U 11 47 1. Kammer URTEIL vom 14. Juli 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Am 5. April 2011 schrieb die Meliorationsgenossenschaft … den Auftrag für die Belagsarbeiten im Zusammenhang mit der Verbindungsstrasse … – …, Los 1, Objekt 4, 17. Etappe, im Einladungsverfahren zur Vergabe aus. Als Zuschlagskriterien samt Gewichtung wurden in den Ausschreibungsunterlagen genannt: Preis/ Preiswahrheit (60%), Qualität (20%), Bauablauf/Termine (20%). Innert gesetzter Eingabefrist (bis zum 28. April 2011) gingen zwei Offerten ein, für die sich anhand der erwähnten Zuschlagskriterien folgende Bewertungen ergaben: • A. Fr. 177'066.90 96.00 Punkte • B. Fr. 185'455.20 97.15 Punkte b) Im Einzelnen sah die Bewertung so aus, dass die A. beim Preis die maximal erreichbaren 60 Punkte erhielt, während die B. hier 57.15 Punkte erreichte. Bei der Qualität erhielt die A. 16 Punkte, die B. die maximal möglichen 20 Punkte. Bei der A. wurden dabei Abzüge bei der Qualitätssicherheit (QS -1) und bei den Referenzen (R -3) gemacht. Der Abzug in der Rubrik „Qualität“ wurde im Bewertungsblatt so begründet, dass die Erfahrungen mit beiden Firmen bisher positiv gewesen seien. Die bisher ausgeführten Verbindungsstrassen durch die beiden Firmen hätten ein leichtes Plus für die Firma B. ergeben. Bei den Referenzen wurde darauf hingewiesen, dass die A. keine Referenzobjekte für Wald- und Güterwege vorweisen könne. c) Mit Beschluss der Vergabebehörde (Meliorationsgenossenschaft …) vom 19. Mai 2011 wurde der Auftrag betreffend Belagsarbeiten auf dem fraglichen
Strassenabschnitt an die Firma B. zum Betrag von Fr. 185'455.20 vergeben (vgl. Ziff. 2). 2. Dagegen erhob die A. am 30. Mai 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Submissionsentscheids vom 19./23. Mai 2011 und um direkte Vergabe der Belagsarbeiten an sie für Fr. 177'066.90. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin vor, dass sie durchaus Referenzen für Waldund Güterwege aufweisen könne. Gemäss der Offerte (Technischer Bericht, Beilage 1) verfüge der als Baustellenchef bzw. Bauführer vorgesehene … über mehrfache einschlägige Referenzerfahrung im Bereich Wald- und Güterwege (2008: Güterweg Nr. 54 …; 2007: …). Die Begründung der Vergabebehörde sei deshalb sachverhaltswidrig. Laut den vorgegebenen Zuschlagskriterien sei es auch nicht entscheidend, im Bereich der Qualität insbesondere über einschlägige Erfahrungen im Bereich Güter-/Waldwege zu verfügen. Es gehe hier um eine Verbindungsstrasse. Es sei daher falsch, das Augenmerk in erster Linie auf Güter- und Waldwege zu legen. Die Beschwerdeführerin erfülle die Qualitätsanforderungen gemäss technischer Spezifitäten, so wie von der Vergabebehörde vorgegeben. Es gelte auch hier der Grundsatz „ex maiore minus“, das heisse, wer einschlägiges Knowhow und Qualitätsgarantien für Verbindungs-, Haupt- und Nationalstrassen gewährleisten könne, der sei auch in der Lage diese im Bereich Güter- und Forststrassen zu garantieren. Es sei zudem willkürlich, dass die Beschwerdeführerin mit rund 5'000 Angestellten für das Personal, die Infrastruktur und den Maschinenpark gleich viele Punkte erhalte wie die Kleinunternehmung B. mit 50 bis 70 Angestellten. Die Vergabebehörde widerspreche sich selbst, wenn sie einerseits die Erfahrungen mit beiden Firmen als bisher positiv bezeichne, die Beschwerdeführerin sodann aber beim Kriterium Qualität (QS und Referenzen: -4) derart herabqualifiziere. 3. In ihrer Vernehmlassung erklärte die Vergabebehörde, sie habe die Absicht gehabt, in Anbetracht der schlechten Zufahrtsstrasse (Talstrasse …) die Bauarbeiten der 17. Etappe nicht aufzuteilen. Zwei Bauplatzinstallationen mit Schwertransporten für relativ kleine Belagsarbeiten wären nicht vertretbar. Die Preisdifferenz sei nach dem Amt für Landwirtschaft und Geoinformation
ALG vertretbar. Laut Ausschreibung im Kantonsamtsblatt seien Teilangebote nicht zugelassen gewesen. Unter den Referenzen habe die Beschwerdeführerin keine Objekte für Wald- und Güterwege aufgeführt. Im Bereich der Qualität habe die berücksichtigte Anbieterin ein kleines Plus (QS +1 Punkt) gehabt. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin 1 vom 19. Mai 2011, mit welchem das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 (Preis Fr. 185'455.20; 97.15 Punkte) um total 1.15 Punkte höher bewertet wurde als das an sich preisgünstigere Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 177'066.90 (aber „lediglich“ 96.00 Punkte), und weshalb daher die Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlag erhielt. Massgeblich wird dabei sein, ob die vorgenommenen Punkteabzüge durch die Vorinstanz bei der Qualitätssicherung und den Referenzobjekten rechtens und vertretbaren waren; andernfalls das preiswerteste Angebot hätte berücksichtigt werden müssen und die ausgeschriebenen Belagsarbeiten für das fragliche Verbindungsstrassenstück (Los 1, Objekt 4, 17. Etappe) an die Beschwerdeführerin hätten erteilt werden müssen. 2. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 des hier unbestritten zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG) erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Dabei können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Art. 21 Abs. 2 SubG). Wie der eingereichten Bewertungstabelle nach den vorgegebenen Zuschlagskriterien vom 18. Mai 2011 entnommen werden kann, wurde der punktemässige Vorteil (max. 60) der Beschwerdeführerin unter dem Zuschlagskriterium Preis (Differenz zur berücksichtigten Anbieterin + 2.85), wegen des Zuschlagskriteriums Qualität (Qualitätssicherung -1 und Referenzen -3 [zusammen -4]) in einen Punkterückstand von -1.15
verwandelt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind für das Gericht nun aber keine sachlich haltbaren Gründe ersichtlich, die einen derart hohen Punkteunterschied im Bereich „Qualität“ zu rechtfertigen vermöchten. Zunächst einmal gilt es klar festzuhalten, dass in den Ausschreibungsunterlagen (Pos. 361.110) hinsichtlich des zu erstellenden Strassentyps von einer Talstrasse bzw. Verbindungsstrasse und nicht von einer Güter- und Forststrasse die Rede ist. Das Abstellen auf den Umstand des „fehlenden Nachweises“ bezüglich der Erfahrung mit abgelegenen Wegstücken findet somit auch keine genügende Grundlage in den Ausschreibungsunterlagen vom April 2011, da dieses Kriterium erst im Nachhinein (vgl. Bewertungstabelle vom Mai 2011: Referenzen – mindestens 3 Wald- oder Güterwege in den letzten 8 Jahren [5 Punkte]; 1 bis 2 Wald- oder Güterwege in den letzten 8 Jahren [3 Punkte]; übrige Strassen und Wege [2 Punkte]) in das Bewertungsschema der Vorinstanz aufgenommen wurde und sich die Punktedifferenz schon anhand dieser – nicht vorhersehbaren - Bewertung zu Ungunsten der Beschwerdeführerin verschoben hat (Referenz -3 hat Preisvorteil von + 2.85 bereits mehr als kompensiert). Hinzu kommt, dass die Vorinstanz bezüglich der Qualitätssicherung (QS -1 zum Nachteil der Beschwerdeführerin) in der Begründung zur Bewertungstabelle noch selbst einräumte, dass die Erfahrung mit den beiden Firmen X. (Beschwerdeführerin) und Y. (Beschwerdegegnerin 2) bisher positiv gewesen seien. Die bisher ausgeführten Verbindungsstrassen durch die genannten Firmen hätten ein leichtes Plus für die Firma Y. (Beschwerdegegnerin 2) ergeben. Die Vorinstanz vermochte aber weder im angefochtenen Vergabeentscheid noch in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 2011 darzutun, inwiefern „ein leichtes Plus“ gerechtfertigt gewesen sein sollte. In der erwähnten Stellungnahme hielt sie vielmehr „betreffend Bewertung Qualität“ noch ausdrücklich selbst fest, dass für die Ausführung der Belagsarbeiten beide Firmen (in Bezug auf die Erfahrung, Personal, Infrastruktur und Maschinenpark) gleichwertig seien und somit auch die gleiche Punktierung erhalten hätten. Das erwähnte „leichte Plus (+1)“ wurde darin offensichtlich allein mit den unterschiedlich vorhandenen Vergleichsobjekten (sprich also erneut mit dem unzulässigen Kriterium „Wald- und Güterwege“) begründet. Daran ändern auch die Ausführungen der Vorinstanz betreffend
„Unvertretbarkeit zweier Bauplatzinstallationen“ nichts, da dieser weitere Aspekt weder in den Ausschreibungsunterlagen noch in der Bewertungstabelle als massgebliches Zuschlagskriterium genannt wurde. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die gemachten Punkteabzüge der Vorinstanz im Bereich „Qualität“ angesichts der Einfachheit der auszuführenden Belagsarbeiten (geht bloss um Strassenteerung) für das Gericht nicht nachvollziehbar sind und die berechtigten Einwände der Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 14. Juni 2011 nicht einmal ansatzweise entkräftet oder widerlegt werden konnten. Die von der Vorinstanz angewandte Abstufung der Punkte bezüglich des Zuschlagskriteriums „Qualität“ erweist sich deshalb in einer Gesamtschau als nicht begründet und unhaltbar. b) Werden die - im Sinne von Erw. 2a oben - bereinigten Offerten nun aber miteinander verglichen, so ergibt sich eindeutig, dass das „wirtschaftlich günstigere Angebot“ gemäss Art. 21 SubG dasjenige der Beschwerdeführerin (mit Fr. 177'066.90; 4.75% billiger [Punktedifferenz: + 2.85] als Angebot der Konkurrenz mit Fr. 185'455.20) gewesen wäre und deshalb die doch teurere, qualitativ aber nicht besser offerierende Beschwerdegegnerin 2 die strittige Auftragsvergabe im Ergebnis zu Unrecht erhalten hat. 3. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom 19./23. Mai 2011 ist damit aufzuheben, die Beschwerde vom 30. Mai 2011 gutzuheissen und die ausgeschriebenen Belagsarbeiten für Fr. 177’066.90 direkt an die Beschwerdeführerin zu vergeben. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 1 auferlegt. Diese hat die anwaltlich obsiegende Beschwerdeführerin zudem aussergerichtlich noch angemessen im Sinne von Art. 78 Abs. 1 VRG zu entschädigen. Mangels Einreichung einer entsprechenden Honorarnote des Anwaltes der Beschwerdeführerin (vgl. dazu Aufforderung im Präsidialschreiben vom 20. Juni 2011) setzt das angerufene Gericht die Parteientschädigung ermessensweise selbst fest,
wobei es eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer) vorliegend – einfacher Schriftenwechsel – als angemessen erachtet. Diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin 1 also noch an die Beschwerdeführerin bzw. deren Anwalt zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Submissionsentscheid aufgehoben und die Vergabe der Belagsarbeiten an die A. für Fr. 177'066.90 erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-zusammen Fr. 3'200.-gehen zulasten der Meliorationsgenossenschaft … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Meliorationsgenossenschaft … hat die A. aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.