U 05 70 2. Kammer URTEIL vom 14. September 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die … schrieb die Sanierung der Haustechnik in den Turnhallen der … im offenen Verfahren aus. Mit Beschluss des … vom 8. August 2005 (SRB 504) wurde der hier interessierende Auftrag der preislich günstigsten Offerentin, der … AG, …, für insgesamt Fr. 137'344.95 zugeschlagen. Die Firma … GmbH offerierte für Fr. 143'924.90. Die … AG lag an dritter Stelle und hatte mit insgesamt Fr. 214'737.-- offeriert. 2. Dagegen erhob die … AG am 19. August 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Firmen … AG und … GmbH vom Wettbewerb auszuschliessen. Die beiden Firmen hätten sich, wie sie telefonisch selber eingeräumt hätten, im Hinblick auf die Offerierung abgesprochen, was gemäss Art. 22 lit. h des Submissionsgesetzes (SubG) zum Ausschluss führe. Die beiden Angebote seien viel zu tief und damit unseriös. 3. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Es liege weder eine Absprache zum Nachteil der Auftraggeberin vor, noch bestehe Anlass, ein unzulässiges Unterangebot zu vermuten. 4. Während sich die … GmbH nicht vernehmen liess, beantragte die … AG die Abweisung der Beschwerde. Weder läge ein unzulässiges Unterangebot vor, noch seien unzulässige Preisabsprachen erfolgt. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 22 lit. h SubG werden Angebote von der Berücksichtigung namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Arbeitsaufträge vor unzulässiger Preistreiberei durch die Wettbewerbsteilnehmer zu schützen. Im Interesse des Staates und der Steuerzahler wurde mit dieser Bestimmung die Möglichkeit geschaffen, Preisabsprachen unter Konkurrenten zu ahnden, die zum Ziele haben, entweder eine Erhöhung des wettbewerbsrelevanten Preisangebots oder dann eine Verschlechterung des allgemeinen Leistungsangebotes zu bewirken. Beides würde sich offensichtlich zum Nachteil der Vergabeinstanz auswirken, da sie ohne vorherige Absprache unter den Submittenten entweder für das gleiche Leistungsangebot weniger bezahlen müsste oder sonst für dasselbe Preisniveau eine qualitativ bessere Gegenleistung erhalten würde (vgl. VGU U 04 57; U 99 156). Daraus folgt, dass nicht jede Art der Absprache unter Anbietern zu deren Ausschluss führt, sondern nur solche, die wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben. b) Von einem solchen Fall kann vorliegend keine Rede sein. Zwar hat die Beschwerdegegnerin 2 zugestanden, dass sie verschiedentlich mit der Beschwerdegegnerin 3 eng zusammenarbeite und sie als Unterlieferantin oder auch Subunternehmerin beiziehe. Dies allein genügt indessen für einen Ausschluss nicht, verlangt doch die zitierte Vorschrift, dass das Zusammenwirken von Unternehmen im Hinblick auf die Beseitigung oder die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgen musste. Dafür bestehen nun aber keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil liegen die Offerten der Beschwerdegegnerin 2 und der Beschwerdegegnerin 3 ja deutlich unter dem Angebot der Beschwerdeführerin. Es wäre nun geradezu abwegig, diese beiden Angebote mit dem Hinweis auf wettbewerbsbeeinträchtigendes Handeln auszuschliessen und dann, wenn der Wettbewerb wirklich ausgeschaltet ist, die teuerste Offerte zu berücksichtigen.
2. Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des alten Rechtes (SubV) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen nicht die geringsten Indizien dafür, dass die Beschwerdegegnerin 2 ein unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Beschwerdegegnerin 1 hat denn auch die Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tut die
Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2 überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 114.-zusammen Fr. 3'114.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'000.--.