U 04 38 1. Kammer URTEIL vom 22. Oktober 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Notariatsgebühren 1. Notar … war in den Jahren 1999 bis 2002 sowohl als Notar als auch als Rechtsanwalt für das Ehepaar … tätig. Da sich die Parteien über die gesamthaft geschuldete Entschädigung für die Bemühungen … nicht zu einigen vermochten, erliess der Notar für die Beurkundungsgebühren eine Rechnung in Form einer beschwerdefähigen Verfügung. Darin stellte er fest, dass … vom Bruttobetrag von Fr. 13'937.55 Fr. 2'732.05 geleistet habe, weshalb letzterer ihm noch Fr. 11'205.50 schulde. Berücksichtigt wurde die von … geforderte Korrektur der Notariatsrechnung aufgrund des niedrigeren Verkehrswertes der massgebenden Grundstücke. Am 3. Dezember 2003 erhob … Beschwerde bei der Notariatskommission des Kantons Graubünden. Im Wesentlichen machte er geltend, er habe die fragliche Notariatsrechnung nie bestritten, sondern bereits vollständig bezahlt. Mit Beschluss vom 12. März 2004, mitgeteilt am 13. April 2004, hob die Notariatskommission die angefochtene Gebührenverfügung in Gutheissung der Beschwerde auf. 2. Dagegen erhob Notar … am 6. Mai 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und seine Gebührenverfügung zu genehmigen. In formeller Hinsicht macht er geltend, nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK habe er Anspruch auf eine letztinstanzliche Beurteilung durch ein kantonales Gericht. 3. Die Notariatskommission und … beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung des Rekurses. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten erfordere
Art. 6 Ziff. 1 EMRK keinen Zugang zu einem Gericht, da der Rekurrent vorliegend hoheitlich verfügt habe. 4. In der Replik stellte sich der Rekurrent zusätzlich auf den Standpunkt, dass die in Art. 55 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV) enthaltene Rechtsweggarantie den Zugang zu einem Gericht gewährleiste, was von den Gegenparteien duplicando in Abrede gestellt wurde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 46a der grossrätlichen Notariatsverordnung (NV) können Entscheide der Notariatskommission mit Rekurs an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden, wenn nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine letztinstanzliche Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. Zu prüfen ist somit, ob der Rekurrent durch den angefochtenen Entscheid der Notariatskommission allenfalls in zivilrechtlichen Ansprüchen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen worden ist und das Verwaltungsgericht daher im Lichte der Konvention auf den Rekurs eintreten muss. Dies ist zu verneinen, wie im Folgenden zu zeigen ist. 2. Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne (Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts), sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt einen aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitenden zivilrechtlichen Anspruch voraus. Es muss eine Streitigkeit über Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von derartigen zivilrechtlichen Ansprüchen oder Verpflichtungen vorliegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und
deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Grundsätzlich ist nicht entscheidend, auf welcher Rechtsgrundlage und durch welche Behörde (zivilrechtliche Instanz oder administrative Behörde) die Streitigkeit beurteilt wird. Indessen wird die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bisweilen verneint, wenn der Behörde ein freies Ermessen im Sinne der sog. prérogatives discrétiannaires oder actes de gouvernement zukommt (vgl. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 127 I 115 E. 5b S. 120; 125 I 209 E. 7a S. 215; 125 II 293 E. 5b S. 312; 122 II 464 E. 3b S. 466; 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Ob ein Streit um zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen in Frage steht, bestimmt sich nach den konkreten Umständen (vgl. Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz, Serie A Band 254-B, Ziff. 26 [RUDH 1993 S. 266]; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f.). Über die klassischen zivilrechtlichen Bereiche hinaus zählen auch solche dazu, welche verwaltungsrechtlicher Natur sind und sich auf vermögenswerte Rechte des Betroffenen auswirken (Urteil Ortenberg gegen Österreich, Serie A Band 295-B, Ziff. 28). Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf private Erwerbstätigkeit (BGE 125 I 7 E. 4 S. 12; 125 II 293 E. 5b S. 312; 122 II 464 E. 3c S. 468 f., mit Hinweisen), die Ausübung von Eigentumsrechten (vgl. Urteil Zander gegen Schweden, Serie A Band 279-B, Ziff. 27 [EuGRZ 1995 S. 535]; BGE 127 I 44 E. 2a und 2c S. 45; 122 I 294 E. 3 S. 297; 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen) oder Schadenersatzforderungen gegenüber dem Gemeinwesen (Urteil McElhinney gegen Irland, Recueil CourEDH 2001 -XI 5S. 57, Ziff. 23 ff. [EuGRZ 2002 S. 415]; Urteil Editions Périscope gegen Frankreich, Serie A Band 234-B, Ziff. 35 ff. [RUDH 1992 S. 249]; BGE 119 la 221 E. 2 S. 223, mit weiteren Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). 3. Die Strassburger Organe und das Bundesgericht haben ihre bisherige Praxis für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die Beschäftigten im öffentlichen Dienst geändert und neue Kriterien dafür geschaffen. Früher galten grundsätzlich nur bestimmte rein vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl.
BGE 125 I 313 E. 4 5. 319 f.; Urteil des EGMR i.S. Neigel gegen Frankreich vom 17. März 1997, Recueil CourEDH 1997-11 S. 399, Ziff. 40 ff.; vgl. auch Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S.239ff.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich von der bisherigen Praxis der Konventionsorgane entfernt und stellt für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK neu nicht mehr primär auf die Natur der Streitsache, sondern auf jene der vom betroffenen öffentlichen Bediensteten ausgeübten Funktion ab (Urteil i.S. Pellegrin gegen Frankreich vom 8. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S.251, Ziff. 64-67; Urteil i.S. Frydlender gegen Frankreich vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000- VII S. 151, Ziff. 3 1-34). Massgebendes Kriterium ist demnach, ob dem Stelleninhaber eine Aufgabe zukommt, die charakteristisch für die spezifische, auf die Wahrung der allgemeinen Interessen ausgerichtete Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung ist, und ob er dabei an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhat. Wer solche Funktionen wahrnimmt, hat einen Teil der staatlichen Souveränität inne, weshalb der Staat ein legitimes Interesse an einem besonderen Vertrauens- und Loyalitätsverhältnis hat. Streitigkeiten von öffentlichen Bediensteten, welche derart an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhaben, so namentlich Angehörige der Streitkräfte und der Polizei, unterstehen demzufolge - ausser in Bezug auf pensionsrechtliche Ansprüche - den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK überhaupt nicht. Demgegenüber können sich öffentliche Angestellte, die keine hoheitliche Funktion ausüben, auf diese Bestimmung berufen, soweit es um Rechtsstreitigkeiten aus bestehenden Dienstverhältnissen geht, die vermögensrechtlichen Charakter haben und nicht bloss dienstrechtliche oder organisationsrechtliche Anordnungen betreffen (vgl. BGE 129 I 207 E. 4.2 S. 212). Das Bundesgericht hat sich der neuen Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte angeschlossen. In einem Urteil vom 7. Februar 2000 (1P.529/1999, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 80 S.485 ff.) hat es gestützt auf die neue Rechtsprechung die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Besoldungsansprüche von Polizeibeamten verneint; gleich hat es bezüglich einer kantonalen Steuerinspektorin entschieden (Urteil 2P. 189/2000 vom 6. März 2001). Demgegenüber hat es die Konventionsbestimmung auf zwei Verwaltungsangestellte des “tuteur géneral“ des Kantons Waadt zur
Anwendung gebracht, weil diese nicht an der öffentlichen Gewalt teilhätten und nicht mit der Wahrung allgemeiner Staatsinteressen betraut seien (Urteile 2P.198/2001 und 2P.216/2001 vom 24. Oktober 2001; vgl. auch Urteil 2P.13/2001 vom 8. Mai 2001, E. 4). In BGE 129 I 207 E. 5.1 und 5.2, S215 f. schliesslich hat es für Mittelschullehrer entschieden, dass die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf diese Kategorie von beschäftigten im öffentlichen Dienst anwendbar sei, da sie keine spezifischen Staatsaufgaben wahrnähmen und keine hoheitlichen Befugnisse ausübten. 4. Im Lichte dieser Rechtsprechung erhellt, dass dem Rekurrenten für die Durchsetzung seiner Gebührenforderung kein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Verfügung gestellt werden muss. Wie die Vorinstanz unter Berufung auf PKG 1986 Nr. 22 zutreffend ausgeführt hat, gehört die öffentliche Beurkundung, die in der Mitwirkung einer Person öffentlichen Glaubens bei der schriftlichen Festlegung von Willensäusserungen besteht, der so genannten freiwilligen oder nicht streitigen Gerichtsbarkeit an. Ihre Organisation ist also eine staatliche Aufgabe, die nach Art. 55 SchITZGB den Kantonen obliegt, und ihre Verrichtung stellt eine Amtshandlung dar. Da die öffentliche Beurkundung einen Ausfluss der staatlichen Hoheit darstellt, ist die Ausstattung einer Person mit dem öffentlichen Glauben auch dann, wenn es sich nicht um einen Beamten handelt, als Verleihung einer gewissen staatlichen Machtbefugnis zu betrachten. Aus diesen Gründen werden auch die sich in Zusammenhang mit der öffentlichen Beurkundung ergebenden Rechtsbeziehungen freierwerbender Notare durch das öffentliche Recht geregelt. Aus dem Umstand, dass die Rechtsbeziehungen des als Urkundsperson tätigen Notars dem öffentlichen Recht unterstehen, ergibt sich als weitere Folge, dass ihm für seine Verrichtungen nicht eine Vergütung im Sinne des Obligationenrechts zusteht, sondern ein Entgelt von Gebührencharakter. Dementsprechend ist der Notar gemäss Art. 1 Abs. 3 der Verordnung über die Notariatsgebühren befugt, seine Gebührenrechnung in Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu erlassen. Der Notar hat demnach nicht nur bei seinen Amtshandlungen, sondern auch bei der Gebührenveranlagung Anteil an der öffentlichen Gewalt. Er tritt seinen Klienten hoheitlich gegenüber und erfüllt mit seinen
Beurkundungshandlungen eine staatliche Aufgabe. Auch seine Haftpflicht richtet sich gemäss Art. 45 NV nach den Vorschriften des Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlichrechtlichen Körperschaften, ist also eine Staatshaftung. Bei den Gebühren des Notars als Teilhaber der öffentlichen Gewalt und als mit der Erfüllung einer Staatsaufgabe betrauter Amtsperson handelt es sich nach dem Gesagten aus seiner Sicht somit nicht um einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb auf den Rekurs nicht gestützt auf Art. 46a NV eingetreten werden kann. 5. Dem Rekurrenten hilft aber auch die Berufung auf Art. 55 Abs. 1 KV nicht weiter. Danach obliegt die letztinstanzliche Beurteilung öffentlichrechtlicher Streitigkeiten dem Verwaltungsgericht, sofern nicht ein Gesetz etwas anderes bestimmt. Bei der Notariatsverordnung handelt es sich zwar nicht um ein Gesetz in formellem Sinne. Nach Art. 103 Abs. 1 der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Kantonsverfassung bleiben Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren beschlossen worden sind, in Kraft. Art. 46a NV gilt demnach weiterhin. Diese Bestimmung hält aber fest, dass Entscheide der Notariatskommission nur dann mit Rekurs beim Verwaltungsgericht angefochten werden können, wenn dies nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderlich ist. Damit bestimmt eben das Gesetz etwas anderes im Sinne von Art. 55 Abs. 1 KV. Auf den Rekurs kann daher auch unter diesem Blickwinkel nicht eingetreten werden. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten, der die anwaltlich vertretene private Gegenpartei überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.-zusammen Fr. 1'662.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.--. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 11. August 2005 gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufgehoben (2P.41/2005/vje).