als solche unter dem Titel Hauptkubaturen explizit enthalten gewesen sind. Zudem werden die Kabelschächte auch in der Beschreibung des Bauvorhabens (Ziff. 2.3) unter dem Titel Hauptmengen aufgeführt. Im Weiteren ergibt sich die Notwendigkeit der Kabelschächte für das Bauprojekt auch aus den Planbeilagen. Hinzu kommt, dass die Ausführung der ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten ohne die Kabelschächte weder möglich noch sinnvoll ist. Dies bestreitet auch die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) in ihren Eingaben nicht, weshalb die Kabelschächte unbestritten einen unverzichtbaren Bestandteil des ausgeschrieben Bauprojekts darstellen. • Im Weiteren betreffen die 8 fehlenden Positionen mit den Nr. 151.621.101 - 108 in der Offerte der berücksichtigten Anbieterin einen durchschnittlichen Betrag von nahezu Fr. 100‘000.--, was gemäss Berechnung der Vergabebehörde ungefähr 2.7% des gesamten Vergabeprojekts entspricht. Auch insofern kann nicht lediglich von einem blossen untergeordneten Mangel gesprochen werden, liegt bei einer solchen Grössenordnung doch die Annahme nahe, dass die Positionen für die Vergabe ausschlagegebend sein können. Dass der Angebotsvergleich der beauftragten Ingenieurfirma vom 17. Dezember 2012 - mit und ohne Korrektur an den eingegangenen Offerten - keine Veränderung auf den hier massgebenden Positionen ergeben hat, vermag daran per se nichts zu ändern. Es ist nicht auszuschliessen, dass die berücksichtigte Anbieterin in den fraglichen Positionen die höheren Preise als die Beschwerdeführerin verlangt hätte, was ein anderes Ergebnis und einen anderen Zuschlag ergeben hätte; zumal die Differenz zwischen den beiden erstplatzierten Offerten nach der
- 14 - Bereinigung um die fraglichen Positionen nur mehr gerade Fr. 3‘500.-betragen hat. • Gegen eine wesentliche Bedeutung der fehlenden 8 Positionen spräche lediglich ein Vergleich zu den nicht weniger als insgesamt 564 Positionen des Leistungsverzeichnisses. Daraus liesse sich allenfalls schliessen, dass die fehlenden Positionen zwar nicht gerade eine unbedeutende, aber immerhin eine doch untergeordnete bzw. zweitrangige Komponente der ganzen Offerte darstellen. Ein solcher Vergleich würde aber die faktische Wichtigkeit der fehlenden Positionen Kabelschächte für das konkrete Bauprojekt (vgl. Ausschreibung) und auch die in preislicher Hinsicht nicht unerheblichen und nicht vernachlässigbaren Auswirkungen der Positionen in einem durchschnittlichen Betrag von fast Fr. 100‘000.-ausser Acht lassen, weshalb darauf nicht abzustellen ist. Entsprechend betrifft die objektive Unvollständigkeit der berücksichtigten Offerte nach Lage der Akten nicht nur blosse untergeordnete Mängel im Sinne der zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, so dass ein Ausschluss der Offerte der berücksichtigten Anbieterin vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Stand hält. Die berücksichtigte Offerte ist folgerichtig dann gemäss Art. 22 lit. c SubG von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn die Verantwortung für die Unvollständigkeit nicht eindeutig der … als Vergabebehörde bzw. ihren Hilfspersonen zuzuordnen ist. b) Was die zweite Fragestellung der Verantwortlichkeit für die unbestrittene objektive Unvollständigkeit der berücksichtigten Offerte betrifft, so ist diese nicht ohne weiteres festzustellen: • Die Beschwerdeführerin (B. AG) lastet die Verantwortung für die nicht vollständige Übernahme aller Positionen des Leistungsverzeichnisses über die zur Verfügung gestellte EDV-Schnittstelle unter Hinweis auf die Akten und ein von ihr ins Recht gelegtes Schreiben der … AG der berücksichtigten Anbieterin an. Die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) wiederum weist die Verantwortung ebenfalls gestützt auf ein Schreiben der … AG der Vergabestelle bzw. dem beauftragten Ingenieurbüro zu, welche die EDV-Schnittstelle nicht regelkonform konzipiert hätten. Die Vergabestelle äussert sich widersprüchlich, wenn sie in ihrer Vernehmlassung die Verantwortung für die Unvollständigkeit der Offerte der berücksichtigten Anbieterin
- 15 übernimmt, aber im Vergabeentscheid noch festhält, dass die Ursache gemäss dem für die Ausschreibung beauftragten Ingenieur im Typ der von den Anbietern verwendetem EDV-Programm liegen soll. Insbesondere fällt auf und ist zu beanstanden, dass die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung bei der Darlegung, aus welchen Gründen der Zuschlag vom 31. Januar 2012 erfolgt ist, die Begründung gemäss diesem Zuschlag verfremdet wiedergibt (vgl. Vernehmlassung Ziff. 10.1 und Zuschlag vom 31. Januar 2012 S. 2). • Aus den beiden ins Recht gelegten Schreiben der … AG, welche offenbar sowohl der Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) die Branchensoftware zur Kalkulation der Offerten liefert, geht hervor, dass allem Anschein nach sowohl ein Problem bei der Erstellung der EDV-Schnittstelle als auch ein Problem bei der Einstellung der Software für die Unvollständigkeit der Offerten bzw. die unkorrekte Übernahme einiger Positionen ursächlich gewesen sein kann. Die für das Bewerbungsverfahren technisch verantwortliche Ingenieurfirma führt die Unvollständigkeit der Offerten demgegenüber auf den Typ der von den Anbietern verwendeten EDV- Programme zurück. Entsprechend wären ausschliesslich die Anbieter für ihre elektronischen Systeme (Hard- und Software), für die hier festgestellte Fehlerhaftigkeit des eigenen EDV-Programms (Einstellungen) und damit auch für die eigene Unvollständigkeit der Offerten verantwortlich. Nachdem dieselbe Problemstellung immerhin aber bei ganzen fünf von sieben Anbietern aufgetreten ist, überzeugt diese Schlussfolgerung auch nicht vollständig. Es ist schwer vorstellbar, dass eine vollständig korrekt erstellte EDV-Schnittstelle bei mehr als der Hälfte der bewerbenden Unternehmungen zu EDV- Problemen führt. • Für die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) spricht der Umstand, dass das Verhalten der beauftragten Ingenieurfirma nicht über alle Zweifel erhaben ist. Wenn im Verlaufe der Angebotsfrist ein Bewerber - in casu die Beschwerdeführerin - die für die Offerten technisch verantwortliche Unternehmung mehrfach angeht und über Probleme mit der zur Verfügung gestellten EDV-Schnittstelle orientiert, dann ist die beauftragte Unternehmung grundsätzlich verpflichtet, das Problem abzuklären, oder im Rahmen ihrer vertragsrechtlichen Sorgfaltspflicht der Vergabestelle gegenüber wenigstens den Informationsfluss sicherzustellen. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als kurz nach den Meldungen der Beschwerdeführerin eine weitere Anbieterin - die F. AG - das Problem der beauftragten Ingenieurfirma gegenüber beschrieben hat und letztlich mitgeteilt hat, die fehlenden Positionen als R-Positionen zu erstellen. Unter solchen Umständen muss wenigstens eine Meldung an die Vergabestelle erfolgen, damit diese überhaupt die Möglichkeit hat, durch Information aller Bewerber über die Probleme eine Gleichbehandlung zu erreichen. Da die allenfalls erfolgte Bevorzugung der F. AG seitens der Ingenieurfirma indessen
- 16 keinen Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden Vergabeverfahrens gehabt hat, ist keine Verfälschung oder Verzerrung des Wettbewerbs erfolgt, weshalb eine Wiederholung des Vergabeverfahrens nicht erforderlich ist. Unter Berücksichtigung der Aktenlage gestaltet sich eine Zuweisung der Verantwortung für die Unvollständigkeit der Offerten als schwierig, wenn auch nach Lage der Akten die Indizien tendenziell eher für eine Zuordnung der Verantwortung zum Einfluss- und Herrschaftsbereich der Anbieter sprechen (Verantwortung für das eigene EDV-System). Letztlich ist aber nicht von Bedeutung, ob die Verantwortung für die Fehlerquelle im Zusammenhang mit dem EDV-Schnittstelle bzw. dem auslesenden System (inkl. Software) der Bauherrschaft, der beauftragten Unternehmung (… AG) oder der berücksichtigten Offerentin zuzuordnen ist. Massgebend ist vielmehr, dass die berücksichtigte Offerentin offenbar nicht einmal eine minimale Überprüfung des Ausdrucks gemäss EDV- System vorgenommen hat: • Die fehlenden Positionen 151.621.101 - 108 (Kabelschächte) sind lediglich in der SIA-Schnittstelle nicht aufgetaucht. Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht einwendet und auch den in den Akten liegenden Unterlagen ohne weiteres entnommen werden kann, sind diese Positionen sowohl in der abgegebenen Papierversion des Leistungsverzeichnisses als auch im elektronischen Exemplar (PDF- Datei) vorhanden. Zudem verweist die Ausschreibung im Kantonsamtsblatt sowie das Leistungsverzeichnis (Ziff. 2.3) explizit auf 50 Stück Kabelschächte als Hauptmengen. Sofern die berücksichtigte Anbieterin ihre nach der Erstellung ausgedruckte Offerte, welche sie mit Hilfe der EDV-Schnittstelle erstellt hatte, auch nur in den Hauptpunkten also mit der Papierversion oder der elektronischen Version abgeglichen hätte, so wäre ihr der Fehler in ihrem Ausdruck aufgefallen. Eine derartige Prüfung der eigenen Offerte anhand des Leistungsverzeichnisses bzw. der Ausschreibung nicht zwingend vor der Offertstellung, aber mindestens nach Erstellung der eigenen Offerte - ist entgegen den beschwerdegegnerischen Ausführungen weder wirklichkeitsfremd noch unrealistisch. Vielmehr drängt sich eine Prüfung der eigenen EDV-gestützt erstellten Offerte aus Gründen der Sorgfalt geradezu auf; zumal EDV-bedingte Fehler nicht ausgeschlossen werden können. Daran haben sich schliesslich allem Anschein nach diejenigen drei Anbieter gehalten, welche die Unvollständigkeit ihrer
- 17 - Offerte bemerkt und korrigiert haben. Dasselbe gilt mutatis mutandis auch im Falle einer kursorischen Prüfung der ausgedruckten Offerte anhand der verfügbaren Pläne des Bauprojekts, der Ausschreibung oder des Leistungsverzeichnisses (Abgleichung der wesentlichen Positionen). Insbesondere gemäss den im Recht liegenden Plänen sind die Kabelschächte als unverzichtbarer Teil des Bauprojekts gut ersichtlich: Zunächst war den Ausschreibungsunterlagen offensichtlich ein spezieller Situationsplan der Kabelrohranlagen 1:500 beigelegt, welcher - wie seine Bezeichnung schon erahnen lässt - insbesondere die Kabelrohranlage mitsamt den Kabelschächten farbig klar hervorhebt. Sodann sind die notwendigen Kabelschächte auch im Plan des Normalprofils 1:50 klar dargestellt und gut ersichtlich. Im Übrigen sind die Kabelschächte auf den beiden Situationsplänen 1:500 (1. Teil und 2. Teil) entlang der Strecke ebenfalls eingezeichnet; wenn auch keine klare Hervorhebung erfolgt ist. Insofern musste den Anbietern die Bedeutung der Kabelrohranlage und der Kabelschächte bewusst gewesen sein. • Aus welchen Gründen sodann eine Prüfung der eigenen Offerte auch ohne Vergleich mit dem Leistungsverzeichnis - nicht praktikabel und durchführbar sein soll, ist entgegen den betreffenden beschwerdegegnerischen Ausführungen ebenfalls nicht ersichtlich. Die blosse Länge der Offerte (nahezu 200 Seiten) vermag eine solche Unzweckmässigkeit jedenfalls nicht zu begründen. Von der berücksichtigten Anbieterin als professionellem Bauunternehmen hat vielmehr erwartet werden dürfen, dass aus eigenem Antrieb mindestens die eigene Offerte in Papierform kritisch auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüft wird, um Fehler zu vermeiden; zumal es sich vorliegend um ein Bauprojekt mit einem nicht alltäglichen Volumen von etwa Fr. 4.0 Mio. gehandelt hat. Dass Fehler in der Offertstellung bei einem solchen Volumen für die Unternehmung erhebliche Auswirkungen zeitigen können, braucht wohl nicht weiter erörtert zu werden. Unter diesen Umständen mutet es schon leicht fahrlässig an, die eigene Offerte in Papierform keiner weiteren Prüfung auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu unterziehen. Eine solche Prüfung der eigenen Offerte hätte der Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) zweifelsohne die Fehlerhaftigkeit bzw. die Unvollständigkeit ihrer Offerte aufgezeigt; zumal auch eine bloss kursorische Durchsicht auf der Seite 73 sinnlose Textpassagen mit mehrfacher Wiederholung erkennen lässt. Schliesslich behauptet auch die Beschwerdegegnerin 2, dass sie selbst die Fehlerhaftigkeit ihrer Offerte bzw. die Unvollständigkeit festgestellt und das beauftragte Ingenieurbüro im Nachhinein kontaktiert habe. Wenn man dieser Behauptung Glauben schenken will, dann stellt sich die Frage, wie die Beschwerdegegnerin mehrere Tage nach Ablauf der Angebotsfrist (6. Dezember 2012) und nach Öffnung der Angebote (10. Dezember 2012), aber noch vor der Mitteilung der Ergebnisse der Angebotsöffnung (17. Dezember 2012) die Unvollständigkeit
- 18 festgestellt hat. Darauf lässt sich prinzipiell nur eine vernünftige Antwort geben: Vergleich der Offerte mit dem Leistungsverzeichnis oder Prüfung der eigenen Offerte auf Vollständigkeit. Dies führt dann aber wieder zur Anschlussfrage, wieso die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) diese Prüfung bzw. Kontrolle erst nach Abgabe ihrer Offerte und nicht noch vor der Abgabe der Offerte vorgenommen hat. Hätte die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) die Prüfung rechtzeitig vor Abgabe der Offerte durchgeführt, so wäre ihr die Unvollständigkeit offensichtlich aufgefallen (vgl. Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2 S. 4). • Schliesslich kommt hinzu, dass die berücksichtigte Anbieterin, wie der in den Akten liegenden definitiven Offerte entnommen werden kann, keineswegs alle Angaben auf elektronischem Weg über die EDV- Schnittstelle eingegeben hat. An diversen Stellen der Offerte hat die berücksichtigte Anbieterin von Hand Angaben nachgeführt (z.B. Gerätetypen oder Prüfmethoden; vgl. Offerte S. 12, S. 23, S. 63, S. 94 f., S. 105 etc.). Entsprechend steht fest, dass die berücksichtigte Anbieterin ihre ausgedruckte Offerte zweifelsohne noch in verschiedenen Punkten angepasst hat und somit einer Prüfung unterzogen hat. Bei dieser Gelegenheit hätte es nahegelegen und wäre es angebracht gewesen, die gesamte Offerte in Papierform zumindest kursorisch auf ihre Korrektheit zu prüfen. Denn dann wäre der berücksichtigten Anbieterin der gut ersichtliche Fehler auf der S. 73 mit hoher Wahrscheinlichkeit aufgefallen. Selbst wenn man also mit der berücksichtigten Offerentin davon ausgehen wollte, ihr EDV-System habe ordnungsgemäss funktioniert, so dass die fehlenden Positionen elektronisch tatsächlich nicht feststellbar gewesen sind, so wäre die Nicht-Vollständigkeit der ausgedruckten EDV- Offerte ohne weiteres feststellbar gewesen, wenn diese kritisch geprüft oder zumindest in den wichtigsten Punkten mit der Papier-Version bzw. den Plänen abgeglichen worden wäre. Dies anerkennt die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) mittelbar sogar selbst, wenn sie ausführt, sie habe nach Abgabe der Offerte weitere Überlegungen angestellt und dabei die Diskrepanz zwischen dem Leistungsverzeichnis in Papier und ihrer eigenen Offerte festgestellt. Entsprechend hat die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) die Unvollständigkeit ihrer Offerte zu verantworten.
- 19 c) Damit steht schliesslich fest, dass die Unvollständigkeit der berücksichtigten Offerte nicht bloss lediglich untergeordnete Positionen im Sinne der umschriebenen Rechtsprechung zum Ausschluss bzw. zur Ungültigkeit betrifft, und dass die Verantwortung hierfür im Einflussbereich der berücksichtigten Offerentin liegt. Aus diesen Gründen ist die beschwerdegegnerische Offerte gemäss Art. 22 lit. c SubG von der Berücksichtigung und von der Vergabe auszuschliessen und es ist der Zuschlag der Beschwerdeführerin als zweitplatzierter Offerentin gemäss Angebotsvergleich vom 17. Dezember 2012 zu erteilen. 5. a) Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid bzw. der Zuschlag aufzuheben und der Zuschlag für das gesamte Projekt gemäss Ausschreibung der Beschwerdeführerin (B. AG) zu einem Preis von Fr. 4‘079‘833.10 inkl. MWST zu erteilen. Nachdem die Beschwerdeführerin als zweitplatzierte Offerentin die vormals fehlenden Positionen 151.621. 101 - 108 offeriert hat, erfolgt der Zuschlag für das gesamte ausgeschriebene Bauprojekt zum offerierten Preis inkl. MWST. Das untergeordnete beschwerdeführerische Rechtsbegehren von Fr. 3‘652‘184.55 exkl. MWST ist auch deshalb nicht zu berücksichtigen, weil es nicht das vollständige Vergabeprojekt bzw. alle Vergabepositionen enthält. b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die vom beschwerdeführerischen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 8. April 2013 eingereichte Honorarnote in der Höhe von Fr. 11‘772.70 inkl. MWST setzt sich aus einem anwaltlichen Aufwand von nahezu 29 Stunden sowie Spesen und MWST und einem Interessenwertzuschlag von Fr. 3‘600.00 zusammen. Der Interessenwertzuschlag wird dabei mit der eingereichten Vollmacht begründet, welche ausdrücklich auf Art. 3 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte
- 20 - (Honorarverordnung, HV) verweise. Da der beschwerdeführerische Rechtsvertreter aber lediglich eine Vollmacht und keine explizite Honorarvereinbarung mit ausdrücklicher Stipulierung eines Interessenwertzuschlags zu den Akten gelegt hat, ist praxisgemäss von der Zusprechung eines Interessenwertzuschlags abzusehen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 HV). Der übrige anwaltliche Aufwand erscheint für ein Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel als angemessen (Fr. 7‘884.70 inkl. Spesen und MWST), weshalb die Beschwerdeführerin (B. AG) im entsprechenden Umfang von den beiden Beschwerdegegnerinnen (A. AG und …) je zur Hälfte zu entschädigen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Zuschlag für die Baumeisterarbeiten an der Kreuzungsstelle … (Erdarbeiten, Ortsbetonarbeiten, Arbeiten der Mastfundation und des Kabelrohrblocks) Kilometer 22.5 - 23.4 zwischen … und … gemäss Ausschreibung der B. AG für Fr. 4‘079‘833.10 inkl. MWST erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 485.-zusammen Fr. 10‘485.-gehen je zur Hälfte zulasten der … AG und der A. AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG und die A. AG haben die B. AG aussergerichtlich jeweils mit Fr. 3‘942.35 (inkl. MWST) zu entschädigen.