U 10 24 1. Kammer URTEIL vom 16. März 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 10. Dezember 2009 schrieb die Bürgergemeinde … die Elektroanlagen im Neubau des Seniorenzentrums … in … aus. Die Submission wurde im offenen Verfahren durchgeführt. Eingabefrist war der 21. Januar 2010. In Ziff. 17.13 der Ausschreibungsunterlagen wird definiert, was als vollständig ausgefülltes Angebot gilt. Darin wird ausdrücklich verlangt, dass die Allgemeinen Bedingungen und Hinweise des Architekten unterschrieben sein müssten. Inhalt der vorliegend speziell für den konkreten Fall ausgearbeiteten ABH bilden im Wesentlichen die folgenden Positionen: • Auflistung und Reihenfolge der anzuwendenden Offertbestimmungen (Ziff. 1). • Die in den Einheitspreisen nach der SIA-Norm 118, Art. 39, inbegriffenen Leistungen (Ziff. 2). • Unklarheiten bzw. Auslegungsdifferenzen in Zusammenhang mit dem Leistungsverzeichnis (Ziff. 3). • Bestimmungen in Zusammenhang mit der Ausführungsgarantie (Ziff. 4). • Verhalten in Zusammenhang mit Zusatzarbeiten (Ziff. 5). • Erfüllung und Einhaltung der Fristen bzw. Termine (Ziff. 6). • Versicherungspflicht des Unternehmers (Ziff. 7). • Sicherheitsleistungen, Beginn und Dauer der Garantie (Ziff. 8). • Verbindlichkeit und Dauer des Angebotes für die Dauer von 180 Tagen (Ziff. 9). • Differenzierung und Regelung der Pauschal- und Globalangebote (Ziff. 13).
• Detaillierung der Regiearbeiten (Ziff. 15). • Rechnungswesen mit Gliederung, Akonto- und Schlusszahlung, Skonto (Ziff. 18). • Rechtsmittel mit Gerichtsstand (Ziff. 21). • Besondere Vereinbarungen mit Festpreis, Ausschluss der Teuerung, Verhalten in Zusammenhang mit Mehrmassen, Ausschluss der Entschädigung (Ziff. 24). Es gingen insgesamt 14 Angebote ein, darunter jenes der erstplatzierten … AG zu einem Preis von Fr. 278'141.05 gefolgt vom Angebote der … zum Betrag von Fr. 286'870.80. Mit Vergabeentscheid vom 4. Februar 2010 erteilte die Bürgergemeinde … den Zuschlag an die … Das Angebot der … AG schloss sie vom Wettbewerb aus, weil diese Firma die erwähnten Allgemeinen Bestimmungen und Hinweise des Architekten nicht unterzeichnet hatte. 2. Dagegen erhob die … AG am 19. Februar 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Daneben stellte sie noch Editions- und Akteneinsichtsbegehren. Die Beschwerdegegnerin rechtfertige den verfügten Ausschluss einzig mit der keine zusätzliche Verbindlichkeit gegenüber den unterzeichneten Bestandteilen des Devis herbeiführenden Unterschrift auf S. 14 des Angebots. Fehle eine die Verbindlichkeit des Angebots nicht berührende Unterschrift, so könne diese nicht die Ungültigkeit der Offerte zur Folge haben, da sich eine solche Formstrenge nur bezüglich jener Unterschriften rechtfertige, die die Verbindlichkeit des Angebots sicherstellen müssten. Im Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Ziffer 9.4, werde diese verfassungsmässige Interpretation von Art. 22 lit. c SubG denn auch ausgeführt und es werde festgestellt, dass der Anbieter für die Erstellung der erforderlichen Verbindlichkeit an sich nur auf zwei Seiten unterzeichnen müsse, nämlich auf dem Offertdeckblatt mit der Gesamtpreissumme sowie auf dem Selbstdeklarationsblatt. Beide Unterschriften habe die Beschwerdeführerin korrekt geleistet. Die fehlende Unterschrift auf S. 14 entspreche einem offensichtlichen Versehen, dem durch die Darstellung der erfragten
Unterschrift als „Allgemeinen Bedingungen und Hinweise des Architekten“ Vorschub geleistet worden sei. 3. Die Bürgergemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Wegen der fehlenden Unterschrift seien wichtige Vertragsbestimmungen nicht gedeckt, was zu erheblichen Schwierigkeiten führen könne. 4. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Auch sie bringt vor, von einem überspitzten Formalismus könne keine Rede sein. 5. In einer weiteren Stellungnahme hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorliegend geht es einzig um die Frage, welche Rechtsfolgen sich aus dem Fehlen der erwähnten Unterschrift ergeben. Dass diese fehlt, ergibt sich aus den Akten. Die Editionsbegehren und Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin sind daher nicht geeignet, etwas zur Rechtsfindung beizutragen, und sind infolgedessen abzuweisen. 2. a) Art. 17 Abs. 1 SubG schreibt vor, dass die Angebote vollständig ausgefüllt und versehen mit den Unterschriften zuhanden der Vergabestelle einzureichen sind. Laut Art. 22 lit. b und c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das seine Unterschrift oder – im Falle einer Bietergemeinschaft – die der weiteren Vertragspartner nicht oder nicht
vollständig enthält, oder eines welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art.25 SubV). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01
26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20; U 09 36). b) Das Verwaltungsgericht hat seit jeher grossen Wert darauf gelegt, dass die für die Vergabe wichtigen Angaben durch die Unterschrift der Anbieter gedeckt sind, sodass sie sich bei einem Zuschlag an sie z.B. im Falle von Terminverzögerungen, nicht darauf berufen können, dass sie eine entsprechende Zusicherung gar nicht abgegeben hätten (vgl. VGU U 07 25; so schon VGE 332/94). Dies zeigt die Bedeutung von korrekt unterzeichneten Offerten. Vorliegend verhält es sich auch nicht anders. Hinzu kommt, dass in Ziff. 17. 13 der Offertunterlagen ausdrücklich die Unterschrift unter die Allgemeinen Bedingungen und Hinweise des Architekten verlangt worden war. Daran zeigt sich, dass die Vergabebehörde grossen Wert auf diese
Unterschrift legte. Die fehlende Unterzeichnung dieser Position führt zur Unvollständigkeit der Offerte im Sinne von Art. 22 lit. c SubG und verletzt somit nicht nur lit. b dieser Bestimmung. Die Beschwerdeführerin vertritt nun zwar die Auffassung, die Ziffern 17.11 und 17.12 der Unterlagen hielten ausdrücklich fest, dass durch Einreichen des Angebots die Unternehmung ihr Einverständnis mit der Submission, und folglich mit all den darin festgesetzten Rahmenbedingen, erkläre. Mit der Unterzeichnung des Angebots habe die Unternehmung folglich sämtliche Rahmenbedingungen akzeptiert und sich darauf verpflichtet. Die an unüblicher Stelle erfragte zusätzliche Unterschrift unter die Allgemeinen Bedingungen und Hinweise des Architekten änderten an deren Stipulation durch die Unterzeichnung des Angebots nichts, ebenso wenig wie das Fehlen einer Unterzeichnung der einzelnen Planbeilagen zur Folge habe, dass der Zuschlagsempfänger mit der Behauptung der fehlenden Unterschrift in Abkehr von Ziffer 17.01 und 17.12 planabweichendes Bauen beanspruchen könnte. Die Allgemeinen Bedingungen und Hinweise wie auch die Planbeilagen wurden mit der Unterschrift auf S. 3 des Angebots integrierender Bestandteil der Unternehmerofferte und wären mit dem Zuschlag auch der Beschwerdeführerin gegenüber Vertragsinhalt geworden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Gerade durch das Fehlen der Unterschrift bei den Bedingungen und Hinweisen des Architekten hat die Beschwerdeführerin eine unklare Situation geschaffen, die im Streitfall Anlass zu verschiedenen Interpretationen über den exakten Vertragsinhalt und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen geben könnten. So könnte die Beschwerdeführerin geltend machen, dass mit ihrer Unterschrift auf S. 3 des Angebotes eben gerade nicht gedeckt, was in den Bedingungen und Hinweisen des Architekten geregelt würde. Das Fehlen dieser Unterschrift kann daher für die Vergabebehörde ein erhebliches Risiko in sich bergen und damit auch Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit des Angebotes haben. Es ist daher keineswegs überspitzt formalistisch, wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen hat. Unerheblich ist im Übrigen, ob die Unterzeichnung bloss aus Versehen nicht erfolgt ist. Die Beschwerdeführerin hätte es selber zu vertreten, wenn sie beim Ausfüllen
ihrer Offerte nicht mit der gebotenen Sorgfalt vorgegangen ist. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die anwaltlich vertretene private Beschwerdegegnerin aussergerichtlich zu entschädigen. Da die private Gegenpartei keine Honorarnote eingereicht hat, wird die Entschädigung ermessensweise auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb der anwaltlich vertretenen Bürgergemeinde keine aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 3'238.-gehen zulasten der .. AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3. Die … AG entrichtet der … eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWST).