Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 05.07.2012 U 2012 49

U 12 49 1. Kammer URTEIL vom 5. Juli 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Das Tiefbauamt Graubünden schrieb die Baumeister- und Belagsarbeiten H27 … – … 2012, Km 61.31 – 61.65 im offenen Verfahren zur freien Konkurrenz aus. Es gingen innert Frist drei Offerten ein: - A. Fr. 735‘706.65 - B. Fr. 814‘258.35 - … Fr. 832‘737.80 Am 24. April 2012 erfolgte die Arbeitsvergabe durch die Regierung. Das Angebot des A. wurde für ungültig erklärt, da die offerierende Firma nicht die charakteristische Leistung des Auftrages nach Vorgabe von Art. 16 SubG erbringe. Der Zuschlag erfolgte an die Firma B. 2. Dagegen erhob die Firma A. am 10. Mai 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache zum Neuentscheid. Eventuell sei der Entscheid aufzuheben und der Auftrag direkt der Firma A. zu vergeben. Die Firma A. sei eine hundertprozentige Tochter der …. Sie verfüge über die gleichen Mitarbeiter und den gleichen Maschinenpark. Nur weil die A. in eine eigenständige Tochtergesellschaft umgewandelt worden sei, ändere dies nichts an der qualitativen Bereitschaft, Aufträge in gewohnter Art und Weise abzuwickeln. Offensichtlich habe die Vorinstanz ausstehende Sozialleistungen

der … zum Anlass genommen, auf Nichterbringung von charakteristischen Leistungsmerkmalen zu entscheiden. Diese Ausstände seien aber vor dem Zuschlagsentscheid beglichen worden. 3. Das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden (BVFD) beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Firma A. sei gemäss Handelsregistereintrag erst am Tag der Offerteinreichung von der seit längerem in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Baufirma … SA gegründet worden. Das Aktienkapital in der Höhe von Fr. 1 Mio. habe die … SA als alleinige Aktionärin gemäss den Gründungsakten in Form einer Sacheinlage (fünf Grundstücke sowie eine Betonmischanlage und Schalungsmaterial) gezeichnet. Die … SA habe am Tage der Offerteinreichung im Betreibungsregister eine Betreibungssumme von total Fr. 1‘227‘447.95 aufgewiesen. Darunter hätten sich diverse, teilweise erhebliche Ausstände gegenüber der öffentlichen Hand bzw. gegenüber Sozialeinrichtungen sowie verschiedene vollzogene Pfändungen durch Bund, Kanton und Gemeinden befunden. Bereits im Jahre 2008 habe man der Firma aufgrund nichtbezahlter Steuern und Sozialabgaben zwei grössere Aufträge vom Kanton nachträglich entziehen müssen. Und es sei sogar eine Baustellenräumung angeordnet worden. Seit dem Vergabewiderruf im Jahre 2008 habe die Firma für keine Arbeiten des Kantons mehr offeriert, weil sie gar nicht in der Lage gewesen sei, die Submissionsvorgaben zu erfüllen. Angesichts dieser Vorgeschichte habe sich das Tiefbauamt veranlasst gesehen, die Firmenverhältnisse näher abzuklären. Auf Grund der Angaben in der Offerte (Baustellenkader, Geräteliste, Referenzen stammten von der … SA) müsse das TBA davon ausgehen, dass die vornehmlich für die Beton- und Kiesproduktion ausgerüstete A.SA für die konkrete Ausführung der ausgeschriebenen Bauarbeiten massgeblich auf Mitarbeiter und Gerätschaften der …SA zurückgreifen werde bzw. durch diese ausführen lasse. Es habe sich ganz grundsätzlich der Verdacht der Umgehung submissionsrechtlicher Vorgaben aufgedrängt, da eine direkte Offerteinreichung durch die … zum Verfahrensausschluss geführt hätte eine direkte Offerteinreichung durch die ….

SA zum Verfahrensausschluss geführt hätte. Mit Antwortschreiben vom 11. April 2012 habe daraufhin die … SA (!) und nicht die vom Tiefbauamt angeschriebene A. SA bestätigt, dass für die Bauausführung auf Mitarbeiter und Gerätschaften der … SA zurückgegriffen werde. Zudem habe die Beschwerdeführerin auch die Referenzen der … SA sich anrechnen lassen wollen. Gemäss Art. 16 Abs. 1 SubG dürfe eine Untervergabe von Aufträgen in der Regel nur mit der Zustimmung und nur für untergeordnete oder spezielle Leistungen erfolgen. Die charakteristische Leistung des Auftrages müsse grundsätzlich der Anbieter erbringen. Vorliegend gehen es um die Erbringung von Baumeister- und Belagsarbeiten. Diese stellten die charakteristischen Leistungen dar. Damit eine Firma eine hinreichende Leistungsfähigkeit besitze, müsse die Anbieterin über genügend eigenes Fachpersonal sowie über die entsprechenden Gerätschaften verfügen. Beides sei bei der neu gegründeten A. SA nicht gegeben, wie die … SA in ihrem Schreiben vom 11. April 2012 selber bestätige. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente anzuführen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Laut Art. 22 lit. c und d SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn ein Angebot einreicht wird, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht oder der Anbieter die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. b) Die Untervergabe von Aufträgen darf in der Regel nur mit Zustimmung des Auftraggebers und nur für untergeordnete oder spezielle Leistungen erfolgen.

Die charakteristische Leistung des Auftrages hat grundsätzlich der Anbieter zu erbringen (Art. 16 Abs.1 SubG). 2. Grundsätzlich kann zunächst auf die einleuchtend und nachvollziehbar begründete Beschwerdeantwort der Vorinstanz verwiesen werden. Daraus geht hervor, dass sie den Sachverhalt umfassend abgeklärt hat. Dieser wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Sodann hat sie auch die zutreffenden rechtlichen Schlussfolgerungen gezogen. Dem ist wenig hinzuzufügen. Wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, verfügt sie weder über eigenes Personal oder eigene Gerätschaften für die verlangten Leistungen und auch über keine Referenzen, sondern muss diesbezüglich auf ihre Muttergesellschaft zurückgreifen. Damit fehlt es ihr einerseits an der erforderlichen Eignung, den Auftrag selber auszuführen; andrerseits wäre der Beizug der Muttergesellschaft eine unzulässige Untervergabe, da die Anbieterin nicht die charakteristische Leistung des Auftrages selber erbringen würde. Zudem ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin einzig deshalb kurzfristig gegründet wurde, damit die Muttergesellschaft im Ergebnis den Zuschlag erhält, welche auf Grund der offenen Steuerrechnungen und der nicht bezahlten Sozialversicherungsbeiträge zum Submissionsverfahren gar nicht zugelassen worden wäre. Dieses Vorgehen stellt eine missbräuchlich Umgehung der Submissionsvorschriften dar, die keinen Rechtsschutz verdient. Die Vorinstanz hat die Offerte deshalb völlig zu Recht für ungültig erklärt. Die Beschwerde ist deshalb als offensichtlich unbegründet abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.-zusammen Fr. 3‘181.-gehen zulasten der A. SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.