U 07 53 2. Kammer URTEIL vom 16. August 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden die Winterdienstarbeiten im Bezirk … für die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017 gesondert (Aufträge 1-17) für mehrere Strassenabschnitte auf/entlang der … im offenen Verfahren auf der Grundlage der kantonalen Submissionsvorschriften (SubG) aus. Aufgrund der bereinigten Offertenergebnisse erteilte das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden (BVFD) hiernach den Auftrag 3 (Strecke …: Abschnitt …) an die … AG, …, für Fr. 73'520.85; Auftrag 5 (Strassenabschnitt …) an die … AG, …, für Fr. 52'562.90 und Auftrag 9 (Salzwagen, Ganzer Bezirk …) an …, …, für Fr. 45'764.85. Das kantonale Tiefbauamt (TBA) erteilte Auftrag 6 ebenfalls an die … AG für Fr. 24'145.35 bzw. Auftrag 11 (…: Abschnitt …) an die Familie …, Transporte …, für Fr. 41'046.50. Die Vergabesumme jener Aufträge belief sich gesamthaft auf Fr. 237'040.45 (x 10 [Laufzeit]). Im Übrigen wurden die Aufträge 7, 8, 10 und 17 für Fr. 44'783.--, Fr. 36'482.85, Fr. 52'320.30, Fr. 40'031.40 (total 10 x Fr. 173'617.55) an die … AG, …, erteilt. 2. Gegen die fünf Vergabeentscheide vom 14./15.Juni 2007 betreffend die - trotz Wettbewerbsteilnahme - nicht erhaltenen Aufträge 3, 5, 6, 9 und 11 erhob die … AG am 25. Juni 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung/Ungültigerklärung der besagten Schneeräumungsund Streusalzaufträge und um Vergabe derselben ebenfalls an sie zum jeweils offerierten Ausführungspreis; eventuell um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuvergabe der fünf strittigen Aufträge. Zur Begründung
brachte sie im Wesentlichen vor, dass laut Devis (Ziff. 4.5.1) die Lastwagenschwerverkehrsabgabe (LSVA) im Preisangebot hätte aufgeführt werden müssen, was bei diversen Konkurrenten nicht der Fall gewesen sei. Nur wenn der Winterdienst mit einer blauen Nummer (Fahrzeug-Kontrollschild für Arbeitsmaschinen) versehen würde, wäre die besagte Position laut Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 4.5.2 Abs. 2; Kapitel 6) mit Null zu berechnen gewesen. Beim Auftrag 3 habe die berücksichtigte … AG für die Winterarbeiten einen Lastwagen der Marke MAN (Baujahr 2007) mit neu gelöster Nummer vorgesehen, womit eben zwingend auch die LSVA von Fr. 6'600.-- anzuführen gewesen wäre. Die Vorinstanz habe ja nicht wissen können, ob für das fragliche Fahrzeug die LSVA anfallen würde oder nicht, das heisst, ob schlussendlich eine blaue oder eine weisse Nummer montiert würde. Jene Offerte sei daher unvollständig ausgefallen und müsse als ungültig aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden. Dasselbe gelte für den Auftrag 11, zumal die berücksichtigte Familie … sogar noch ausdrücklich eine weisse Nummer deklariert habe (normales Kontrollschild), was bei LKW’s stets die Abgabe der LSVA auslöse. Die für den Auftrag 11 ebenfalls noch vor ihr platzierte … AG, …, habe gleich mehrere entscheidrelevante Fragen nicht (Pos. 1, 2, 8 und 10) bzw. falsch beantwortet, weshalb beide Offerten für ungültig erklärt und vom Wettbewerb ausgeschlossen werden müssten. Damit würde automatisch sie als 3.-rangierte auch den Auftrag 11 erhalten. Wenn diesen Anträgen entsprochen werde, müssten die Aufträge 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 und 17 allesamt an sie vergeben werden, da sie bei Erhalt von neun Aufträgen einen Globalrabatt von 15% zugesichert habe und so letztlich das wirtschaftlich günstigste Angebot gemacht hätte. 3. In seiner Vernehmlassung beantragte das BVFD die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. In Bezug auf die Vergabe im Zusammenhang mit den Aufträgen 5, 6 und 9 seien gar keine substanziellen Einwände erhoben worden, weshalb insofern auf die Beschwerde vorweg überhaupt nicht eingetreten werden könne. Hinsichtlich der Vorbringen betreffend der Aufträge 3 und 11 (unvollständige oder falsche Angaben im Devis) habe die Beschwerdeführerin verkannt, dass in der zitierten Ziff. 4.5 (Berechnung LSVA) ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen
worden sei, dass auf die Wintersaison hin (jeweils ab 1. November) von der weissen auf eine blaue Nummer gewechselt werden könnte, womit dann eben die LSVA-Gebühr entfalle. Wenn unter dieser Position deshalb kein ziffernmässiger Betrag betreffend LSVA eingesetzt worden sei, habe die Vorinstanz ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass der jeweilige Anbieter auf die Wintersaison das blaue Kennzeichen (ohne LSVA-Gebühr) am Räumungs-/Streudienstwagen anbringen würde. Folglich könne aber auch weder von unvollständigen noch von falschen Angaben in den jeweiligen Ausschreibungsunterlagen der berücksichtigten Mitkonkurrenten die Rede sein, welche tatsächlich deren Ausschluss vom Wettbewerb (Ungültigerklärung) gerechtfertigt hätten. 4. In ihren Stellungnahmen beantragten die berücksichtigten Anbieter/-Innen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und folglich die Bestätigung der an sie konkret erteilten Aufträge, wobei sie sich ausnahmslos jeweils anwaltlich vertreten liessen. Die Siegerin betreffend Auftrag 3 (… AG) wies dabei noch spezifisch darauf hin, dass sie schon im Devis unmissverständlich offenbart habe, dass sie für den Winterdienst kein weisses Nummernschild verwenden werde und deshalb auch keine LSVA-Gebühr anfallen werde. Selbst wenn ihr aber die besagte Abgabe von Fr. 6'600.-- noch aufgerechnet würde, hätte sie stets noch das wirtschaftlich günstigste Angebot für Auftrag 3 gemacht. Die zweitrangierte Anbieterin beim Auftrag 11 (… AG) liess ausführen, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern ihre Angaben (inklusive Position 1, 2, 8 und 10) ungenügend oder falsch gewesen sein sollten. Die berücksichtigte Anbieterin für die Aufträge 5 und 6 (… AG) und der berücksichtigte Anbieter für den Auftrag 9 (…) liessen durch die Anwältin gemeinsam vorbringen, dass sie als Bewerber im Zeitpunkt der Submission ihr künftiges blaues Kontrollschild noch nicht gekannt hätten, weil die blauen Nummern erst im Winter abgegeben würden. Selbst wenn der Winterdienst aber mit weissen Nummern erledigt werden sollte und kein Betrag unter der Rubrik LSVA deklariert worden wäre, bestünde trotzdem keine Veranlassung für einen Ausschluss, da der jeweilige Unternehmer die LSVA in diesem Fall bloss aus dem eigenen Sack bezahlen müsste. Der Einwand, die besagte Abgabe sei rabattfeindlich, sei ebenfalls unbegründet. Es gebe keine Vorschrift, welche die Anbieter
zwinge, die LSVA in voller Höhe (Fr. 6'600.--) einzusetzen. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin gar noch selbst einen Rabatt von 15% beim Erhalt von neun Aufträgen in Aussicht gestellt, wovon also auch die LSVA nicht ausgenommen gewesen wäre. Die erstrangierte Anbieterin für den Auftrag 11 (Fam. …) räumte zwar ein, dass sie derzeit auf ihrem offerierten Räumungsfahrzeug tatsächlich noch eine weisse Nummer montiert habe; auf den massgebenden Zeitpunkt (1. November 2007) aber bestimmt ein blaues Kontrollschild lösen werde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Ob auf die Rügen betreffend der Aufträge 5, 6 und 9 infolge ungenügender Begründung (Substantiierung) überhaupt eingetreten werden müsste, kann hier offen bleiben, da sich die Beschwerde in materieller Hinsicht bezüglich der Aufträge 3 und 11 vorweg als unbegründet erweist und eine Behandlung der darüber hinaus gerügten Einwände - selbst aus der Sicht der Beschwerdeführerin - vernünftigerweise nur bei Gutheissung der Beschwerde gegenüber jenen zwei Aufträgen weiter erfolgen sollte. Weitere Erörterungen über die Eintretensfrage erübrigen sich damit vorliegend. 2. Nach Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng
auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; ferner VGU U 07 49, 07 50 und 07 52). 3. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die berücksichtigten Anbieter die Anforderungen in der Ausschreibung bei der „LSVA“ (Ziff. 4.5 im Devis) deshalb nicht erfüllten, weil sie darin nicht präzise deklariert hätten, wie sie die Entschädigung für die Winterdienstarbeiten genau geregelt bzw. in Rechnung gestellt haben wollten. Dieser Vorwurf erweist sich indes als unbegründet. Wie in den Unterlagen zur Ausschreibung (vgl. Ziff. 4.5.2 Abs. 2) klar festgehalten wurde, sollte bei einem Wechsel auf die blaue Nummer im Kapital 5. Preisangebot, Pos. 6 die LSVA mit Null ausgefüllt werden. Von dieser Wahlmöglichkeit machten dann offensichtlich mehrere Anbieter Gebrauch, was ohne Zweifel mit der Ausschreibung absolut vereinbar war. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist dabei selbstverständlich nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse bei der Konkurrenz zum Zeitpunkt der Vergabe im Sommer 2007, sondern vielmehr allein auf die leistungsbedingt vorgesehene Einsatzsatzzeit im Winter abzustellen. Jede gegenteilige Auffassung wäre absurd und völlig realitätsfremd. Eine präzisere Bekanntgabe der dereinst zu lösenden blauen Kontrollschildnummer war damals (Sommer 2007) gar nicht möglich, da die entsprechenden Fahrzeugschilder für die nur als Arbeitsmaschinen zu verwendenden Schneeräumungs- und Streudienstgefährte ebenfalls erst per 1. November 2007 eingelöst werden konnten und somit vorher selbst für die potentiellen Auftragsbewerber bzw. Räumungsequipen nicht näher bekannt waren. Der Vorhalt, die berücksichtigten Beschwerdegegner hätten keine oder falsche
Angaben zur LSVA gemacht, erweist sich daher offensichtlich als unbegründet. Wie den kritisierten Offerten zu entnehmen ist, wurde jeweils korrekt und zulässig ein Betrag von Fr. 00.-- eingesetzt. Dieses Vorgehen ist im Resultat nicht zu beanstanden. - Wie erst kürzlich bereits entschieden wurde (U 07 50 E. 3c), ist es in einem liberalisierten Markt grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Die Beschwerdegegner sind an ihre verbindlichen Preisangebote gebunden. Damit besteht aber auch im öffentlichen Interesse nicht die geringste Veranlassung, die preisgünstigeren Angebote der bezeichneten Beschwerdegegner für ungültig zu erklären. Die Beschwerde ist damit klar abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei überdies alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat deshalb die anwaltlich vertretenen Gegenparteien noch aussergerichtlich zu entschädigen. Die Kostennote der Anwältin (RA …) für die Klienten betreffend der Aufträge 5, 6 und 9 beläuft sich dabei auf Fr. 3'708.95 (inkl. MWST), während die übrigen Rechtsvertreter trotz entsprechender Aufforderung keine Kostennote eingereicht haben. Ihre Parteientschädigungen werden deshalb vom Gericht ermessensweise (inkl. MWST) nach mutmasslich erfolgtem Aufwand wie folgt festgelegt: Fr. 1'000.- - an RA … für die Klientin betreffend Auftrag 11; Fr. 1'500.-- an RA … für die … AG; Fr. 1'500.-- an RA … betreffend Auftrag 3. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird hingegen laut Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Auf die Zusprechung einer Entschädigung an die Vorinstanzen (BVFD; TBA) wird darum verzichtet.
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 338.-zusammen Fr. 10'338.-gehen zulasten der … AG, …, und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die … AG, …, die privaten Beschwerdegegner mit gesamthaft Fr. 7'708.95 (inkl. MWST) zu entschädigen (verteilt auf: RA … Fr. 3'708.95; RA … Fr. 1'000.--; RA … Fr. 1'500.-- und RA … Fr. 1'500.--).