Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 25.05.2010 U 2010 40

U 10 40 1. Kammer URTEIL vom 25. Mai 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Mit Publikation im Kantonsamtsblatt vom 19. November 2009 eröffnete die Meliorationskommission … im offenen Verfahren den freien Wettbewerb über die Baumeisterarbeiten Güterweg 8. Etappe, Weg Nr. 10 „… – …“. Gemäss dem an die Interessierten abgegebenen Offertdevis waren die Baumeisterarbeiten in zwei Lose 1 und 2 (Güterwege Nr. 10 und 11; Weglänge 1'620 m, Erdarbeiten ca. 8'000 m3, Betonspuren 1'200 m, Wasserableitungen ca. 500 m, Zyklopenmauern ca. 300 m3). Innert Frist gingen 8 Offerten ein: Weg Nr. 10, 11, Los 1: … Fr. 906'152.75 … AG Fr. 1'003'149.70 … Fr. 1'006'939.65 … Fr. 1'059'213.75 … Fr. 1'106'719.20 … Fr. 1'120'858.60 … Fr. 1’166’129.40 … Fr. 1’202’956.65 Weg Nr. 10, Los 2: … Fr. 156’145.30 … Fr. 169’351.70 … Fr. 176’461.20 … Fr. 188’166.10 … AG Fr. 192'360.75

… Fr. 194'364.15 … Fr. 199'575.55 … Fr. 206'854.15 Da die Offerten der … in einigen Positionen auffallend tiefe Preise enthielten, ersuchte der mit der Planung beauftragte Ingenieur die … mit Schreiben vom 22. Februar 2010 um Auskunft über einzelne Positionen: Los 1 und 2: - Pos. 421.101 Fundationsschicht Fr. 25.-- pro m3 - Pos. 421.102 Kies ab Wand Fr. 23.-- pro m3 Los 1: - Pos. 631.20301 Mauern Fr. 40.-- pro m3 - Pos. 631.20401 Mauern Fr. 40.-- pro m3 - Pos. 631.301 Beton Zw.lage Fr. 21.10 pro m3 In der Folge reichte die … die Kalkulationsgrundlagen für diese Positionen ein. Bezüglich der Positionen 421.101/201 (Einbringen von Kiessand II) machte sie eine Leistungsannahme von 0.01 Stunde pro m3 geltend, was 100 m3 pro Stunde entspricht. Den Positionen 631.203/4 (Blocksteinmauer nach Normalprofil, mit evtl. Fugenzwischenlagen und Hinterfüllung mit Material aus Aushub) legte sie eine Leistungsannahme von 0.05 Stunden pro m2 zu Grunde (20 m2 pro Stunde). Bei der Position 631.301 (Liefern und Einbringen von Beton in die Zwischenfugenlage der Steinmauer) sei ihr tatsächlich ein Fehler unterlaufen. Anstelle von Fr. 211.-- pro m3 habe sie Fr. 21.10 in das Devis übertragen. Sie habe daher für 480 m3 Beton lediglich Fr. 10'128.-- statt Fr. 101'280.-- offeriert. Sie sei aber an dieses Angebot gebunden und lasse sich daran behaften. Am 16. März 2010 entschied die Meliorationskommission …, die Offerten der … aus dem Wettbewerb auszuschliessen. Den Positionen 224.601.203 (Zyklopenmauer) und 224.421.101/2 (Kofferung) lägen unmögliche Leistungsvorgaben zu Grunde. So sei es erfahrungsgemäss nicht möglich 40 m2 Zyklopenmauer pro Stunde zu erstellen; ebenso wenig liessen sich 100 m3 Kofferung pro Stunde einbringen. Aufgrund der offerierten Beträge liege der Schluss nahe, dass in der angebotenen überdurchschnittlich hohen

Baustelleninstallationspauschalen auch Lohnbestandteile und Fremdleistungen enthalten seien. Damit sei dieses Angebot in mehreren Hauptpositionen mit den anderen nicht vergleichbar, was im Lichte eines vergleichbaren verwaltungsgerichtlichen Urteils (VGU U 05 47) zum Ausschluss der Offerte aus dem Wettbewerb führen müsse. In der Folge wurde der Zuschlag für beide Lose an die Firma … AG zum Preis von Fr. 1'171'600.25 erteilt. 2. Dagegen liess die … beim Verwaltungsgericht am 26. März 2010 frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen um Aufhebung des Ausschlusses des Angebotes und Aufnahme desselben in das weitere Vergabeverfahren (Ziff. 1). Zudem sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und der Auftrag für beide Lose zu den Offert-Nettobeträgen an die Beschwerdeführerin zu vergeben. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neuvergabe zurückzuweisen (Ziff. 2). Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Ausschluss- und Zuschlagsentscheides festzustellen (Ziff. 4). Es bestehe kein Grund für einen Ausschluss ihrer Offerte gemäss Art. 22 lit. c SubG. Sie habe ein vollständiges Angebot eingereicht und auf Verlangen der Meliorationskommission für bestimmte Positionen ihre Kalkulation offen gelegt. In einer Position habe sie einen Deklarationsfehler gemacht (Beton). Vollständig sei ihr Angebot aber trotzdem. Auch die Vergleichbarkeit der Offerten sei gewährleistet. Ihre Offerte weiche nur bei den Kunstbauten erheblich von den anderen Angeboten ab. Der Grund dafür liege im falsch offerierten Betonpreis. Die vorinstanzliche Behauptung, es würden gewisse Leistungen zu Unrecht in die Installationspauschale einkalkuliert, entbehre einer sachlichen Begründung. Fälschlicherweise ginge sie zudem bei der Position 224.631.203 von 40 m2 Mauerwerk pro Stunde aus, was aber nicht der getroffenen Leistungsannahme entsprechen. Richtig seien 20 m2 Mauerwerk in der Stunde, was eine durchaus realistische Annahme sei. Das Vorgehen der Meliorationskommission verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung. So habe die berücksichtigte Firma z.B. bei der Pos. 631.203 bei Los 1 Fr. 25.-- eingesetzt, die Beschwerdeführerin Fr. 40.--. Es sei nun nicht nachvollziehbar, weshalb bei der billigeren Offerte die Leistungsannahmen zutreffen sollten, bei der teureren aber nicht.

Unergründlich sei auch, weshalb die berücksichtigte Unternehmung für die gleiche Position in Los 2, wo sie einen Einheitspreis von Fr. 57.20 offeriert habe, eine Preisanalyse habe einreichen müssen, nicht aber für die gleiche Position in Los 1, wo sie deutlich billiger als die Beschwerdeführerin (Fr. 25.- -) offeriert habe. Der Kalkulation in den Pos. 421.101/2 liege der Gedanke zu Grunde, dass das einzubauende Koffermaterial in der erforderlichen Menge mit den LKW’s herangeführt und dergestalt abgeladen werde, dass die für den Einbau und die Verfestigung vorgesehene Maschine den Einbau laufend vornehmen könne. Damit könnten längere Stillstandszeiten der Einbaumaschine vermieden werden. Es stelle eine blosse Vermutung der Vorinstanz dar, dass die Beschwerdeführerin auf Grund der Tatsache, dass sie in einzelnen Positionen „spitz“ kalkuliert habe, dafür in der Installationspauschale Lohnbestandteile und Fremdleistungen einkalkuliert habe. Die Vergabeinstanz habe trotz entsprechender Möglichkeit davon abgesehen, von der Beschwerdeführerin eine Preisanalyse der offerierten Pauschale einzuverlangen. In dem ihr entgegen gehaltenen Urteil des Verwaltungsgerichtes habe die Vergabebehörde hingegen dieses Vorgehen gewählt und habe damit überzeugend nachweisen können, dass artfremde Leistungspositionen in die Pauschale eingerechnet worden seien. Vorliegend lägen die offerierten Baustelleninstallationen bei Los 1 zwischen Fr. 12'175.-und 292'650.--. Die berücksichtigte Firma habe Fr. 110'592.50 offeriert. Trotzdem sei bei ihr der Verdacht der Mitberechnung artfremder Elemente nicht aufgekommen. Beim Los 2 sei die Baustellenpauschale der Beschwerdeführerin gar rund Fr. 2'400.-- geringer ausgefallen als jene der berücksichtigten Firma. Auch aus diesen Überlegungen sei es unhaltbar, wenn ihr ohne nähere Abklärungen vorgeworfen werde, ihre Installationspauschale weise artfremde Elemente auf, währenddem andere Offerenten mit grösseren Abweichungen unbesehen in den Offertvergleich aufgenommen worden seien. 3. Die Meliorationskommission … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Es sei auffallend, dass die Offerte … bei der Hauptposition „Baustelleninstallation“ unverhältnismässig hoch ausgefallen sei, bei den Hauptpositionen „Oberbau (1)“ und „Kunstbauten“ dafür unverhältnismässig

tief. So habe die … beim Los 1 bei der Hauptposition „Baustelleninstallation“ (brutto) Fr. 292'650.-- offeriert, was 32.96% der Akkordsumme entspreche. Dagegen betrage der Durchschnitt der restlichen Offerten Fr. 34'077.50 (=3.26% der Akkordsumme). Bei der Hauptposition „Oberbau (1)“ (brutto) habe sie Fr. 34'440.-- offeriert, was 3.88% der Akkordsumme entspreche. Der Durchschnitt der restlichen Offerten betrage demgegenüber Fr. 111'591.70 (10.67% der Akkordsumme). Analoges zeige sich bei der Hauptposition „Kunstbauten“ (brutto), wo die Beschwerdeführerin Fr. 96'425.--, entsprechend 10.86% der Akkordsumme offeriert habe, wohingegen der Durchschnitt der restlichen Offerten Fr. 371'315.40 (35.59% der Akkordsumme) betrage. Beim Los 2 sehe das Verhältnis zwischen der Offerte … und dem Durchschnitt der restlichen Offerten so aus: - Baustelleninstallation: Fr. 35'020.-- (22.88%) zu Fr. 10'804.10 (5.97%) - Oberbau (1): Fr. 6'656.-- (4.35%) zu Fr. 17'074.90 (9.44%) - Kunstbauten: Fr. 55'756.60 (36.43%) zu Fr. 93'764.90 (52.82%) Beide Lose zusammengefasst präsentiere sich das Ergebnis wie folgt: - Baustelleninstallation: Fr. 327'670.-- (31.48%) zu 44'881.60 (3.66%) - Oberbau (1): Fr. 41'096.-- (3.95%) zu Fr. 128'666.60 (10.49%) - Kunstbauten: Fr. 152'181.60 (14.62 %) zu Fr. 465'080.30 (37.90%). Im Devis sei klar beschrieben gewesen, was in den einzelnen Positionen enthalten sein müsse. Ziel eines jeden Offertformulares müsse es sein, transparent die in den einzelnen Positionen zu erbringenden Leistungen zu beschreiben. Verlagerungen von der einen in die andere Position verzerrten den Vergleich und seien daher denn auch nicht zulässig. Die nachverlangten Preisanalysen hätten klar aufgezeigt, dass bei einzelnen Positionen und Einheitspreisen die verlangten Leistungen gar nicht erbracht werden könnten. Es sei jedenfalls realitätsfremd anzunehmen, es könne Koffermaterial im Umfange von 100 m3 pro Stunde herangeführt, eingebracht und verdichtet werden. Ebenso realitätsfremd sei die Annahme, es könnten pro Stunde 20 m2 Blocksteinmauern erstellt werden. Aus diesen Überlegungen habe sie feststellen müssen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin offensichtlich das Prinzip der Kostenwahrheit und der Transparenz verletze, weil kein aussagekräftiger Vergleich mit den anderen Offerten möglich sei. Mit der Zulassung der Offerte zum weiteren Wettbewerb würde dieser in unzulässiger

Art und Weise verfälscht. Art. 12 SubV verlange zudem, dass die zu erbringenden Leistungen grundsätzlich in besonderen Positionen aufgeführt würden, wobei diese möglichst objektiv und umfassend sein sollten. Offerten, welche derart tiefe Positions-Einheitspreise mit Pauschalen kompensieren würden, hätten zur Folge, sich die verlangten detaillierten Beschriebe, welche Grundlage einer seriösen Kalkulation bilden müssten, erübrigen würden. 4. Die … AG sah von der Einreichung einer materiellen Vernehmlassung ab. 5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu verdeutlichen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Vergabebeschluss der Beschwerdegegnerin 1 vom 16. Februar 2010, mit welchem das Angebot der Beschwerdeführerin zufolge Ungültigerklärung vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen und die ausgeschriebenen Arbeiten von Los 1 und Los 2 an die Beschwerdegegnerin 2 vergeben worden sind. Streitig und zu prüfen ist, ob das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht ausgeschlossen worden ist. Verneinendenfalls wäre die Angelegenheit unter Aufhebung des Zuschlagsentscheides zur Neuvergabe an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen. Dafür besteht aber, wie nachstehend aufzuzeigen ist, kein Anlass. 2. Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt.

Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den in den Devisunterlagen vorgesehenen Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Als deviskonform, mithin komplett, gilt ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen auch lediglich einzelner Offertenpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Von dieser Folge ausgenommen sind lediglich untergeordnete Mängel (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49). Mit dieser relativ strengen Praxis soll gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer in unzulässiger Art und Weise bevorzugt wird, d.h. es sollen alle mit „gleich langen Spiessen kämpfen“ können. Zudem soll damit für die Vergabeinstanz eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Arbeitsvergabe geschaffen werden. Hierzu wiederum sind den Submissionsvorgaben genau entsprechenden Angebote erforderlich, weil nur damit der Vergabeinstanz ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis- /Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft wird und die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden können. Nur das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten (VGU 05 47).

3. a) Die Vergabeinstanz hat das Angebot der Beschwerdeführerin als in mehreren Hauptpositionen mit anderen Offerten nicht vergleichbar erachtet und es daher gestützt auf Art. 22 lit. c SubG sowie unter Verweis auf die in VGU U 05 47 zusammengefasste, (oben in Ziff. 2) umschriebene Praxis vom Wettbewerb ausgeschlossen. Sie gelangte aufgrund ihrer Prüfung der Offertunterlagen im Wesentlichen zum Schluss, dass verschiedene Einzelpositionen unrealistisch tief offeriert und artfremde Leistungspositionen unzulässigerweise in die Pauschale eingerechnet worden seien, was die Vergleichbarkeit der Offerten verunmögliche und den Ausschluss der Offerte zur Folge haben müsse. b) In dem von der Vergabebehörde zitierten Urteil VGU U 05 47 hatte die Firma eine vergleichsweise relativ hohe Installationspauschale (Faktor 5 gegenüber dem Durchschnitt der anderen Baustelleninstallationen) sowie unrealistisch tiefe Einzelpreise (Sonderrabatt bis zu 99%) offeriert. In diesem Vorgehen erblickte das Verwaltungsgericht einen Verstoss gegen die submissionsrechtlich relevanten Gebote der Kostenwahrheit und der Transparenz sowie gegen das Verbot der Wettbewerbsverfälschung. Es stützte entsprechend den angefochtenen Ausschluss gestützt auf Art. 22 lit. c SubG (in Verbindung mit Art. 24 lit. c SubG). c) Im vorliegend zu beurteilenden Fall verhält es sich in tatbeständlicher Hinsicht im Wesentlichen genau gleich. So haben die anderen Anbieter (für beide Lose addiert) eine Installationspauschale von durchschnittlich Fr. 44'881.60 offeriert. Diesem Durchschnittswert steht diejenige der Beschwerdeführerin gegenüber, welche ihrem Angebot eine Pauschale von Fr. 327'670.--, mithin das 8-fache des Durchschnittswertes, zugrunde gelegt hat. Dass die Pauschale unüblich weit von den anderen Offertpreisen abweicht, ist offenkundig und die Beschwerdeführerin hat dazu auch keine nachvollziehbare Begründung vorgebracht. Das Gesagte gilt im Ergebnis auch für von der Beschwerdeführerin offerierten Preise beim „Oberbau (1)“ und bei den „Kunstbauten“, wo sie - mit Fr. 41'096.-- gegenüber einem Durchschnittwert von Fr. 128'666.60 der Mitbewerber beim Oberbau, bzw. Fr.

152'181.60 gegenüber durchschnittlich Fr. 465'080.30 bei den Kunstbauten eklatant tiefere Preise offeriert hat. Was die Beschwerdeführerin zur Stützung der Kalkulation ihrer im Ergebnis mehrheitlich unrealistisch tiefen Einzelpreise im Vergleich zu jenen der Konkurrenz vorbringt, vermag nicht zu überzeugen und erscheint letztlich denn auch als reine Schutzbehauptung. Dass es der Vergabeinstanz angesichts dieser eklatanten Unterschiede bei der von der Beschwerdeführerin offerierten Installationspauschale und den Einzelpreisen nicht mehr möglich war, einen aussagekräftigen und umfassenden Überblick über das Preis-/Leistungsverhältnis des Angebotes sowie dessen Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten zu machen, ist offenkundig. Entsprechend musste sie im Lichte der zitierten Rechtsprechung betrachtet denn auch zum Schluss gelangen, dass eine solche Kalkulation die submissionsrechtlich relevanten Gebote der Transparenz und der Kostenwahrheit in eklatanter Art und Weise missachte und der vorinstanzliche Schluss, die Installationspauschale berücksichtige artfremde Elemente, liegt nahe. Hinzu kommt sodann, dass die äusserst tief offerierten Einzelpreise auch für die Auftraggeberin unerwünschte Folgen zeitigen würden. Dies z. B. dann, wenn geringere Mengen verbaut werden. Diesfalls würde sie nämlich beim Angebot der Beschwerdeführerin von einer weit geringeren Preisreduktion profitieren als bei jenen der Mitofferenten. Ob solches der Grund für die eigenartige Kalkulation der Beschwerdeführerin war, nämlich die Spekulation darauf, dass bei der Realisierung des Auftrages geringere Mengen verbaut werden müssen mit der Folge, dass sich die zu gewährende Preisreduktion in Grenzen halten und die betrieblichen Einnahmen sicherer budgetieren liessen, kann offen gelassen werden. Im Lichte des oben Dargelegten erweist sich der streitige Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin als rechtens und die Beschwerde ist bereits daher vollumfänglich abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegner besteht kein Anlass (Art. 78 VRG e contrario).

Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 6'295.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 23. Februar 2011 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2D_34/2010).