U 12 108 1. Kammer URTEIL vom 19. Oktober 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. In der verwaltungsgerichtlichen Streitsache U 12 29 war es um die Lieferung einer Pistenpräpariermaschine gegangen. Die Gemeinde … hatte den Zuschlag an die … AG erteilt. Auf Beschwerde der … (Schweiz) AG hin hob das Verwaltungsgericht Graubünden diese Vergabe mit Urteil vom 12. Juli 2012 auf und verpflichtete die Gemeinde, ein korrektes Submissionsverfahren durchzuführen (korrekte Gewichtung des Preises mit mindestens 60 %, sachgerechte Kriterien, korrekte Bewertungen). 2. Daraufhin schrieb die Gemeinde … am 13. September 2012 das Verfahren im Kantonsamtsblatt noch einmal aus. Als Zuschlagskriterien wurden bezeichnet: 1. Preis 60 % 2. Zweckmässigkeit des offerierten Fahrzeuges 25 % 3. Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten 10 % 4. Garantieleistungen 5 % Neben der Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien wurde in der Ausschreibung auch die Art und Weise der Bewertung der einzelnen Kriterien bekanntgegeben. 3. Dagegen erhob die … (Schweiz) AG am 24. September 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden. Die Ausschreibung der Gemeinde … sei aufzuheben und im Sinne der Erwägungen erneut vorzunehmen.
Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass der Preis jetzt zwar mit 60 % gewichtet werde, die weiteren Bewertungs- und Benotungskriterien seien aber erneut sachfremd festgelegt worden und in keiner Weise nachvollziehbar, was der Willkür Tür und Tor öffne. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe hervor, dass die Gewichtung und die aufgeführten Zuschlagskriterien darauf hinzielten, dass das Konkurrenzfahrzeug (… AG) die Maximalpunktzahl erhalten werde. Es fehle jegliche Bezeichnung der zu erreichenden Maximalpunktzahl, auf deren Grundlage die diversen Gewichtungen zu erfolgen habe. Der Preis werde zwar mit 60 % gewichtet, man wisse aber nicht, auf welcher Basis diese Gewichtung vorgenommen werde. Zudem heisse es, dass das günstigste Angebot zuzüglich 30 % 0 Punkte erhalte. Man wisse nicht, was damit gemeint sei. Die Nichteinhaltung des Liefertermins bis am 15. November 2012 werde mit einem Preiszuschlag von Fr. 15‘000.-- sanktioniert. Die Einhaltung dieses Termins sei zeitlich aber fast unmöglich, da es sich nicht um ein Standardprodukt handle, sondern um eine Spezialanfertigung der Fräse. Auch der Partikelfilter sei eine Spezialanfertigung. Die Sanktionierung sei daher sachfremd und nicht gerechtfertigt. Bezüglich des Kriteriums der Zweckmässigkeit sei nirgends definiert, was damit gemeint sei. Die Formulierung sei zu allgemein. Zudem sei die dafür vorgesehene Punktezuteilung willkürlich, sachfremd und nicht objektiv. Das leichteste Fahrzeug werde mit 3 Punkten bewertet. Im Grunde sollte aber das schwerere Fahrzeug keine Benotung erhalten. Das Fahrzeug der Konkurrenzfirma sei schwerer als dasjenige der Beschwerdeführerin. Die Gemeinde sehe pro 250 kg Mehrgewicht einen Punkteabzug vor, was bedeute, dass das schwerere Fahrzeug trotzdem maximal 2 Punkte erhalte, was willkürlich und sachfremd sei. Die Ausschreibungsunterlagen schwiegen sich über die Punkteverteilung bei allen anderen technischen Anforderungen aus. Nicht gerechtfertigt sei auch die Bewertung der Anzahl Achsen. Zwar werde 5-Achsigkeit verlangt, das Konkurrenzprodukt weise aber 6 Achsen auf und in der Bewertung sei vorgesehen, dass dafür 2 Punkte mehr erteilt würden. Dieser Punkteunterschied sei nicht gerechtfertigt. Ungerechtfertigt sei auch die Gewichtung und Bewertung des Kriteriums „Standort für Service- und
Unterhaltsarbeiten“. Zudem bestehe ein Widerspruch zwischen der offiziellen Service- und Reparaturwerkstatt (S.11) und den auf Seite 9 aufgeführten Standorten, welche keine offiziellen Servicestationen der beiden Konkurrenzfirmen seien. Es müsse präzisiert werden, was nun gelte. Bei verschiedenen technischen Anforderungen seien die Vorgaben der Ausschreibung konkurrenzspezifisch ausgerichtet und/oder nicht klar definiert, so Ziffer 6 (Rundumleuchte), Ziffer 7 (Winter-Gummi Ketten), Ziffer 9 (gleichzeitiges Anlegen von 1-2x2 Loipenspuren in den üblichen Abständen), Ziffer 11 (Räumschild liefern und betriebsbereit montieren), Buchstabe E (Lieferfrist, Konventionalstrafe), Buchstabe G (Preisangebot unter Rabatt) und Ziffer 13 (Garantien in Betriebsstunden). 4. In der Vernehmlassung vom 1. Oktober 2012 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie machte geltend, dass soweit sich die Beschwerde gegen die Ausschreibungsunterlagen richte, darauf gemäss Art. 25 SubG nicht einzutreten sei. Die Einwände gegen die Ausschreibung erwiesen sich als unbegründet. Die Gemeinde habe sich ganz bewusst auf wenige, mathematisch exakt bewertbare Zuschlagskriterien beschränkt und diese Kriterien überdies bereits in der Ausschreibung detailliert publiziert. Bezüglich des Preiskriteriums habe die Gemeinde eine strenge Skala gewählt und zwar so, dass der günstigste Preis die höchste Punktzahl und für einen um 30 % höheren Offertenpreis bereits keine Punkte mehr gewährt würde. Das sei zulässig und rechtmässig. Bei Nichteinhaltung des Liefertermins vom 15. November 2012 erfolge ein Zuschlag von Fr. 15‘000.--, denn am 15. November 2012 müsse mit der Loipenpräparation begonnen werden. Wenn die neue Maschine bis dahin nicht einsatzbereit sei, sei die Gemeinde gezwungen, das alte Fahrzeug betriebstauglich zu machen, was mit Kosten zwischen Fr. 15‘000.-- und Fr. 20‘000.-- verbunden sei. Dieser Zuschlag sei daher sachlich begründet und rechtmässig. Bezüglich des Kriteriums der Zweckmässigkeit sei auch eine gewichtsabhängige und achsabhängige Bewertung vorgesehen, was damit zu begründen sei, dass die Langlaufloipe über den Golfplatz führe und die
bisherige Maschine aufgrund ihres Eigengewichtes in den letzten Jahren immer wieder Schäden am Golfplatz verursacht habe. Diese Schäden stünden in direktem Zusammenhang mit dem Druck, den die Ketten unter den einzelnen Achsen auf den Boden ausübten. Der Druck pro Achse sei umso grösser, je weniger Achsen das Fahrzeug aufweise und je schwerer das Fahrzeug sei. Umgekehrt sei der Druck pro Achse umso kleiner, je mehr Achsen das Fahrzeug habe und je leichter das Fahrzeug sei. Der Zielkonflikt bestehe darin, dass ein Fahrzeug mit mehr Achsen immer schwerer sei als ein Fahrzeug mit weniger Achsen. Der Druck pro Achse werde also durch zwei gegenläufige Komponenten bestimmt, nämlich die Anzahl Achsen und das Gesamtgewicht des Fahrzeuges. Es obliege dem Anbieter, ein Fahrzeug anzubieten, welches diese beiden Faktoren möglichst optimal kombiniere. Auf jeden Fall seien die Kriterien des Gesamtgewichts und der Anzahl Achsen sachlich gerechtfertigt. Das Zuschlagskriterium „Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten“ dürfte grundsätzlich wohl unbestritten sein. Dieses Kriterium werde im Handbuch des Kantons denn auch ausdrücklich als solches erwähnt. Die Loipen müssten täglich präpariert werden. Daher sei es wichtig, dass das Fahrzeug bei einem Defekt sofort repariert werden könne. Diese Reparatur könne umso schneller erfolgen, je näher die entsprechende Werkstätte liege. Zu Unrecht beanstande die Beschwerdeführerin schliesslich, dass die Benotung der übrigen technischen Anforderungen nirgends definiert werde. Eine solche Benotung erfolge nämlich gar nicht. Es würden nur die Mindestanforderungen umschrieben und die Nichteinhaltung dieser Mindestanforderungen führe zur Ungültigkeit des Angebotes. 5. In der Stellungnahme vom 9. Oktober 2012 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und Rechtsbegehren der Beschwerdeschrift fest. Zusätzlich brachte sie vor, dass Mitte November höchst selten in … Schnee liege, so dass ein Termin Ende November viel realistischer wäre. Allerdings biete die Beschwerdeführerin der Gemeinde für den Fall einer Verzögerung gratis und kostenlos ein Ersatzfahrzeug an, so dass der Gemeinde kein Schaden entstehe. Einen Kostenzuschlag akzeptiere sie aber nicht. Die
vorgesehene Bewertung des Preises erscheine willkürlich. Richtigerweise dürfte nur der günstigste Preis Punkte erhalten, das teurere Angebot hingegen keine. Bezüglich des Gewichts des Fahrzeuges und die Anzahl der Achsen zeige sich schon jetzt, dass das von der Beschwerdeführerin zu offerierende Produkt schlechter bewertet werde als jenes der Konkurrenzfirma. Diese Benachteiligung sei nicht gerechtfertigt. Bezüglich des Kriteriums „Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten“ erscheine die vorgesehene Punktzahl von 10 für … und 7 für das … sachlich nicht gerechtfertigt, da auch bei einem Standort in unmittelbarer Nähe zu … eine schnelle Reparatur gewährleistet sei. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die Ausschreibung der Gemeinde … vom 13. September 2012 bezüglich der Lieferung eines Pistenfahrzeuges für Loipen. Streitig und zu prüfen ist, ob diese Ausschreibung korrekt vorgenommen wurde. 2. Anwendbar auf vorliegenden Sachverhalt ist Art. 25 des Submissionsgesetzes des Kantons Graubünden (SubG; BR 803.300). Gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG gilt die Ausschreibung des Auftrags als eine durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Nicht anfechtbar ist hingegen der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen. Deshalb kann auf die Rügen bezüglich des Inhalts der Ausschreibungsunterlagen nicht eingetreten werden. In der Ausschreibung werden die Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und sogar deren Bewertung ausnahmsweise bereits bekannt gegeben. Daher sind diese Punkte bereits im Rahmen der Ausschreibung mittels Beschwerde anfechtbar.
3. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 370.100) auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden. Nach der Praxis des Gerichtes darf die Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt (zum Ganzen: VGU U 09 38 mit weiteren Hinweisen). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Gemeinde bei der Ausschreibung haltbare Zuschlagskriterien formuliert und deren Gewichtung und Bewertung vertretbar vorgenommen hat. 4. a) Gemäss Art. 20 SubG legt der Auftraggeber objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest. Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter. Bei der Festlegung der Eignungskriterien und der zu erbringenden Nachweise berücksichtigt der Auftraggeber die Art und den Umfang des Auftrages. Art. 21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h der Submissionsverordnung des Kantons Graubünden (SubV; BR 803.310) legen fest, dass die Ausschreibung bzw. die Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung bzw. in der Reihenfolge ihrer
Bedeutung zu enthalten haben. Der Anbieter muss nicht damit rechnen, dass im Devis nicht genannte Kriterien für die Vergabebehörde entscheidrelevant sein könnten, ansonsten sie ja in den Submissionsunterlagen hätten erwähnt werden müssen. b) Die Beschwerdeführerin rügt, der Preis sei zwar mit 60 % richtig gewichtet worden, es sei aber nicht ersichtlich, auf welcher Basis die Gewichtung vorzunehmen sei. Da die Gemeinde nun vorsehe, dass das teurere Angebot Punkte erhalte, insofern es weniger als 30 % teurer sei, bevorzuge das Fahrzeug der Konkurrenzfirma. Vielmehr solle nur das günstigste Angebot Punkte erhalten und das teurere Angebot unter dem Kriterium „Preis“ gar keine Punkte erhalten. Wie die Gemeinde richtig ausführt, ist die vorgesehene Bewertung (wobei das Angebot, welches 30 % teurer ist als das günstigste, keine Punkte erhält) recht streng, rechtlich aber ohne Weiteres zulässig. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach dem teureren Angebot unter dem Kriterium „Preis“ überhaupt keine Punkte vergeben werden dürften, kann keinesfalls gefolgt werden. Wäre dies nämlich der Fall, so würden alle anderen Kriterien bei der Vergabe des Auftrags gar keine Rolle mehr spielen. Denn bei einer Gewichtung von 60 % bezüglich des Preises würde müsste diesfalls das günstigste Angebot alleine gestützt auf das Kriterium „Preis“ den Zuschlag erhalten, da es nicht möglich wäre, dass das teurere Angebot bei den verbleibenden Kriterien den Punkterückstand aufholen könnte. Dies würde im höchsten Masse submissionsrechtlichen Grundsätzen widersprechen. Insofern erweist sich die Beschwerde bezüglich des Preiskriteriums als unbegründet. c) Bezüglich der Nichteinhaltung des Liefertermins vom 15. November 2012, welche mit einem Zuschlag von Fr. 15‘000.-- verbunden ist, bringt die Beschwerdeführerin vor, dass eine solche Sanktionierung sachfremd und nicht gerechtfertigt sei. Tatsächlich ist festzustellen, dass sich die Gemeinde durch eigenes Verschulden in die Gefahr des Lieferungsverzuges gebracht hat. Auch nach
Erhalt des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Juli 2012 hätte noch genügend Zeit zur Verfügung gestanden, die neuerliche Ausschreibung sowie das Zuschlagsverfahren so zügig durchzuführen, dass es beiden Offerenten ohne Weiteres möglich war, das gewünschte Fahrzeug bis zum voraussichtlichen Wintereinbruch Mitte November zu liefern. Durch die späte Ausschreibung und die Verzögerung durch die Anfechtung der Ausschreibung ist die Zeit nun derart fortgeschritten, dass wohl nur im optimalen Fall eine rechtzeitige Lieferung gewährleistet ist. Dafür haben indessen nicht die beiden Anbieter gradezustehen. Es kommt hinzu, dass selbst bei einer verspäteten Lieferung nicht sicher feststeht, dass die Gemeinde einen Schaden erleiden wird. Sollte der Wintereinbruch nämlich später erfolgen, erleidet die Gemeinde eben keinen Schaden. Dieser Zuschlag von Fr. 15‘000.-- für den Fall einer Lieferverspätung erweist sich somit nicht als rechtmässig. Insoweit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der genannte Zuschlag aufzuheben. d) Bezüglich des Kriteriums „Zweckmässigkeit des offerierten Fahrzeugs“ macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei nirgends definiert, was damit gemeint sei. Die dafür vorgesehene Punkteverteilung sei willkürlich, sachfremd und nicht objektiv. Die Gemeinde führt diesbezüglich aus, dass die Loipe über einen Golfplatz führe und dieser in der Vergangenheit immer infolge des Eigengewichts der Pistenpräpariermaschine Schäden erlitten habe. Je weniger Achsen das Fahrzeug habe, desto grösser sei der Druck pro Achse, welcher die Schäden verursache. Umgekehrt sei der Druck pro Achse umso kleiner, je mehr Achsen das Fahrzeug habe und je leichter das Fahrzeug sei. Es obliege den Anbietern, diese zwei gegenläufige Komponenten, nämlich die Anzahl Achsen und das Gesamtgewicht des Fahrzeugs, welche den massgebenden Druck pro Achse bestimmten, in einer möglichst optimalen Kombination zu verwirklichen. Insofern erscheint es durchaus plausibel, dass die Gemeinde ein Fahrzeug, welches fünf Achsen hat mit einem Punkt bewertet und ein Fahrzeug, welches sechs Achsen hat mit 3 Punkten benotet. Ebenso erscheint es einleuchtend, dass das leichteste Fahrzeug mit 3 Punkten bewertet wird und bei einem
Mehrgewicht von je 250 kg ein Punkt abzuziehen ist. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin aufgrund eines Produktevergleichs hier die schlechtere Bewertung befürchtet, bedeutet nicht, dass die Bewertung deshalb zum vornherein falsch sei. Die Überlegungen der Gemeinde bezüglich der unterschiedlichen Bewertungen wegen des Gewichts und der Anzahl Achsen sind nachvollziehbar und korrekt. Es besteht somit kein Grund, das Kriterium der „Zweckmässigkeit des offerierten Fahrzeugs“ anders zu bewerten. Insofern erweist sich die Beschwerde als ungerechtfertigt.
e) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Gewichtung und Bewertung des Kriteriums „Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten“ sei ungerechtfertigt. Die Gemeinde legt für den Standort … die Verteilung von 10 Punkten, für das … deren 7, für einen Standort im Kanton Graubünden 4 und für einen Standort in der übrigen Schweiz einen Punkt fest. Dies begründet sie damit, dass die Loipen im Winter täglich präpariert werden müssten. Es sei deshalb wichtig, dass das Fahrzeug bei einem Schaden sofort repariert werden könnte. Es verstehe sich von alleine, dass die Reparatur umso schneller erfolgen könne, je näher die entsprechende Werkstätte liege. Diese Ausführungen der Gemeinde sind sachgerecht und nachvollziehbar. Es leuchtet ein, dass eine Reparatur schneller erfolgen kann, je näher ein Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten liegt. Demnach rechtfertigt sich die vorgesehene Punkteverteilung. Auch die Gewichtung mit 10 % ist nicht zu beanstanden. 5. a) Es ist somit festzustellen, dass die Beschwerde bezüglich der Rüge der Unzulässigkeit des Zuschlags von Fr. 15’000.-- bei Nichteinhaltung des Liefertermins vom 15. November 2012 gutgeheissen wird. Ansonsten wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG zu 2/3 zulasten der Beschwerdeführerin und zu 1/3 zulasten der Beschwerdegegnerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da die Beschwerde teilweise gutgeheissen wird, hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin in reduziertem Umfange aussergerichtlich zu entschädigen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der in der Ausschreibung vorgesehene Zuschlag von Fr. 15‘000.-- für den Fall einer verspäteten Lieferung wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-zusammen Fr. 4‘266.-gehen zu 2/3 zulasten der … (Schweiz) AG und zu 1/3 zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat die … (Schweiz) AG reduziert aussergerichtlich mit Fr. 700.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.