U 12 69 1. Kammer URTEIL vom 28. August 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Für die im kantonalen Amtsblatt (KAB) Nr. 14 vom 5. April 2012 durch die Gemeinde … im offenen Verfahren ausgeschriebenen „Lawinenverbauung … - Baumeisterarbeiten“ ergab die am 2. Mai 2012 durch das kantonale Amt für Wald (AfW) vorgenommene Offertöffnung folgendes Resultat (Beträge inkl. MWST): - Beschwerdegegner A, … Fr. 1’050’052.50 - Beschwerdegegner B, … Fr. 1’209’118.70 - Beschwerdegegner C, … Fr. 1’057’683.80 - Beschwerdeführer, … Fr. 949'656.60 b) Die Bewertung der Offerten durch das …. vom 4. Mai 2012 auf Grund der Preise mit Mehrwertsteuer (MWST) und nach den ausgeschriebenen Zuschlagskriterien (Preis 50%, Ausführungsqualität 20%, Referenzobjekte 20% und Bauablauf/Termine 10%) ergab folgendes Punkteergebnis: 1. C AG 28.6 Punkte 2. B AG 26.6 Punkte 3. Beschwerdeführer 23.5 Punkte 4. A AG 16.7 Punkte c) Gestützt darauf vergab die Gemeinde … die erwähnten Baumeisterarbeiten mit Zuschlagsentscheid vom 1. Juni 2012 an die C AG in ... mit der Begründung „wirtschaftlich günstigstes Angebot“.
2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 14. Juni 2012 Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung und direkte Zuteilung durch das Verwaltungsgericht an sie für Fr. 949‘656.60 (inkl. MWST). Gemäss Bewertungstabelle sei auf einem Maximum von 30 Punkten für das Kriterium Preis mit einer Gewichtung von 50% die Punktezuteilung von maximal 15 mit 0.25 Pt. für eine Preisdifferenz von 2% zur billigsten Offerte abgezogen worden. Die mehr als Fr. 100‘000.-- teurere Offerte der C AG habe damit immer noch 13.6 Punkte und die teuerste der B AG (+Fr. 259‘462.--) habe immer noch 11.6 Punkte erhalten. Damit erreiche aber die Gewichtung des Preises bei weitem nicht 50%, was gegen Art. 21 Abs. 1 SubG verstosse. In VGU U 11 77 E. 4b habe das Verwaltungsgericht wohl diese Berechnungsweise generell akzeptiert, aber auch ausgeführt, in jedem Einzelfall seien die entsprechenden konkreten Auswirkungen noch zu prüfen. Bei den Kriterien Ausführungsqualität und Referenzen hätten die C AG und die B AG je 3 Punkte und die Beschwerdeführerin je 2 Punkte erhalten, was auf Grund der grösseren Erfahrung der Ersteren nicht beanstandet werde. Hingegen beim Kriterium Bauablauf/Termine seien der C AG 3 Punkte und der Beschwerdeführerin nur 0.5 Punkt zugeteilt worden, mit der kurzen Begründung einer lückenhaften und unrealistischen Analyse, fehlenden Angaben der Putzarbeiten durch die abzuseilenden Arbeitenden und der zu tiefen Installationskosten. Gerade letzte Position sei mit korrekten fixen Fr. 57‘000.-- offeriert worden. Dies entspreche der durch das Verwaltungsgericht bestätigten Praxis der völligen Freiheit in der Preisstruktur der Offerten durch die Offerenten. Bezüglich Bauprogramm sei sie abgesehen von längeren Schlechtwetterperioden sicher in der Lage, die Arbeiten in drei Jahren auszuführen. Sie beabsichtige auch alle Sicherheitsvorschriften zu beachten, sodass sich ihre Benotung von nur 0.5 als falsch erweise. Ihrer Firma sei durch die Vergabestellen vorliegend die Fähigkeit zur Arbeitsausführung bestätigt worden, sodass der Zuschlag mit einer um mehr als Fr. 100‘000.-- günstigeren Offerte ihr hätte erteilt werden müssen.
3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Trotz Rechtsmittelbelehrung ihrerseits von fälschlicherweise 30 Tagen sei die vorliegende Beschwerde innerhalb von 10 Tagen seit der Mitteilung eingereicht worden, sodass darauf einzutreten sei. Die zum Schutze des Dorfes und der Kulturlandschaft bestehenden Lawinenverbauungen … bedürften dringend der Verstärkung und Ergänzung. Gemäss Ausschreibung seien die Kriterien Preis 50%, Ausführungsqualität 20%, Referenzobjekte 20% sowie Bauablauf/Termine 10% nicht nur vorgegeben, sondern auch auf Grund der besonderen Schwierigkeiten der auszuführenden Arbeiten im Hochgebirge entsprechend präzisiert worden. Für die Bewertung der Angebotssumme sei auch ausdrücklich ein Abzug von 0.25 Punkten pro 2% Preisdifferenz zum günstigsten Angebot in Aussicht gestellt worden. Bei der gegebenen speziellen Schwierigkeit der Bauarbeiten könne gemäss Verwaltungsgerichtspraxis der Preis auch eine Rolle unter 50% spielen, was sich hier auch zum Teil aus der gewählten Skala ergebe. Auch wenn hier die Praxis der Rhätischen Bahn (RhB) oder des kantonalen Tiefbauamtes (TBA) angewendet würden, würde die berücksichtigte Firma beim Kriterium Preis noch 10 bzw. 8.75 Punkte erreichen und immer noch vor den Beschwerdeführern liegen. Die Beschwerdeführer sähen ihre Installationspauschale für die 3 Jahre als fix an. Aber in einem anderen Fall hätten sie die ihnen übertragenen Arbeiten mit einer 1. Etappe von 208 Laufmetern Verbauung im ersten Jahr nicht fertiggebracht und dann Forderungen für die Installation in einem weiteren Jahr gestellt. Auf jeden Fall seien Fr. 57‘000.-- für eine Installationspauschale über drei Jahre im Hochgebirge offensichtlich viel zu tief kalkuliert (Offerte C AG Fr. 183‘500.-- und B AG Fr. 218‘000.-- mehr in dieser Position), was unweigerlich zu nachträglichen Diskussionen führen werde. Bezüglich Kriteriums Bauablauf/Termine weise die Offerte der Beschwerdeführer gravierende Mängel auf. Bei der Lawinenverbauung … am … hätten sie für 532 Laufmeter nicht weniger als 3 Jahre benötigt, während sie hier in der gleichen Zeitspanne 752 Laufmeter plus namhafte weitere Arbeiten ausführen wollten, was nur ihren grossen Erfahrungsmangel belege. In der Offerte würden auch keine Mitarbeiter für die Felsräumung mit Abseilerfahrung angegeben, obwohl dies ausdrücklich
verlangt gewesen sei. Schliesslich sei ihr technischer Bericht sehr mager ausgefallen, was insgesamt ihre tiefe Benotung klar rechtfertige. Aber auch bei den zwei weiteren Kriterien Ausführungsqualität und Referenzarbeiten sei die Offerte der Beschwerdeführer mit Note 2 sehr wohlwollend behandelt worden. 4. In ihrer Vernehmlassung beantragte die C AG ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie argumentierte einerseits ähnlich wie die vergebende Gemeinde. Überdies hielt sie klar fest, dass wenn wider Erwarten das Verwaltungsgericht bei der Bewertung der Angebotssumme eine Korrektur vornehme, auch alle übrigen Zuschlagskriterien zu prüfen seien; denn beim Zuschlagskriterium Ausführungsqualität hätten die Beschwerdeführer die verlangten erfahrenen Schlüsselpersonen nicht nachgewiesen und auch den Maschinenpark nicht dargelegt, sodass sie die Note 1 (genügend) verdient hätten und auch bei den Referenzobjekten hätten sie nur ein einziges Objekt im Bereich Stahlverbau nachgewiesen, sodass sogar die Benotung 0.5 (ungenügend) angebracht gewesen wäre. 5. In ihrer Replik verwiesen die Beschwerdeführer darauf, dass das … und die Gemeinde selber bei den hier gegebenen Umständen das Kriterium Preis in Beachtung von PVG 2002 Nr. 36 und der massgebenden neuen Bestimmungen (und nicht der angegeben alten vor 2004 gültigen) festgelegt hätten, weshalb sie daran gebunden seien. Mit den Verweisen auf die Praxis von RhB und TBA bestätige die vergebende Gemeinde selber, dass sie schliesslich dem Kriterium Preis zu wenig Gewicht (eben nicht 50%) beigemessen habe, was unweigerlich zu korrigieren sei. Dies habe unabhängig davon zu erfolgen, ob die berücksichtigte Firma dann immer noch knapp vor den Beschwerdeführern liege. Bei den weiteren zwei Kriterien von 20% könne nichts verändert werden, da ihre Benotung von je zwei Punkten durch die zuständigen Behörden völlig zu Recht erfolgt sei. Wenn sie nun beim letzten Kriterium Bauablauf/Termine anstatt der völlig unberechtigten Benotung von nur 0.5 eine 1 erhalte, dann liege sie nämlich schon an erster Stelle mit 24 Punkten (C AG 23.5 Punkte).
6. In ihrer Duplik führte die Gemeinde noch aus, sie halte ihre Bewertung für korrekt und habe nur zum Vergleich auf die Praxis von RhB und TBA verwiesen, welche ihre Ergebnisse schliesslich auch bestätigten. Eine weitere Diskussion darüber sei somit müssig. Die viel zu tiefe Installationspauschale der Beschwerdeführer enthalte für sie ein viel zu grosses Preisrisiko, das sie nicht bereit sei einzugehen. Alle Bewertungen würden zudem ihr Wohlwollen gegenüber auch neuen Firmen zeigen; denn sonst hätten die Beschwerdeführer bei zwei Kriterien nicht die hohe Note 2 erhalten, aber auch die Benotung beim Kriterium Ablauf/Termine erweise sich mit 0.5 sogar noch als grosszügig. 7. In ihrer Duplik bestätigte die C AG ihre Anträge und Begründungen unter Präzisierung der durch die Beschwerdeführer im Detail nicht erfüllten Anforderungen der klaren Offertvorgaben. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der Zuschlagsentscheid der Gemeinde vom 1. Juni 2012, worin sie die Baumeisterarbeiten „Lawinenverbauung …“ für Fr. 1‘057‘683.80 an die mit 28.6 Punkten bewertete C AG erteilte. Beschwerdegegenstand bildet die Frage, ob die Vorinstanz jene Offerte zu Recht als das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ taxierte, oder ob sie stattdessen die Beschwerdeführer mit ihrem tieferen Offertpreis von Fr. 949‘656.60 und einer Gesamtbewertung von 23.5 Punkten hätte berücksichtigen müssen. Strittig ist dazu vor allem, ob die von der Vergabebehörde gewählte Gewichtung und Benotung der Angebotssummen (2% Preisdifferenz = 0.25 Punkte Abzug) sowie konkret die ungenügende Benotung der Beschwerdeführer unter dem Zuschlagskriterium „Bauablauf/ Termine“ (bloss mit 0.5 Punkten bewertet) rechtens und vertretbar waren.
2. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 des hier zur Anwendung gelangenden kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) erhält das jeweils „wirtschaftlich günstigste Angebot“ den Zuschlag. Nach Art. 21 Abs. 2 SubG sind die Kriterien zur Ermittlung jenes Angebots auftragsbezogen festzulegen, wobei insbesondere Qualität, Preis, Erfahrung, Termine, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden. Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Obschon die Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots in Art. 21 Abs. 2 SubG nebeneinander gestellt und nicht weiter gewichtet werden, misst das Verwaltungsgericht dem Zuschlagskriterium des Preises dennoch bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben das Hauptgewicht zu. Es muss aber mindestens die Gewichtung des Preises bereits in der Ausschreibung oder in den Vergabeunterlagen bekannt gegeben werden (VGU U 02 89; U 03 13). Das Gericht hat dabei als allgemeine Regel festgehalten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je geringer der Schwierigkeitsgrad der zu erledigenden Arbeiten ist. Nur bei komplexen oder gar hochkomplexen Aufträgen kann der Offertpreis somit eine untergeordnete Rolle spielen. Als Richtschnur hat das Gericht anerkannt, dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen sollte. Umgekehrt darf bei hochkomplexen Aufträgen sogar diese Prozentgrenze unterschritten und somit aus sachlich triftigen Gründen nach unten angepasst bzw. im Einzelfall entsprechend relativiert und modifiziert werden (vgl. in diesem Sinne bereits: PVG 2002 Nr. 36, 2003 Nr. 30). b) Im konkreten Fall stehen offenkundig sowohl arbeits- als auch sicherheitstechnisch äusserst schwierige und sehr heikle Arbeiten auf einer Baustelle im Hochgebirge und am Felsen zur fachkundigen, fristgerechten, auch kontrollierbaren und möglichst unfallfreien Erledigung. Von der Ausgangslage her besteht folglich eine ähnliche Situation wie in dem bereits ergangenen Verwaltungsgerichtsurteil vom 13. Dezember 2011 in Sachen RhB (VGU U 11 77). Wie in jenem früheren Parallelfall geht es auch hier einerseits
um anspruchsvolle Arbeiten in einem steilen, teilweise felsigen und besonders witterungsabhängigen Gebirgsgelände sowie andererseits um den Vergleich von zwei ganz unterschiedlich eingereichten Offerten bezüglich Umfang und Aussagekraft der effektiv eingereichten Entscheidungsgrundlagen (Technische Berichte) zur Überprüfung und Analyse der dargebotenen Arbeitsleistungen. Die von den Beschwerdeführern in ihrer „Beilage“ vom 24. April 2012 enthaltenen Angaben (Pos. 190 S. 2-4 plus Bauprogramm 2012-2014 auf einer A4 Seite und einer Geländeskizze) müssen dabei als sehr allgemein, oberflächlich, kurz und ohne Details bezeichnet werden. Demgegenüber führte die berücksichtigte Anbieterin (Beschwerdegegnerin C) in ihrem Technischen Bericht vom 27. April 2012 komplett und detailliert auf 20 Seiten - mit jeweils ausführlicher Begründung und somit auch nachvollziehbar und jederzeit kontrollierbar - aus, wie sie die Erfüllung der in den Ausschreibungsunterlagen konkret verlangten Vorgaben garantieren würde. Darüber hinaus wurden auch noch die Referenzlisten (total 13 A4-Seiten mit Auftragserfüllung in den devisrelevanten Spezialgebieten: Lawinen-/Steinschlagverbau, Hangsicherungen, Anker-/Felstechnik, Rempar Grischun samt QM-Zertifikat ISO 9001 [2008] bezüglich „Schutztechnik gegen Naturgefahren“ sowie jeweils pro Bauphase ein eigenständiges, präzises Installations- und Bauprogramm [2012-2015] mit kartografisch eingezeichnetem Güterumschlagplatz) eingereicht sowie sorgfältig und plausibel erläutert. In Anbetracht dieser qualitativ doch sehr grossen Unterschiede bei der Offertstellung und dem sich daraus allenfalls später ergebenden Kostenrisiko für die Vergabebehörde (z.B. aus derzeit noch nicht abschätzbaren Nachforderungen für Zusatz-leistungen der Beschwerdeführer) ist das Gericht daher zur Überzeugung gelangt, dass sowohl die gewählte Preisgestaltung – wenn auch am Rande des rechtlich noch zulässigen - als auch die eng damit zusammenhängenden Qualitätsmerkmale einwandfrei ausgewertet und benotet wurden. c) Wie schon in VGU U 11 77 festgehalten, sind wegen der sehr anspruchsvollen, im Hochgebirge über mehrere Jahre auszuführenden Baumeisterarbeiten mit speziellen Lawinenschutzsystemen (sog. Rempar Grischun), und wegen den
komplexen Bauabläufen und den Putzarbeiten mit abgeseilten Arbeitenden die Vorgaben bezüglich Preisbewertung (2% Preisdifferenz = 0.25 Punkte Abzug) und bezüglich punktueller Abstufung der einzelnen Preisofferten - wenn auch grenzwertig – schliesslich doch noch zu akzeptieren. Dem ist hier umso mehr beizupflichten, als die Beschwerdeführer sowohl keine Erfahrungen mit den neuesten Lawinenverbauungssystemen als auch namentlich kein zertifiziertes Fachpersonal für die sicherlich nicht ungefährlichen Bauarbeiten an steilen Felswänden nachweisen konnten. Hinzu kommt, dass auch die von den Beschwerdeführern offerierten Baustellen-Installationskosten von Fr. 57‘000.-offensichtlich nicht als realistisch eingestuft werden können, da die übrigen Mitbewerber allesamt gleich um ein Vielfaches beträchtlich höhere Installationskosten (z.B. B AG mit Fr. 218‘000.-- [3.8-fache] oder die berücksichtigte Anbieterin mit Fr. 183‘500.-- [3.2-fache]) für unerlässlich und somit notwendig erachteten. Deshalb können auch die Vergleiche der vergebenden Gemeinde mit den Bewertungen der Rhätischen Bahn (RhB) oder des kantonalen Tiefbauamts (TBA) nicht wegweisend sein. Vielmehr würde vorliegend auch eine weitgehende bzw. selbst volle Korrektur der Benotung der Preisofferten immer noch keine direkte Verschiebung innerhalb der Rangliste für die Zuteilung der Baumeisterarbeiten ergeben. d) Durch die Beschwerdeführer konkret beanstandet wird zudem einzig noch die Bewertung beim Kriterium „Bauablauf/Termine“ mit einer prozentualen Gewichtung von 10% und einer Notengebung von 0.5 Punkten, was in der laut Devis festgelegten Notenskala (0 bis 3) als „ungenügend“ gilt. Wenn nun aber auch hier die zwei technischen Berichte der Beschwerdeführer (24. April 2012) und der berücksichtigten Anbieterin (27. April 2012) miteinander verglichen werden, dann ist die Qualifikation der „Beilagen“ der Beschwerdeführer durch die Vergabeinstanz völlig zu Recht als lediglich sehr rudimentär, offenkundig lückenhaft und wenig aussagekräftig taxiert worden, womit es auch am Prädikat „ungenügend“ bzw. an der tiefen Benotung mit 0.5 Punkten nichts auszusetzen gibt. Die erteilte Bewertung ist folglich absolut nachvollziehbar und sachlich ohne Zweifel gerechtfertigt.
e) Als Beispiel für die Schutzwürdigkeit des kritisierten Zuschlagsentscheids vom 1. Juni 2012 sei zusätzlich noch Folgendes erwähnt: Beim Kriterium „Bauablauf/Termine“ gibt das Offertdevis in der Position 635.100 als Bauende Oktober 2016 vor. Die berücksichtigte Anbieterin und die erfahrene Firma B AG haben deshalb ein detailliertes Bauprogramm von 2012 bis 2015 bzw. von 2012 bis 2016 mit konkretem Bezug auf die im einzelnen Jahr auszuführenden und somit auch kontrollierbaren Bauarbeiten abgegeben. Die Beschwerdeführer, die klarerweise eine zumindest unterpreislich fixe Position für die Bauinstallationen verlangten, lieferten im Vergleich dazu jedoch ein bloss oberflächliches Bauprogramm 2012-2014 mit den gleichen Arbeitsgattungen für jedes Jahr ohne konkrete Baubezüge ab. Ihr Bauprogramm kann damit aber weder genau kontrolliert werden noch allenfalls bei begründetem Überzug (z.B. aus rein witterungsbedingten Gründen) kostenneutral fertig gestellt werden. Vielmehr könnten die Beschwerdeführer allfällig für die Baujahre 2015 und 2016 sogar noch entsprechende Nachforderungen stellen. Dieses zusätzliche Kostenrisiko kann nun aber sicherlich nicht zu Lasten der Vergabeinstanz gehen. 3. a) Der angefochtene Zuschlagsentscheid vom 1. Juni 2012 ist demzufolge in einer Gesamtschau rechtens und inhaltlich vertretbar, was im Resultat zur Abweisung der Beschwerde vom 14. Juni 2012 führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vollumfänglich den Beschwerdeführern aufzuerlegen. Sie haben die anwaltlich vertretene und obsiegende Beschwerdegegnerin B (berücksichtigte Anbieterin) zudem aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Es kann dabei unverändert auf die Honorarnote des involvierten Anwalts vom 24. August 2012 abgestellt und der dort bezifferte Rechnungsbetrag von total Fr. 3`823.90 (gegliedert in: 13.75 Arbeitsstunden à Fr. 250.--/Std. [Fr. 3‘437.50] plus 3% Barauslagen [Fr. 103.15] und plus 8% Mehrwertsteuer [Fr. 283.25]) zulasten der Beschwerdeführer - übernommen werden. Der Beschwerdegegnerin (Vergabebehörde bzw. Gemeinde) steht demgegenüber
laut Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da sie bloss in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 6‘295.-gehen solidarisch zulasten von … und … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … und … haben die C AG aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 3‘823.90 (inkl. MWST) zu entschädigen.