U 07 17 2. Kammer URTEIL vom 19./25. April 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Mit Ausschreibung im Kantonalen Amtsblatt vom 2. November 2006 eröffnete der Gemeindevorstand von … das offene Verfahren für die im Zusammenhang mit dem Bau des Speichersees "…" anfallenden Abdichtungsarbeiten. Gemäss Ausschreibungstext waren folgende Eignungskriterien zu erfüllen: "Der Unternehmer erbringt den Nachweis, dass er die geforderten Einbauleistungen und Qualitätsanforderungen erbringen kann und hat innerhalb der letzten fünf Jahre mindestens zwei Abdichtungsarbeiten mit TPO-Folien mit Auftragswert über SFr. 500'000.--ausgeführt (Angabe der Hauptkennzahlen). Der vorgesehene Polier der Unternehmung hat innerhalb der letzten fünf Jahre zumindest eine anspruchsvolle Abdichtungsarbeit mit TPO-Folien mit Auftragswert grösser als SFr. 500'000.-ausgeführt (Angabe der Hauptkennzahlen)." In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Eignungskriterien wiederholt und folgende Zuschlagskriterien angeführt: "Baustellenorganisation und Bauvorgang (10 %) lnstallationskonzept und Baustellenlogistik, Materialbewirtschaftung, Zwischendeponien, Transporte innerhalb der Baustelle usw. Bauablauf / Termine / Leistungsfähigkeit (15 %) Abgabe eines detaillierten Bauprogrammes (Weg-Zeit-Diagramm) mit Angaben von Einbauleistungen, Personalbestand, Maschineneinsatz usw. Qualität(15%) Beurteilung der bisherigen Leistungen, Referenzobjekte, Garantieleistungen (Systemgarantie) auf Abdichtungsprodukt Preis (60 %)
Angebotspreis, Mehrkostenrisiko usw.". Ausserdem wurde Folgendes ausgeführt bzw. verlangt: "Es ist vorgesehen zur Abdichtung eine TPO-Folie (Geomembrane) vom Typ Sarnafil MPG 970-25 oder ein gleichwertiges Produkt zu verwenden. (Ziff.2.1) Unterlagen des Unternehmers: Das Angebot muss, um vollständig zu sein, folgende Bestandteile enthalten: d) Technischer Bericht des Unternehmers enthaltend: • genaue Angaben über Federführung und Verantwortlichkeiten der verschiedenen Partnerfirmen im Falle von Arbeitsgemeinschaften • vorgesehene Massnahmen zur Erreichung der geforderten Qualität • Angaben über den Beizug von Unterakkordanten • Systemgarantie (bei Vertragsabschluss)[Ziff. 4.3] Untervergebung: Jede Art der Untervergebung bedarf der Genehmigung durch den Bauherrn (Ziff. 4.4.4)." In der Folge gingen neun Angebote ein. Diese zeigten bei der Offertöffnung am 18. Dezember 2006 folgendes Bild: Anbieter Angebotssumme … Fr. 304'643.60 … Fr. 857'970.05 … GmbH Fr. 1‘002‘624.60 ARGE … Fr. 1‘025'719.65 … Fr. 1‘036‘454.85 … Fr. 1‘057‘644.90 … Fr. 1‘073‘095.95 … Fr. 1‘074‘567.85 … Fr. 1‘157‘180.00 Die Angebote der … wurden von der Teilnahme ausgeschlossen. In der Folge wurden die Angebote geprüft und den Unternehmern die Gelegenheit geboten, anlässlich einer Besprechung ihr Angebot noch zu erläutern. Anlässlich derselben reichte die Abdichtungsbau … GmbH eine
Absichtserklärung zwischen ihr, der … AG sowie der … AG ein. Darin wird zum Ausdruck gebracht, dass die drei Unternehmungen bei einem allfälligen Zuschlag für die Ausführung Personal zur Verfügung stellen, ausserdem wird der Firma … die Baustellenleitung mit den entsprechenden Kompetenzen übertragen. In der Folge prüfte die Vergabebehörde die eingegangenen Angebote vorab auf ihre Eignung. Bei der Abdichtungsbau … GmbH wurde unter Referenzen festgehalten: "Referenzen für mehrere Folienarbeiten in der geforderten Grösse mit den beigezogenen Firmen vorhanden". Bei der Bewertung nach den publizierten Zuschlagskriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes erhielten die beiden hier interessierenden Offerten unter den Kriterien „Baustellenorganisation und Bauvorgang“ (maximal 10 Punkte) und den Kriterien „Bauablauf, Termine und Leistungsfähigkeit (maximal 15 Punkte) beide die maximale Punktanzahl. Beim Preis erhielt die Abdichtungsbau … GmbH 60 von 60 möglichen Punkten, die ARGE … 58,6 Punkte. Unter den Kriterien der „Qualität“ konnten 15 Punkte erreicht werden. Die Bauherrschaft bewertete die Qualität nach Unterkriterien, nämlich ob ein Referenzobjekt Speichersee vorhanden sei (5 Punkte), ob die Systemgarantie eingereicht worden sei (7 Punkte), weitere Qualitätssicherung (3 Punkte). Die beiden interessierenden Angebote erhielten die maximale Punktzahl, indes wurde der ARGE … beim Unterkriterium „Systemgarantie“ keine Punkte gewährt, zumal keine solchen Unterlagen eingereicht worden waren. Die Abdichtungsbau … GmbH vereinigte 100 Punkte auf sich, die … AG Pfäffikon 98 Punkte und die ARGE … 91,6 Punkte. Mit Verfügung vom 15. März 2007 erhielt die Abdichtungsbau … GmbH den Zuschlag. 2. Dagegen erhob die ARGE … am 26. März 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochten Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen; ev. sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabebehörde habe das berücksichtigte Angebot zu Unrecht nicht aus dem Wettbewerb ausgeschlossen, weil dieses die Eignungskriterien (Erfahrung im Umgang mit TPO-Folien; Nachweis von zwei Aufträgen in den vergangenen fünf Jahren über SFr. 500'000.--) nicht erfülle. Ausserdem habe sie den
Auftrag nicht dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zugeschlagen, weil sie die Angebote nach den Zuschlagskriterien falsch bewertet habe. Die von der Beschwerdegegnerin 2 beigezogenen Unternehmen erfüllten die Anforderungen ebenfalls nicht. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 2 erfülle für sich allein die Eignungskriterien sehr gut. Die Bewertung der Offerten sei korrekt. Der Beizug von Unterakkordanten sei zulässig. 4. Die Beschwerdegegnerin 2 beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil bei Aufhebung des Zuschlages die … AG das zweitgünstigste Angebot eingereicht habe und in diesem Falle zu Zuge käme. Im Übrigen teilt sie den Standpunkt der Gemeinde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Unverständlich ist der Nichteintretensantrag der Beschwerdegegnerin 2. Wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen vollumfänglich durchdränge, läge nämlich sie an zweiter Stelle und nicht die … AG, wie sich mit einem kurzen Blick auf die Bewertungstabelle leicht feststellen lässt. 2. a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, durch die vor der Erteilung des Zuschlages erfolgte Bekanntgabe der im Sachverhalt erwähnten Absichtserklärung, u.a. eine einheimische Firma als Subunternehmerin beiziehen zu wollen, sei die Absicht verfolgt worden, eine ortsansässige Unternehmung zu bevorzugen. Damit bestreitet die Beschwerdeführerin zwar zu Recht nicht die Zulässigkeit von Untervergaben. Sie scheint aber damit geltend machen zu wollen, es läge eine unzulässige Abrede im Sinne von Art. 22 lit. h SubG vor. Danach werden Angebote von der Berücksichtigung
namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Arbeitsaufträge vor unzulässiger Preistreiberei durch die Wettbewerbsteilnehmer zu schützen. Im Interesse des Staates und der Steuerzahler wurde mit dieser Bestimmung die Möglichkeit geschaffen, Preisabsprachen unter Konkurrenten zu ahnden, die zum Ziele haben, entweder eine Erhöhung des wettbewerbsrelevanten Preisangebots oder dann eine Verschlechterung des allgemeinen Leistungsangebotes zu bewirken. Beides würde sich offensichtlich zum Nachteil der Vergabeinstanz auswirken, da sie ohne vorherige Absprache unter den Submittenten entweder für das gleiche Leistungsangebot weniger bezahlen müsste oder sonst für dasselbe Preisniveau eine qualitativ bessere Gegenleistung erhalten würde (vgl. VGU U 05 70; U 04 57; U 99 156). Daraus folgt, dass nicht jede Art der Absprache unter Anbietern zu deren Ausschluss führt, sondern nur solche, die wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben. b) Von einem solchen Fall kann vorliegend keine Rede sein. Zwar hat die Beschwerdegegnerin 2 der Vergabebehörde noch vor der Zuschlagserteilung bekanntgegeben, dass sie eine einheimische Firma, die sich ebenfalls am Wettbewerb beteiligt hatte, als Subunternehmerin beiziehe. Dasselbe gilt aber auch für eine nicht im Kanton domizilierte Firma. Dies allein genügt indessen für einen Ausschluss nicht, verlangt doch die zitierte Vorschrift, dass das Zusammenwirken von Unternehmen im Hinblick auf die Beseitigung oder die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgen musste. Dafür bestehen nun aber keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil liegt die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 ja unter dem Angebot der Beschwerdeführerin. Daran ändert sich auch durch die vorgesehenen Untervergaben nichts, ist doch allein der von der Beschwerdegegnerin 2 offerierte Preis massgebend. Es wäre nun geradezu abwegig, das kostengünstigere Angebot mit dem Hinweis auf wettbewerbsbeeinträchtigendes Handeln auszuschliessen und dann, wenn der Wettbewerb wirklich beeinträchtigt ist, die teurere Offerte zu berücksichtigen.
3. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 06 60, U 04 114; U 2001 111 und 128). 4. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Beschwerdegegnerin erfülle das Eignungskriterium "Erfahrung im Umgang mit TPO-Folien; Nachweis von zwei Aufträgen in den vergangenen fünf Jahren über SFr. 500'000.--" nicht. Wie sich den Akten entnehmen lässt und die Gemeinde zu Recht geltend macht, ist dieser Vorwurf offensichtlich unbegründet. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin 2 mit ihrer Referenzliste nachgewiesen, dass sie das verlangte Eignungskriterium sogar sehr gut erfüllt. Die Beschwerdeführerin übersieht offenbar, dass zum Eignungskriterium nicht ein Nachweis für Arbeiten an Speicherseen verlangt wird, sondern eben auch andere Aufträge mit den TPO-Folien dafür genügen. 5. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualität mit den zugehörigen Unterkriterien sowohl bei er Beschwerdeführerin als auch bei ihr selber. Die Gemeinde hat dazu Folgendes ausgeführt: a) Vorweg sei festzuhalten, dass unter diesem Kriterium, anders als bei der Eignung, sämtliche Arbeiten mit TPO-Folien, also ohne Berücksichtigung des Auftragsvolumens, in die Bewertung miteinbezogen wurden. Namentlich figurierten darunter auch Abdichtungsarbeiten bei Speicherseen. Würden mithin alle von der Beschwerdegegnerin 2 allein mit TPO-Folien geleisteten Aufträge bewertet, könne von einer Firma gesprochen werden, die grosse Erfahrung aufweise. Dies rechtfertige allein schon die fünf Punkte für dieses
Teilkriterium. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass die Vergabebehörde mit dieser Beurteilung das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hat. b) Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabebehörde vor, sie habe das berücksichtigte Angebot zu Unrecht mit 7 Punkten für den Garantienachweis bewertet. Die Gemeinde macht hierzu geltend, die berücksichtigte Unternehmung habe in ihrem technischen Bericht eine Systemgarantie von 10 Jahren eingeräumt. Damit habe sie die Garantiefrist gegenüber der in Ziff. 4.8 des Devis angeführten erheblich, d.h. um acht Jahre erstreckt. Sie habe für diese Dauer von 10 Jahren ab Werkabnahme eine entsprechende Sicherheit zu leisten. Damit habe das Angebot die Maximalpunktzahl zweifellos verdient. Die Beschwerdeführerin bringt auch in diesem Zusammenhang nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Bewertung durch die Vorinstanz unhaltbar ist. c) Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabebehörde weiter vor, sie habe der Beschwerdegegnerin 2 unter dem Titel „Weitere Qualitätssicherung“ zu Unrecht 3 Punkte zugeschrieben. Die Vergabebehörde führt dazu aus, dass unter diesem Titel geprüft und bewertet wurde, wie eine Unternehmung Qualitätssicherung betreibt. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot etwa auf den Qualitätsstandard gemäss Richtlinien der … AG hingewiesen und 3 Punkte erhalten. Das berücksichtigte Angebot habe mit Unterlagen darauf hingewiesen, dass sie sich der freiwilligen Qualitätsüberwachung des Fachverbandes VERAS, der Sigex-Überwachung, unterwerfe. Dieses Angebot wurde gleich wie die beschwerdeführerische Offerte mit 3 Punkten bewertet worden. Die Beschwerdeführerin vermag nichts anzuführen, was diese Gleichbewertung als willkürlich erscheinen lässt. d) Damit ist die Bewertung des berücksichtigten Angebotes bei den umstrittenen Punkten nicht zu beanstanden. Es bleibt damit dabei, dass sie insgesamt 100 Punkte erhält. Damit würde sich an der Rangfolge auch dann nichts ändern, wenn der Beschwerdeführerin die für sich verlangten zusätzlichen Punkte
gegeben würden, da sie auch dann mit 98.6 Punkten noch hinter der Beschwerdegegnerin 2 läge. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 6. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 2'690.-- erscheint ausgewiesen. b) Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-zusammen Fr. 5'257.-gehen zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die ARGE … entschädigt die Abdichtungsbau … GmbH mit Fr. 2'690.-- (inkl. MWST).