U 07 83 1. Kammer URTEIL vom 8. Januar 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einsatz "Mosquito-Geräte" 1. Die einfache Gesellschaft „…“ ist Gesamteigentümerin der Liegenschaft Welschdörfli 2 in Chur. Das auf dieser Parzelle befindliche Hotel Chur wird von … betrieben. In der Nachbarschaft befinden sich fast ausschliesslich Gastronomiebetriebe, die teilweise bis in die frühen Morgenstunden geöffnet haben. Unter den Arkaden des Gebäudes verläuft auf der gesellschaftseigenen Parzelle entlang der Kantonsstrasse ein Gehweg, für den ein öffentliches Durchgangsrecht zugunsten der Stadt Chur im Grundbuch eingetragen ist. Im Welschdörfli und damit auch auf dem Trottoir vor dem Hotel herrscht regelmässig, vor allem an den Wochenenden, lebhafter nächtlicher Betrieb bis in die frühen Morgenstunden hinein. Dabei kommt es neben Lärmbelästigungen und Gewalttätigkeiten auch zu Sachbeschädigungen und Verschmutzungen durch ein vornehmlich jugendliches Publikum. 2. Im April 2007 installierte … auf dem direkt über der Terrasse des Hotels befindlichen Balkon sowie hinter der Holzdecke der Arkaden jeweils ein sogenanntes „Mosquito“-Gerät, um Jugendliche vom Eingangsbereich des Hotels fernzuhalten. Diese Geräte senden einen hohen, modulierten Ton im Ultraschallbereich von 16 – 18 KHz aus, welcher nur von Personen bis zum Alter von ca. 25 Jahren wahrgenommen werden kann und von diesen als äusserst unangenehm empfunden wird. Der Einflussbereich des Geräts wird daher in der Regel schnellstmöglich verlassen. Nachdem bei der Stadtpolizei Chur einige Beschwerden eingegangen waren, forderte das Polizeikommando Chur … unter Hinweis auf Art.17 und 32 des
Polizeigesetzes der Stadt Chur (PGC; RB 411) sowie Art. 4 Abs. 1 lit. b der Lärmschutz Verordnung (LSV; SR 814.41) zur Stellungnahme auf. In ihrer Vernehmlassung vom 14. Mai 2007 führte daraufhin die Baugesellschaft Obertor aus, der von den Geräten ausgesandte Ton sei keinesfalls gesundheitsgefährdend und werde bei blossem Vorbeigehen von den Jugendlichen nicht einmal als störend empfunden. Im Übrigen sei das Wohlbefinden der Anstösser sowie der ruhebedürftigen Hotelgäste im Rahmen einer Rechtsgüterabwägung höher zu gewichten als das Bedürfnis der Jugendlichen, nächtliche Störungen zu verursachen. Bei den Geräten handle es sich weder um eine Signalvorrichtung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 PGC noch um eine Alarmanlage im Sinne des Art. 32 Abs. 2 PGC, sondern um einen Lautsprecher im Sinne von Art. 31 PGC, weshalb keine Genehmigungspflicht bestehe. Im Übrigen diene das Gerät zur Abwendung von Störungen und überschreite den Schallpegel des normalen Strassenlärms in dieser Gegend nicht. Weiter wird auf das zivilrechtliche Abwehrrecht gemäss Art. 641 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) sowie das Selbsthilferecht des Besitzers gemäss Art. 926 ZGB verwiesen: ab 23:00 Uhr sei wegen der grossen Anzahl sich ungebührlich benehmender Jugendlicher, welche auch Sachbeschädigungen verursachten, der ungehinderte Zugang zum Hotel Chur und die Nachtruhe der Hotelgäste nicht mehr gewährleistet. Im Übrigen sei der Ton nur auf dem hoteleigenen Grundstück zu hören. Dass der Durchgang unter den Arkaden mit einem öffentlichen Durchgangsrecht belastet sei, spiele insoweit keine Rolle, da diese Dienstbarkeit niemandem ein solches Verhalten, wie von den Jugendlichen an den Tag gelegt, gestatte. Der Einsatz der Geräte sei daher insgesamt recht- und verhältnismässig. 3. Mit Verfügung vom 29. Mai 2007 ordnete das Polizeikommando Chur gestützt auf Art. 37 und 66 PGC die Ausserbetriebnahme und Demontage beider Geräte bis spätestens 6. Juni 2007 an und sprach gleichzeitig eine Verwarnung aus. Hiergegen erhoben … sowie die Baugesellschaft Obertor am 8. Juni 2007 Beschwerde an den Stadtrat der Stadt Chur mit den Anträgen, die Verfügung aufzuheben und den Einsatz der Mosquito-Geräte zu bewilligen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen in der
Vernehmlassung verwiesen und im Wesentlichen auf die zivilrechtlichen Abwehransprüche gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB sowie Art. 926 ZGB abgestellt. Die bisherigen Massnahmen von Seiten der Stadt hätten kaum Wirkung gezeigt; der Einsatz der Geräte sei daher verhältnismässig, zumal sie nur bei Bedarf eingeschaltet würden. 4. Mit Entscheid vom 13. Juli 2007, mitgeteilt am 17. Juli 2007, wies der Stadtrat die Beschwerde ab. Die Art. 11 und 32 PGC sowie verschiedene Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) böten eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Verfügung des Polizeikommandos. Ein öffentliches Interesse sei gegeben, die Massnahme verhältnismässig und gegen den richtigen Adressaten gerichtet. Art. 641 Abs. 2 ZGB stelle im Übrigen nur die Grundlage für eine Klage aus Eigentum und nicht für spontane Selbsthilfe dar; zudem erlaube Art. 926 ZGB dem Besitzer nicht, sich verbotener Eigenmacht mit rechtswidrigen Mitteln zu erwehren. 5. Am 13. September 2007 erhoben die Einsprecher verwaltungsgerichtliche Beschwerde und beantragten, den Entscheid des Stadtrates aufzuheben und den Einsatz der „Mosquito-Geräte“ zu bewilligen. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 8. Oktober 2007 die Abweisung der Beschwerde. Neben den bereits im Einspracheentscheid vorgebrachten Argumenten weist sie darauf hin, dass der Pfeifton nicht nur gegen die Störer, sondern undifferenziert gegen alle – auch die sich korrekt verhaltenden – jungen Leute gerichtet sei. Das Vorbringen, der Zugang zum Hotel sei ab 23:00 Uhr generell nicht mehr gegeben, sei in tatsächlicher Hinsicht übertrieben. Zudem böte – neben den bereits aufgeführten Vorschriften des PGC und des USG – auch die polizeiliche Generalklausel eine ausreichende gesetzliche Grundlage für ein Verbot der Mosquito-Geräte. 6. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre Argumente zu ergänzen und zu vertiefen. Auf ihr weiteres Vorbringen wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der am 17. Juli 2007 mitgeteilte Entscheid des Stadtrats Chur ging bei den Beschwerdeführern am 18. Juli 2007 ein; unter Berücksichtigung der Gerichtsferien gemäss Art. 39 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist mit Erhebung der Beschwerde am 13. September 2007 die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 52 VRG gewahrt. 2. Anfechtungsobjekt ist der Entscheid des Stadtrates vom 13. Juli 2007 beziehungsweise die diesem zugrunde liegende Verfügung des Polizeikommandos der Stadt Chur vom 29. Mai 2007. Zu prüfen ist, ob die Anordnung der Ausserbetriebnahme und Demontage der „Mosquito-Geräte“ sowie die diesbezügliche Verwarnung zu Recht erfolgt sind. 3. a) Zunächst ist in tatsächlicher Hinsicht festzuhalten, dass sich die Emissionen der Mosquito-Geräte entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht auf privaten Grund beschränken, sondern sich auch auf den öffentlichen Raum erstrecken. Obgleich sich das Trottoir unter den Arkaden auf der Parzelle der Beschwerdeführer befindet, ist dieser Bereich aufgrund der bestehenden Grunddienstbarkeit (öffentliches Durchgangsrecht) als öffentlicher Raum im Sinne des Art. 7 PGC zu qualifizieren. Diese Wertung ist auch Art. 11 Abs. 2 PGC zu entnehmen. b) Gemäss Art. 13 in Verbindung mit Art. 18 PGC sind übermässige, nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht zulässige, die Öffentlichkeit schädigende oder belästigende Einwirkungen durch Lärm verboten. Gemäss Art. 17 PGC gelten als Lärm akustische Einwirkungen, die Gesundheit, Leistungsfähigkeit oder Wohlbefinden des Menschen beeinträchtigen. Die Beschwerdeführer geben an, der Ton sei nur dann störend, wenn man sich längere Zeit im Einflussbereich der Mosquito-Geräte aufhalte. Von einer Störung sei im Übrigen auch dann nicht zu sprechen, da die Schwelle des normalen Strassenlärms nicht erreicht sei. Dem ist nicht zuzustimmen. Der hohe modulierte Ton wird von den Betroffenen als äusserst
unangenehm, ja geradezu unerträglich empfunden. In jedem Falle ist er weitaus störender als das „Alltagsgeräusch“ Strassenlärm, der sicher nicht geeignet ist, Jugendliche von einem Ort fernzuhalten. Die Argumentation der Beschwerdeführer, einerseits sei der Ton geeignet, Jugendliche fernzuhalten, andrerseits sei er nicht störend, ist insoweit schwer nachvollziehbar. Mit der Wahrnehmung des Tons geht klarerweise eine Beeinträchtigung des Wohlbefindens einher; er stellt daher Lärm im Sinne der genannten Vorschrift dar. Auch wird er von den jungen Menschen, die ihn wahrnehmen, als belästigend empfunden und ist zudem nicht ortsüblich. Der Einsatz der Geräte ist daher bereits nach den genannten Vorschriften rechtswidrig. c) Gemäss Art. 11 Abs. 1 und 2 PGC darf die Benützung privater Grundstücke, die an öffentlichen Grund und Boden grenzen, den Gemeingebrauch dieser Sachen weder beeinflussen noch gefährden. Diese Bestimmung gilt auch, wenn öffentliche Fahr- oder Gehrechte über privaten Grund und Boden bestehen. Vorliegend ist ausgewiesen, dass der Einsatz der Mosquito-Geräte den Gemeingebrauch des Trottoirs unter den Arkaden auf dem Grundstück der Beschwerdeführer stark beeinträchtigt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer umfasst der Gemeingebrauch öffentlicher Wege nicht nur das Gehen, sondern grundsätzlich auch das Verweilen an einem Ort, beispielsweise zum Zwecke der Unterhaltung in angemessener Lautstärke. Auch die konkrete Situation ist hierbei zu berücksichtigen: So sind in einem zentralen „Ausgehquartier“, in dem sich fast ausschliesslich Gastronomiebetriebe befinden, die - bei Öffnungszeiten bis teilweise 06:00 Uhr morgens - ein mehrheitlich jugendliches Publikum anziehen, im Rahmen des Gemeingebrauchs grössere Emissionen zu dulden als etwa in einem Wohnquartier. Vorliegend wird der Ton des Mosquito-Geräts unterschiedslos und unabhängig von ihrem Verhalten von allen jungen Menschen wahrgenommen, was sie veranlasst, die Örtlichkeit schnellstmöglich zu verlassen. Der Gemeingebrauch ist daher nicht nur beeinflusst bzw. gefährdet, sondern teilweise verunmöglicht. Die Tatsache, dass einige Benutzer des Trottoirs unzulässigerweise die Grenzen des Gemeingebrauchs überschreiten, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich; wesentlich ist nur, dass auch der zulässige Gemeingebrauch eingeschränkt ist. Zugestanden
sei, dass die Situation in besagter Gegend für die Anstösser zeitweise schwer erträglich ist. Dies berechtigt jedoch keinen von ihnen, sich selbst polizeiliche Kompetenzen anzumassen. Dies gilt auch dann, wenn die bisher getroffenen polizeilichen Massnahmen für ungeeignet oder wirkungslos erachtet werden. Auch nach den genannten Vorschriften ist der Einsatz der Geräte unzulässig. d) Noch klarer ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus Art. 32 Abs. 1 PGC. Demnach ist die Verwendung von Sirenen, Signalgeräten, Rufanlagen und ähnlichen Vorrichtungen verboten, wenn sie ausserhalb des betreffenden Areals stören. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, bei den Mosquito-Geräten handle es sich nicht um eine „ähnliche Vorrichtung“ im Sinne von Art. 32 PGC, sondern um einen Lautsprecher im Sinne des Art. 31 PGC, ist dazu Folgendes anzumerken: Abgesehen davon, dass auch in diesem Falle der Einsatz untersagt wäre, da das Geräusch sich auch ausserhalb des Herrschaftsbereichs des Benützers, d. h. auf öffentlichem Grund (s.o. Erwägung 3.b) auswirkt, ist das Gerät durchaus als solche Vorrichtung zu qualifizieren. Das PGC trat im Jahr 1977 in Kraft; der Gesetzgeber formulierte damals die Vorschriften offen, um einer allfälligen zukünftigen Entwicklung Rechnung tragen zu können, ohne jeder technischen Innovation im Bereich der Signalgeräte eine Gesetzesänderung folgen lassen zu müssen. Der Unterschied zwischen den in Art. 31 PGC genannten Geräten und denjenigen gemäss Art. 32 PGC besteht darin, dass erstere ein Signal, welches aus einer anderen Quelle kommt, verstärken; letztere hingegen senden selbst ein Signal aus. Da das Mosquito-Gerät ein technisches Gerät ist, das – ähnlich einer Sirene – selbst einen Ton erzeugt, der akustisch von einer bestimmten Personengruppe wahrgenommen wird, ist es zur zweiten Kategorie zu rechnen. Vorliegend erfolgt diese Wahrnehmung – wie gezeigt – im öffentlichen Raum, mithin ausserhalb des Areals, auf dem die Anlage installiert ist. Auch der störende Charakter der Geräusche ist klar ausgewiesen (s.o. E. 3.b). Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, das Gerät diene gerade der Beseitigung der rechtswidrigen Störungen durch die Jugendlichen, kann dies nicht gegen die durch den Geräteeinsatz verursachte Störung „aufgerechnet“ werden. Allfällige durch das nächtliche Publikum verursachte Störungen sind
durch die zuständige Polizei zu unterbinden. Die Verhältnismässigkeit des Geräteeinsatzes wäre allenfalls zu prüfen, wenn die Polizei selbst solche Geräte einsetzen würde; der gesetzeswidrige Einsatz durch Private ist jedoch generell unzulässig. e) Da sich die polizeilichen Massnahmen damit auf hinreichende Rechtsgrundlagen stützen, kann dahinstehen, ob sie allein aufgrund der subsidiären polizeilichen Generalklausel hätte verfügt werden dürfen. Dies erscheint indes fraglich, da nur in Fällen des polizeilichen Notstands und der zeitlichen Dringlichkeit zum Schutz der Polizeigüter auf diese Klausel zurückgegriffen werden darf; nur in diesen Fällen ersetzt sie die gesetzliche Grundlage (Ulrich Häfelin/Walter Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, 2002, Rz 2467). f) Die Anordnung entsprach auch, wie nachfolgend dargelegt wird, den Grundsätzen polizeilichen Handelns. Wie gezeigt stützte sie sich auf ausreichende gesetzliche Grundlagen und entsprach damit dem Legalitätsprinzip. Sie lag zudem im öffentlichen Interesse, da sie der Wiederherstellung des Gemeingebrauchs auf öffentlichem Grund diente. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme: Die Demontage der Geräte war sicherlich geeignet, die Aussendung des Tons und die damit verbundene Einschränkung des Gemeingebrauchs zu verhindern. Fraglich ist, ob sie auch erforderlich war. Theoretisch wäre denkbar gewesen, nur den Einsatz der Geräte zu verbieten. In diesem Falle wäre jedoch kaum zu kontrollieren gewesen, ob die Geräte nicht doch im „Bedarfsfall“ zum Einsatz gekommen wären. Da der einzige Zweck der Geräte die Erzeugung der störenden Töne war, ist keine mildere Massnahme denkbar, die den angestrebten Zweck gleich gut hätte erfüllen können. Da die Demontage weder grossen Aufwand noch hohe Kosten verursachte, gibt auch die Zweck- Mittel-Relation keinen Anlass zur Beanstandung. Dies umso mehr, als hinsichtlich der Strafe ein „leichter Fall“ angenommen und mit der Verwarnung gemäss Art. 60 Abs. 3 PGC die geringste mögliche Strafe ausgesprochen wurde. Die Massnahme richtet sich auch gegen den unmittelbaren Verursacher des Lärms, nämlich gegen den Hotelbetreiber und damit
denjenigen, der das Gerät an der Liegenschaft angebracht und bei Bedarf eingesetzt hat, d.h. den Verhaltensstörer. 4. Ob der Einsatz der Geräte umweltschutzrechtlichen Bestimmungen (Art. 15 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz [USG; SR 814.01] in Verbindung mit der Lärmschutzverordnung [LSV; SR 814.41]) widerspricht, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Es sei lediglich darauf hingewiesen, dass in Art. 1 Abs. 3 lit. b LSV der Ultraschall gerade ausgenommen ist und ein generelles Verbot solcher Geräte aufgrund des USG wohl nur schwer zu begründen wäre (siehe hierzu auch die Antwort des Bundesrats vom 28.11. 2007 auf die Interpellation 07.3323 von Susanne Leutenegger Oberholzer vom 13. Juni 2007). 5. Soweit die Beschwerdeführer Art. 641 Abs. 2 ZGB ins Feld führen, kann ihnen ebenfalls nicht gefolgt werden. Im Rahmen dieser Vorschrift ist der Eigentümer nur berechtigt, die Eigentumsfreiheitsklage (actio negatoria) zu erheben, nicht aber Angriffe auf sein Eigentum unmittelbar abzuwehren. Rechtsgrundlage für letzteres bieten grundsätzlich die Besitzesschutzvorschriften. Gemäss Art. 926 Abs. 1 ZGB darf sich der Besitzer verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren. Als Abwehr gilt jede Handlung, die zur Abwendung der Beeinträchtigung erforderlich ist; sie ist zulässig, solange die Störung oder der Entziehungsversuch dauert. Insoweit räumt Art. 926 Abs. 1 ZGB dem Besitzer ein Notwehrrecht ein (Marc Amstutz u.a., Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, ZGB 926 Ziff. 2 mit Hinweisen). Vorliegend reagierten die Beschwerdeführer durch den Einsatz der Geräte aber nicht auf einen unmittelbaren Angriff, sondern wurden vielmehr präventiv tätig; hierfür bietet Art. 926 ZGB jedoch keine rechtliche Grundlage. Es bleibt den Hotelbetreibern unbenommen, allenfalls auf konkret auftretende Störungen wie etwa Sachbeschädigungen im Einzelfall ihre Abwehrrechte gemäss Art. 926 ZGB wahrzunehmen, die Polizei zu rufen bzw. Strafanzeige gegen die Störer zu erstatten. Eine permanente Abwehr potentieller Störer auf öffentlichem Grund, die mit einer Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs einhergeht, ist hingegen keinesfalls zulässig. Ob der
Gebrauch der Mosquito-Geräte auf privatem Grund zulässig gewesen wäre, kann daher dahinstehen. 6. Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die Stadtpolizei gemäss Art. 37 PGC in Verbindung mit Art. 60 Abs. 3 PGC berechtigt war, die beanstandeten Massnahmen zu treffen; der Einspracheentscheid ist daher vollumfänglich zu schützen. 7. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdeführer. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-zusammen Fr. 2'248.-gehen unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.