U 10 34 1. Kammer URTEIL vom 8. Juni 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Familiennachzug 1. a) … (geboren 1957, deutsche Staatsangehörige) verfügt seit dem 1. Juli 2006 über eine bis zum 3. Juni 2012 gültige Daueraufenthaltsbewilligung. Am 6. Mai 2008 heiratete sie den im Kanton Zürich abgewiesenen … Asylbewerber … (geb. 1970), für den sie in der Folge am 20. Mai 2008 ein Gesuch um Familiennachzug stellte. b) … war im Juni 1993 erstmals unter falschem Namen illegal in die Schweiz eingereist, wo er ein Asylgesuch gestellt hatte. Weil er keine Identitätspapiere einreichte, wurde das Gesuch nicht weiter bearbeitet. In der Folge wurde … erstmals im Juni 1993 in der Zürcher Drogenszene aufgegriffen, kontrolliert und zur unverzüglichen Ausreise aus der Schweiz angehalten. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 18. Juni 1993 wurde er wegen illegaler Einreise und illegalem Aufenthalt zu 30 Tagen Gefängnis bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. 1994 wurde er mehrfach in der Drogenszene aufgegriffen und wegen Verdachts auf Betäubungsmittelhandel (12. Januar) bzw. bandenmässigen Drogenhandels und in Umlaufsetzen falschen Geldes (16. November) zur Anzeige gebracht und in Untersuchungshaft genommen. Am 20. August 1995 wurde er aus der Schweiz in den Libanon ausgeschafft und mit einem auf unbestimmte Zeit ausgesprochenen Einreiseverbot belegt. Trotzdem reiste er am 5. Oktober 1996 aus Deutschland herkommend wiederum illegal in die Schweiz ein, wo er erneut aufgriffen und mit Strafbefehl vom 11. Oktober 1996 wegen illegaler Einreise und illegalem Aufenthalt zu 30 Tagen Gefängnis verurteilt. Am 12. Oktober 1996 wurde er ein weiteres Mal in den Libanon ausgeschafft. Nach
seiner Ausschaffung reiste er erneut in Deutschland ein, wo er sich bis 2006 aufhielt. In dieser Zeit wurde er mehrfach straffällig. So verurteilte ihn das Amtsgericht Tiergarten mit Urteil vom 22. September 1998 zu 6 Monaten Gefängnis wegen Betäubungsmittelhandel, das Landgericht Berlin mit Urteil vom 9./12. Oktober 2000 zu 4 Jahren wegen Handelns mit harten Drogen und das Amtsgericht Pforzheim mit Strafbefehl vom 24. November 2006 zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à 8 Euro wegen Verwenden eines gefälschten Passes. Im September 2006 reiste … erneut illegal in die Schweiz ein, wo er ein Asylgesuch stellte. Das Bundesamt für Migration lehnte das Gesuch jedoch mit Verfügung vom 28. November 2007 ab und wies den Gesuchsteller an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Seine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Oktober 2008 abgewiesen. In der Folge wurde ihm auf den 20. November 2008 eine Ausreisefrist angesetzt, welche er - da er seit dem 2. Mai 2008 mit der über eine Daueraufenthaltsbewilligung verfügenden Beschwerdeführerin verheiratet war - ungenutzt verstreichen liess. c) Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht des Kantons Graubünden (Amt) trat auf das Gesuch um Familiennachzug vom 20. Mai 2008 nicht ein. Wiedererwägungsweise hob das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit GR den Nichteintretensentscheid am 23. Februar 2009 auf. Gleichzeitig verpflichtete es … aber, unverzüglich aus der Schweiz auszureisen und den Gesuchsausgang gestützt auf Art. 17 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG) im Ausland abzuwarten. Weil er der vom Bund angesetzten Ausreisefrist nicht nachgekommen war, wurde er zufolge illegalen Aufenthalts in Ausschaffungshaft genommen. Nachdem ein erster Ausschaffungsversuch vom 25. Dezember 2008 noch gescheitert war, konnte er am 12. März 2009 schliesslich in den Libanon zurückgeführt werden. d) Mit Verfügung vom 4. August 2009 lehnte das Amt das Gesuch vom 20. Mai 2008 um Familiennachzug ab. Die Gesuchstellerin könne sich nicht auf die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zur Geltendmachung eines Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung berufen, weil ihr Ehemann als libanesischer Staatsbürger keine Daueraufenthaltsbewilligung in einem EU-
Land besitze; entsprechend kämen die Bestimmungen des AuG zum Zuge. Indem dieser zu massiven Klagen Anlass gegeben und sowohl die innere als auch die äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet habe, habe er somit Widerrufsgründe gemäss Art. 62 und 63 AuG gesetzt, was einen Anspruch auf Aufenthalt gestützt auf das AuG ausschliesse. Der Gesuchstellerin sei zudem die Ausreise nach Deutschland oder in den Libanon zumutbar, zumal sie schon vor der Heirat vom illegalen Aufenthalt ihres Mannes in der Schweiz gewusst habe und damit habe rechnen müssen, dass dieser keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz erhalten werde. e) Am 4. August 2009 erhob … dagegen Verwaltungsbeschwerde beim kantonalen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit. Es treffe nicht zutreffe, dass ihr Ehemann zu massiven Klagen Anlass gegeben habe und die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährde. Zwar sei er in Deutschland wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bestraft worden, doch lägen diese wie auch die weiteren ihm entgegen gehaltenen Straftaten zwischen 9 und 11 Jahre zurück. Zudem habe sie davon nichts gewusst. Mit Verfügung vom 8. Februar 2010 wies das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden die Beschwerde ab. Gestützt auf das bundesgerichtlichte Urteil 2C_196/2009 vom 29. September 2009 bejahte es vorweg die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens (FZA) und die darin enthaltene Regelung des Familiennachzuges. Im konkreten Fall bestehe aber kein Anspruch auf diesen. Die streitige Entfernungs- und Fernhaltemassnahme stütze sich auf Art. 51 AuG ab. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG erlöschten die Ansprüche nach Art. 42 AuG, wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorlägen. Nach Art. 62 lit. b AuG sei ein Widerruf resp. eine Verweigerung möglich, wenn der Ausländer u.a. zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Das treffe nun bei … zu; denn dieser sei mit Urteil des Landgerichts Berlin vom 9./12. Oktober 2000 wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Nach § 46 Abs. 1 Ziff. 4 des deutschen Gesetzes über das Zentralregister betrage die Tilgungsfrist im konkreten Falle 15 Jahre und solange diese Strafe im Zentralregister noch nicht getilgt sei, dürfe dem
Betroffenen diese Strafe auch vorgehalten werden. Die Verweigerung der Erteilung des Familiennachzuges sei durchaus verhältnismässig. Die zweimalige Verurteilung wegen Drogendelikten in Deutschland, die verschiedenen illegalen Einreisen und Aufenthalte in der Schweiz, der Umstand, dass er insgesamt dreimal habe ausgeschafft werden müssen und sich dabei äusserst renitent verhalten habe, zeigten, dass eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung gegeben sei, welche das Grundinteresse der Gesellschaft an der Verhinderung von der Verbreitung von Drogen rechtfertige. Entsprechend bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung. Private Interessen, welche die beschriebenen öffentlichen Interessen zu überwiegen vermöchten, lägen keine vor. Der Ehefrau sei unter den konkreten Umständen eine Ausreise durchaus zumutbar; denn sie habe Bescheid gewusst vom illegalen Aufenthalt. Sie habe also damit rechnen müssen, ihre Ehe nicht in der Schweiz leben zu können. Es bestehe ja die Möglichkeit, die Ehe in Deutschland zu leben. 2. Dagegen liess … beim Verwaltungsgericht am 12. März 2010 Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und dem Ehemann die Einreise und der Aufenthalt in der Schweiz im Rahmen des Familiennachzuges zu bewilligen und ihm eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen (Ziff. 1). Es sei ihr zudem die unentgeltliche Rechtspflege mit dem unterzeichnenden Rechtsanwalt zu gewähren. Die ihm entgegen gehaltenen Straftaten lägen allesamt sehr weit zurück und beim letzten Aufenthalt in der Schweiz hätten keine Anhaltspunkte bestanden, welche auf eine zukünftige Gefährdung schliessen liessen. Die Vorgänge in der Zürcher Drogenszene könnten für die Prognose des zukünftigen Verhaltens nicht herangezogen werden; es gelte die Unschuldvermutung. Der Vorwurf, dass er nach Abschluss seines letzten Asylverfahrens diverse Ausreisefristen nicht beachtet habe, werde insofern relativiert, als er im 2008 bereits verheiratet gewesen sei und daher davon habe ausgehen dürfen, bei seiner Ehefrau bleiben zu können.
3. Das beklagte Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden beantragte unter Verweis auf seine Erwägungen in der angefochtenen Verfügung die Abweisung der Beschwerde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet die Departementsverfügung vom 8./10. Februar 2010, mit welcher die von der kantonalen Fremdenpolizei am 4. August 2009 verfügte Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzuges für den Ehemann der Beschwerdeführerin bestätigt worden ist. 2. In der angefochtenen Departementsverfügung hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und den sich daraus ergebenden grundsätzlichen Anspruch auf ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehemannes der Beschwerdeführerin selbst bei illegalem Aufenthalt desselben in der Schweiz (vgl. Art. 7 lit. d FZA, Art. 3 Anhang I FZA; Bundesgerichtsurteil 2C_196/2009 vom 21. Januar 2009) zu Recht bejaht. Korrekt ist auch, dass dieser abgeleitete Anspruch erlöschen kann, mithin selbst gegenüber einem EU/EFTA-Bürger bzw. dem Ehepartner eines solchen eine fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhaltemassnahme angeordnet werden darf. Auf die zutreffend dargelegten Bestimmungen und Grundsätze (Art. 5 Anhang I FZA, Art. 2 FZA [Diskriminierungsverbot von EG-/EFTA- Angehörigen], Art. 51 AuG), wie auch auf die hierzu ergangene Rechtsprechung (BGE 130 II 176 E. 3.2 f.) kann verwiesen werden. Richtig ist zudem, dass das Erlöschen des Anspruchs und damit die Zulässigkeit der streitigen Entfernungs- und Fernhaltemassnahme unter dem Aspekt des
Widerrufs bzw. der Nichtverlängerung einer Jahresaufenthaltsbewilligung (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 63 und insbesondere Art. 62 lit. b AuG) zu prüfen war. Im oben erwähnten Urteil hat das Bundesgericht eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer vorausgesetzt und ausgeführt: „Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff.; 129 II 215 E. 7 S. 221 ff., je mit Hinweisen). Während die Prognose über das künftige Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt es bei Art. 5 Anhang I FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 185 E. 4.2, mit Hinweisen). Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 186; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 2C_624/2008 vom 15. Juni 2009 und 2C_15/2009 vom 17. Juni 2009; Merz, a.a.O., 299 ff.; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, § 8 Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 8.38 ff.).“ 3. a) Vorliegend verhält es sich nun - wie bereits die Vorinstanz zutreffend erkannt hat - so, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin insbesondere aufgrund der vom Landgericht Berlin mit Urteil vom 9./12. Oktober 2000 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von vier Jahren wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz den in Art. 62 lit. b AuG aufgeführten Widerrufsbzw. Nichterneuerungsgrund erfüllt (Verurteilung zu einer längeren Freiheitsstrafe: Bundesgerichtsurteil 2C_542/2009 vom 15. Dezember 2009, E. 3.1; VGU 09 54); dass es sich dabei um ein ausländisches Strafurteil handelt, ist ohne Belang (Bundesgerichtsurteil 2A.633/2006 vom 26. Januar 2007, E. 3.3.1). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt sodann die Grenze - aufgrund derer selbst einem mit einer Schweizerin verheirateten, erstmalig um eine Bewilligung nachsuchenden Ausländer in aller Regel keine Bewilligung mehr erteilt wird, auch wenn der Gattin die Ausreise ins Ausland nur schwer zumutbar ist - bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Lediglich
aussergewöhnliche Umstände wiederum würden ein Abweichen von dieser restriktiven Praxis rechtfertigen (Bundesgerichtsurteil 2C_295/2009 vom 25. September 2009). Diese Grenze hat die Vorinstanz in Einklang mit dem in Art. 2 FZA statuierten Diskriminierungsverbot in der angefochtenen Verfügung zu Recht zur Anwendung gebracht; für ein Abweichen von derselben besteht aufgrund der aktenkundigen Vorhalte und Umstände, wie auch der Vorbringen der Beschwerdeführerin keinerlei Anlass. b) In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz in zutreffender Art und Weise ausgeführt, dass die älteren Strafen im Zuge der bei der aufgrund des FZA erforderlichen Gesamtbetrachtung, ob das persönliche Verhalten eines Ausländers eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt, berücksichtigt werden dürfen und müssen. Im Rahmen einer umfassenden Prüfung und sorgfältigen Gewichtung der tangierten privaten und öffentlichen Interessen (Schutz der Gesundheit der Bevölkerung vor der Verbreitung von Drogen) hat sie die erforderliche schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und das erhebliche Rückfallrisiko und die Verhältnismässigkeit der Fernhaltung des Ehemannes von der Schweiz bejaht. Dabei hat sie sich insbesondere von dem aktenkundigen sich über Jahre erstreckenden Aufenthalt desselben im Drogenmilieu der Schweiz und Deutschlands, seinem über längere Zeit in beiden Ländern ausgeübten schweren Drogenhandel, seinem damit an den Tag gelegten rücksichtslosen Verhalten, seiner diversen illegalen Einreisen und Aufenthalte in der Schweiz wie auch dem fehlenden Respekt gegenüber der Rechtsordnung, den Behörden bzw. deren Anordnungen und Aufforderungen sowie seinem andauernden renitenten Verhalten leiten lassen. Der von ihr gezogene Schluss lässt sich angesichts der geschilderten Sachlage nicht beanstanden und auf die in der angefochtenen Verfügung gemachten Darlegungen kann uneingeschränkt verwiesen werden. Bestätigend bleibt festzuhalten, dass der Umstand, wonach der Ehemann der Beschwerdeführerin - soweit ersichtlich in der Zeit zwischen seiner erneuten illegalen Einreise in die Schweiz im Jahre 2006 bis zu seiner dritten Ausschaffung im März 2009 - nicht mehr im Drogenmilieu aufgegriffen wurde, die Richtigkeit und Begründetheit der Fernhaltung nicht umzustossen vermag. Entsprechend lässt es sich nicht
beanstanden, dass die Vorinstanz die fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhaltemassnahme auch aus der Sicht des FZA zu Recht als zulässig qualifiziert hat. c) Sodann lässt sich weder den Vorbringen der Beschwerdeführerin noch den Akten etwas entnehmen, was die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, dass die streitige Massnahme sowohl aus der Sicht von Art. 8 Ziff. 1 und 2 EMRK als auch Art. 13 Abs. 1 BV - der materiell der Garantie von Art. 8 EMRK entspricht und gemäss BGÈ 126 II 377 E. 7 ausländerrechtlich keine weitergehenden Ansprüche statuiert - betrachtet zulässig sei, entkräften würde. Dies zum einen deshalb, weil aufgrund der zu Recht bejahten hinreichend schweren und gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung sowie der erheblichen Rückfallgefahr des Ehemanns ein gewichtiges öffentliches Interesse an dessen Fernhaltung bzw. Entfernung besteht, und zudem auch keine überwiegenden privaten Interessen des Ehemanns, welche für die Erteilung seiner Aufenthaltsbewilligung sprechen würden, ersichtlich sind. Zum andern gilt es sich vor Augen zu halten, dass der Beschwerdeführerin, welche gemäss eigenem Eingeständnis anlässlich der fremdenpolizeilichen Befragung vom 13. August 2007 über den illegalen Aufenthalt ihres Ehemannes in der Schweiz Bescheid wusste, sowohl die Ausreise in ihr Heimatland als auch das Leben ihrer Ehe in Deutschland ohne weiteres zuzumuten sind. Damit ist aber auch bereits gesagt, dass die streitige Massnahme, selbst wenn ihr die Ausreise in den Heimatstaat ihres Ehemannes, den Libanon, nicht zugemutet werden könnte, vor den in Art. 8 EMRK aufgeführten Garantien standhält, weil das geschilderte überwiegende öffentliche Interesse der Schweiz an der Fernhaltung in Fällen wie dem vorliegenden dem privaten Interesse der Beschwerdeführerin am Zusammenleben mit ihrem Ehemann in der Schweiz vorgeht. Die Beschwerde erweist sich entsprechend als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen. 4. Die Beschwerdeführerin verlangt im vorliegenden Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Ihrem Begehren kann, nachdem die in Art. 76 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtspflege (VRG) statuierten
Voraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, ohne weiteres stattgegeben werden. Entsprechend sind die Gerichtskosten, welche angesichts des Verfahrensausganges der Beschwerdeführerin zu überbinden sind, unter dem in Art. 77 VRG aufgeführten Vorbehalt von der Gerichtskasse zu übernehmen. Antragsgemäss steht auch der Bestellung von Rechtsanwalt Dr. iur. … als Rechtsvertreter nichts entgegen. Der von diesem mit der eingereichten Kostennote vom 1. April 2010 geltend gemachte Betrag von Fr. 1'389.10 (inkl. MWST) erscheint als angemessen. Die Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass sie, wenn sich ihre Einkommens- oder Vermögensverhältnisse künftig gebessert haben und sie hierzu wieder in der Lage sein wird, dem Kanton Graubünden das Erlassene und die Kosten der Rechtsvertretung zu erstatten haben wird (Art. 77 VRG) Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. In Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 76 VRG) werden die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 304.-zusammen Fr. 1'304.-zulasten von … von der Gerichtskasse übernommen. 3. a) … wird in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. … ein Rechtsvertreter auf Kosten des Staates bestellt. Dieser wird durch die Gerichtskasse mit Fr. 1'389.10 (inkl. MWST) entschädigt. b) Wenn sich die Einkommens- oder Vermögensverhältnisse von … gebessert haben und sie hierzu wieder in der Lage ist, hat sie das Erlassene und die Kosten der Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 77 VRG).
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 3. August 2011 abgewiesen (2C_636/2010).