U 04 33 2. Kammer URTEIL vom 17. Juni 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … schrieb am 12. Februar 2004 im Kantonsamtsblatt die Gebäudeverkabelung in den Primarschulhäusern ... und … sowie des Oberstufenschulhauses in … im offenen Verfahren öffentlich aus. Innert Frist reichten 8 Unternehmen eine Offerte ein, wovon vier in der Folge zu einer Präsentation eingeladen wurden. Mit Zuschlagsentscheid vom 13./16. April 2004 wurde die Arbeit zum Preis von Fr. 147'498.15 mit der Begründung „bestes Angebot unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien 1.16“ an die … / … vergeben. Das Angebot der … wurde mit der Begründung „kein komplettes Lösungskonzept, Projektorganisation zum Teil mit Freelancer, Angebot mit einigen Risiken bei der Ausführung Gebäudeerschliessungen, QM“ nicht berücksichtigt. 2. Gegen den Zuschlagsentscheid reichte die … am 24. April 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde ein und verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und sinngemäss die Erteilung des Zuschlags an sie. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie akzeptiere, dass in … ansässige Unternehmen bei der Unternehmensbewertung besser bewertet worden seien. Auch unter dem Preisaspekt hätte sie keine Veranlassung etwas zu rügen, da sie das günstigste Angebot eingereicht habe und auch entsprechend bewertet worden sei. Hingegen bestehe beim Zuschlagskriterium „Projektbezogene Kriterien“ eine viel zu grosse Differenz zum bevorzugten Unternehmen. Es gehe um eine reine EDV-Installation mit handelsüblichem Installationsmaterial, wobei sie die gleiche Systemtechnologie verwende wie
die bevorzugte ... Bereits daher sei eine Tieferbewertung nicht gerechtfertigt. Zudem garantiere sie, dass alle Eventualitäten und Risiken der Installation durch eine allenfalls mangelhafte Kenntnis der Anlageteile keine Mehrkosten generieren würden. Sie sei sodann die einzige gewesen, welche rechtzeitig gemerkt habe, dass Pflichtenheft und Pläne nicht übereinstimmen würden. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde; eventuell sei die Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen. Zur Begründung machte sie geltend, die Offerte der Beschwerdeführerin sei nicht vollständig gewesen. So sei das fehlende Konzept erst nachträglich eingereicht und die Offerte noch preislich angepasst worden. Bei den projektbezogenen Kriterien sei der Beschwerdeführerin 10% abgezogen worden, weil Vorgaben zur Gebäudeerschliessung nur teilweise erfüllt gewesen seien. In den Steigzonen sei nur eine 4x2 Verkabelung vorgesehen gewesen; die … habe demgegenüber eine 6x2 Lösung offeriert. Sodann habe sie im Gegensatz zur … für die Schulen …, … und … die Anschlüsse ohne Netzwerkverkabelungsracks vorgesehen. Die … habe sodann das Schülernetz farblich vom Lehrernetz getrennt und zudem verriegelbare Dosen vorgesehen. Schliesslich dränge sich gar der Ausschluss der Offerte auf, weil die Beschwerdeführerin entgegen ihren Angaben in der Selbstdeklaration nicht alle Steuern (i.c. die Tourismusförderungsabgabe) bezahlt habe. b) Die … / … sah von der Einreichung einer eigenen Vernehmlassung ab. 4. In der Stellungnahme vom 4. Juni 2004 führte die Beschwerdeführerin aus, dass ihr die Vorinstanz die Möglichkeit geboten habe, die Offerte anzupassen, um die Diskrepanz zwischen Pflichtenheft und Plänen zu beheben. Im Übrigen sei keine Änderung im Preisangebot erfolgt. Bereits an der Präsentation habe sie dargelegt, dass sie ohne Mehrkosten sowohl eine 6x2 Verkabelung verlegen, als auch das Lehrer-/Schülernetz farblich trennen als auch verriegelbare Dosen vorsehen könne. Die Firma habe keinen Sitz in …, lediglich Herr … verfüge in … über eine Ferienwohnung, wobei an der Türe und im Telefonbuch die Firmenbezeichnung verwendet werde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Zwischen den Parteien ist zu Recht unbestritten, dass auf den vorliegenden Fall die Bestimmungen des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) und die Ausführungsbestimmungen der Regierung dazu (SubV) anwendbar sind. 2. a) In formeller Hinsicht ist vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt beschwerdelegitimiert ist. Die Beschwerdegegnerin 1 macht im vorliegenden Verfahren nämlich die Ungültigkeit der Offerte geltend. Sie bringt im Wesentlichen vor, die Offerte sei nicht vollständig gewesen, weil das fehlende Konzept erst nachträglich eingereicht und die Offerte noch preislich angepasst worden sei. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, die Vorinstanz habe ihr die Möglichkeit geboten, die Offerte anzupassen, um die Diskrepanz zwischen Pflichtenheft und Plänen zu beheben. Im Übrigen sei aber keine Änderung im Preisangebot erfolgt. b) Mit ihrem Einwand der Ungültigkeit der Offerten der Beschwerdeführerin nimmt die Beschwerdegegnerin 1 Bezug auf die vom Verwaltungsgericht im Submissionsrecht zu Art. 52 VGG entwickelte ältere Rechtsprechung, welche Wettbewerbsteilnehmern in einem Arbeitsvergabeverfahren die Rekurslegitimation regelmässig dann absprach, wenn eine Aufhebung oder Änderung des Zuschlagsentscheides keinen Einfluss auf ihre rechtliche Stellung hatte. Dies traf namentlich dann zu, wenn eine Beschwerdeführerin eine Offerte eingereicht hatte, die den Anforderungen nicht entsprach und entsprechend vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden war oder hätte ausgeschlossen werden müssen. Mangels eines rechtlich geschützten Interesses war einer Unternehmung, die eine ungültige Offerte eingereicht hatte, die Beschwerdelegitimation abzusprechen, und der Rechtsmittelweg an das Verwaltungsgericht war ihr aus diesem Grunde versperrt (vgl. hierzu PVG 1990 Nr. 82, 1991 Nr. 11; so noch VGE 396/97, 397/97). Diese bis vor einigen
Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56). Diese Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von Ausschlussgründen gilt in der Regel dann, wenn durch eine Vergabebehörde erstmals im Rechtsmittelverfahren solche Gründe geltend gemacht werden. Im Sinne der älteren Praxis besteht daher nur dann Anlass, auf eine Beschwerde nicht einzutreten, wenn ein Angebot ins Auge springende schwere Mängel aufweist und daher von der Vergabebehörde offensichtlich zu Unrecht als gültig qualifiziert worden ist. c) Fest steht, dass die Beschwerdeführerin ein unvollständiges Angebot eingereicht hat, weil sie innert der Ausschreibungsfrist kein Konzept für die Gebäudeverkabelung eingereicht hat. Fest steht aber auch, dass die Vergabebehörde diesen Mangel kannte und der Offerentin am 31. März 2004 Gelegenheit geboten hat, das fehlende Konzept nachzureichen und darüber hinaus auch noch gerade ihr Angebot zu bereinigen. Letzteres deshalb, weil die Beschwerdeführerin als einzige erkannt hatte, dass das von der Vergabebehörde abgegebene Pflichtenheft und die Pläne hinsichtlich der verlangten Anzahl Anschlüsse nicht übereinstimmten. Wenn die Beschwerdegegnerin 1 nun aber die Offerte in Kenntnis der umschriebenen Mängel für zulässig erachtete, mutet ihr Antrag, die Offerte nachträglich vom Verfahren auszuschliessen, als geradezu treuwidrig an und verdient auch aus dieser Sicht betrachtet keinen Rechtsschutz. d) Soweit die Beschwerdegegnerin 1 im vorliegenden Verfahren ebenfalls erstmals den Ausschluss der Offerte auch noch mit der Begründung verlangt hat, dass die Beschwerdeführerin entgegen den in der Selbstdeklaration
gemachten Angaben gar nicht alle Steuern (i.c. kommunale Tourismusförderungsabgabe der Jahre 2002 - 2004) bezahlt habe, erscheint ihr Begehren als stossend. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin ihren Sitz nicht in …, sondern in Langnau am Albis (ZH) hat (vgl. den aktuellen Handelsregistereintrag), müsste nämlich der beantragte nachträgliche Ausschluss angesichts der Geringfügigkeit der Abgabe wohl bereits am Verhältnismässigkeitsprinzip scheitern. Gegen die gemeindliche Auffassung spricht aber der Umstand, dass die TFA – sofern deren Erhebung gegenüber der GmbH im konkreten Fall überhaupt zulässig sein sollte, was vorliegend offen gelassen werden kann - weder veranlagt noch je in Rechnung gestellt worden ist. Entsprechend hatte die offerierende Firma (im Gegensatz zum geschäftsführenden Gesellschafter) aber auch gar keine Veranlassung, die TFA zu bezahlen und es kann ihr, nachdem sie an ihrem Sitz unbestrittenermassen alle veranlagten und in Rechnung gestellten Steuern (so u.a. Gemeinde-, Kantons- und Direkte Bundessteuer) bezahlt hat, keine falsche Selbstdeklaration vorgehalten werden. Erweisen sich die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten formellen Vorhalte als unbegründet, kann auf die Beschwerde materiell eingetreten werden. 3. a) Die Überprüfung von Vergabeentscheiden nach Art. 53 VGG beschränkt sich auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen/-benotungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. z.B. VGU U 2002 80, U 2001 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU
U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. b) Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die Bewertung beim ersten und beim dritten Kriterium (Unternehmung; Kosten) ausdrücklich akzeptiert hat, weshalb sie hierzu keine weiteren Ausführungen aufdrängen. Was sie sodann in materieller Hinsicht gegen die Bewertung des projektbezogenen Kriteriums vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung bei diesem Zuschlagskriterium bei ihrem und dem Angebot der Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist daher dazu lediglich noch Folgendes festzuhalten: Die Beschwerdeführerin, welche unter dem Titel „projektbezogene Kriterien“ 24,13 Punkte erhalten hat, rügt, dass die Beschwerdegegnerin 2 mit 26,5 Punkten eine zu hohe Note erhalten habe. Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung dargelegt, dass der Anbieterin unter diesem Titel ein Abzug von 10% gemacht worden sei, weil die Gebäudeerschliessung Schulhäuser Mittel- und Oberstufe nur teilweise den verlangten Anforderungen entsprochen habe. Sodann habe die Beschwerdeführerin in den Steigzonen eine sogenannte 4x2 Verkabelung vorgesehen, die bevorzugte … dagegen eine 6x2 Lösung. Letztere biete für die Zukunft mehr Sicherheit und Ausbaureserven, was insbesondere den Bedarf für eine Kapazitätserweiterung hinausschiebe und was angesichts knapper öffentlicher Mittel von grosser Bedeutung sei. Sodann habe die Beschwerdeführerin in drei Schulhäusern die Anschlüsse ohne Netzwerkverkabelungsracks vorgesehen, die … dagegen eine Racklösung. Letztere biete für die Zukunft bedeutend mehr Flexibilität und sei auch aus technischen Gründen (Datenschutz, Modularität, Abschliessbarkeit) klar vorzuziehen. Zudem habe die … das Lehrernetz nicht nur technisch sondern auch farblich vom Schülernetz getrennt. Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, inwiefern die Bewertung im Lichte der vorinstanzlichen Begründung
ermessensmissbräuchlich wäre. Vielmehr ist festzuhalten, dass die vorgebrachten vorinstanzlichen Überlegungen eine angemessene tiefere Bewertung der Offerten rechtfertigen. Dabei erscheint eine um 10% tiefere Bewertung als ohne weiteres richtig und zulässig. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass selbst wenn die ihr entgegen gehaltenen, offenkundigen Schwachpunkte in ihrer Offerte lediglich einen Abzug von 5% nach sich gezogen hätten, sie mit 25,88 Punkten immer noch unter dem von der … erzielten Ergebnis von 26, 5 Punkten liegen würde. Die Rangfolge würde daher so oder anders keine Änderung erfahren. Die angefochtene Vergabe erweist sich daher im Ergebnis als rechtens, weshalb die Beschwerde denn auch abzuweisen ist. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Beschwerdegegnerinnen kann praxisgemäss abgesehen werden. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.-zusammen Fr. 3'180.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.