U 04 20 1. Kammer bestehend aus URTEIL vom 2. Juni 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Ausstandspflicht 1. Unter Bezugnahme auf den Wechsel in der Zusammensetzung des Gemeindevorstandes … per 1. Januar 2004 gelangten … und seine Nachkommen sowie die … und die … mit Eingabe vom 2. Januar 2004 an den Gemeindevorstand mit dem Begehren, "dass sowohl der Gemeindepräsident … als auch das Gemeindevorstandsmitglied … immer dann wegen Befangenheit bzw. wegen des Anscheins der Befangenheit als Mitglied aller Behörden (Gemeindevorstand, Baubehörde etc.) in den Ausstand zu treten haben, wenn über Gegenstände beraten werden soll, an welchen einzelne oder alle Mitglieder der Familie … im … oder die … bzw. die … beteiligt sind". Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil R 01 94 vom 18. Januar 2002 bereits festgestellt habe, ergebe sich die Befangenheit bzw. der Anschein der Befangenheit der genannten Personen aus dem offensichtlichen Feindschaftsverhältnis, welches zwischen den Familien … und … bestehe. Auf Grund der zwischenzeitlich dazugekommenen Einsprache- und Gerichtsverfahren, an welchen … ebenfalls förmlich beteiligt sei, trete die Befangenheit noch offensichtlicher in Erscheinung. Mit einem als Entscheid bezeichneten und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben teilte der Gemeindevorstand den Gesuchstellern am 26. Februar 2004 mit, dass er das Gesuch im Sinne der Erwägungen abweise. 2. Dagegen erhoben die Gesuchsteller am 15. März 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Ausstandsbegehren gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. Die
Rekurrenten machen im Wesentlichen geltend, die erwähnten Vorstandsmitglieder hätten am angefochtenen Entscheid nicht mitwirken dürfen. Aufgrund der Streitigkeiten zwischen den beiden Familien bestehe objektiv berechtigtes Misstrauen in die Objektivität und Unbefangenheit dieser Gemeinderäte. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Sie bringt vor, ob ein Vorstandsmitglied in den Ausstand zu treten habe, sei nicht abstrakt zu entscheiden, sondern im jeweiligen Einzelfall. Es seien auch Konstellationen denkbar, bei welchen es nicht um persönliche Interessen gehe und wo demnach kein Ausstand eines Vorstandsmitgliedes erforderlich sei. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vor der materiellen Beurteilung eines Rekurses ist von Amtes wegen das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen zu prüfen. Diese sind vorliegend nicht gegeben. Gemäss Art. 13 VGG können im Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht unter anderem Entscheide bzw. Verfügungen von Gemeinden angefochten werden. Eine Verfügung des materiellen Verwaltungsrechtes wird definiert als eine behördliche Anordnung im Einzelfalle, durch welche ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis in verbindlicher - für vollstreckungsfähige Inhalte in erzwingbarer - Weise rechtsgestaltend oder feststellend geregelt wird (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 136). Das hier interessierende massgebliche Kriterium ist die Verbindlichkeit der behördlichen Anordnung für den Verfügungsadressaten. Wo keine Rechtsfolgen verbindlich festgelegt sind, liegt keine Verfügung vor, so bei Mitteilungen, Meinungsäusserungen, Mahnungen, Rechnungsstellungen, Empfehlungen, Belehrungen oder anderen Auskünften (vgl. Gygi, a.a.O., S. 136; Häfelin/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4.A., S. 182; PVG 1987 Nr. 78). Die Eröffnung des Verwaltungsjustizweges ist demnach davon abhängig, dass eine Verfügung ergangen ist, in der ein verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit geregelt wird. Folgerichtig entfällt die Anrufung der Verwaltungsjustiz immer, wenn eine behördliche Massnahme nicht die Merkmale einer Verfügung aufweist (BGE 102 Ib 82 f., 104 Ia 28f.) oder es sich nicht um einen Hoheitsakt handelt. Es ist nicht alles und jedes anfechtbar, was die Verwaltung tut oder unterlässt. Anders gesagt: Der Begriff der anfechtbaren Verfügung öffnet und begrenzt zugleich den Zugang zum Anfechtungsstreit als Hauptform des Verwaltungspflegeverfahrens (vgl. Gygi, Verwaltungsrecht, S. 124). 2. Vorliegend handelt es sich beim Schreiben des Gemeindevorstandes an die Rekurrenten entgegen dem äusseren Anschein nicht um eine Verfügung. Zwar enthält es die formellen Merkmale einer Verfügung. Bei Lichte betrachtet handelt es sich dabei indessen bloss um eine unverbindliche Erläuterung der Rechtsauffassung des Gemeindevorstandes, der in der Ziffer 3. u.a. ausgeführt hat, aus dem Urteil R 01 94 erhelle, dass die Gesuchsteller mit ihrem generellem Ausstandsbegehren gegenüber Gemeindepräsident … und dem Gemeindevorstandsmitglied … weit über das Ziel hinausgeschossen hätten. Die Genannten würden also in Befolgung der verwaltungsgerichtlichen Anordnungen nur insoweit in den Ausstand treten, als die betreffenden Anliegen von … und seinen Nachkommen sowie der … und der … von Mitgliedern der eigenen Familie bekämpft würden oder sie sonst ein unmittelbares persönliches Interesse daran hätten, dass die Sache nicht im Sinne der Gesuchsteller behandelt werde. Dies sei in jedem Einzelfall zu prüfen bzw. zu entscheiden. Darin liegt einerseits eine blosse Ankündigung der betreffenden Vorstandsmitglieder, wie sie sich künftig hinsichtlich des Ausstandes verhalten wollen. Andrerseits wird darauf aufmerksam gemacht, dass die Ausstandsfrage jeweils im Einzelfall beurteilt werden müsse und demnach nicht jetzt schon generell im Voraus für alle Fälle entschieden werden könne. Der Gemeindevorstand hat damit im Ergebnis gar nichts entschieden, sondern die Gesuchsteller lediglich über die Rechtslage belehrt, indem er ausgeführt hat, aufgrund welcher Kriterien künftige
Ausstandsbegehren im Einzelfall zu beurteilen seien. Den Ausführungen des Vorstandes mangelt es demnach an Verbindlichkeit, weshalb keine anfechtbare Verfügung vorliegt. Dieses Vorgehen ist auch nicht zu beanstanden, wäre es doch weder möglich noch zulässig, bereits jetzt für künftige, konkrete Fälle allgemein festzulegen, dass eines oder mehrere Vorstandsmitglieder in den Ausstand zu treten hätten. Die Betroffenen haben nämlich nicht nur Anspruch darauf, dass befangene Behördenmitglieder in den Ausstand treten. Es gilt auch das Umgekehrte: Der Rechtsuchende hat Anspruch darauf, dass die entscheidende Rechtspflegebehörde ordnungsgemäss zusammengesetzt ist (vgl. Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, S. 422). Das bedeutet, dass ein Gemeindevorstand grundsätzlich in der Zusammensetzung zu entscheiden hat, die sich aus der demokratischen Wahl seiner Mitglieder durch das Volk ergibt. Anders ist dies nur, wenn Ausstandsgründe gegen eines oder mehrere Mitglieder vorliegen. Dieser Anspruch auf ordnungsgemässe Zusammensetzung steht nun aber nicht nur den Rekurrenten, sondern auch allen anderen von einem Verfahren betroffenen Personen zu. Ob ein Ausstandsgrund gegeben ist, kann daher nur nach Anhörung aller Betroffenen im jeweiligen konkreten Verfahren verbindlich entschieden werden. Darüber allgemein und im Voraus zu befinden, würde die Mitwirkungsrechte jener Verfahrensbeteiligten in unzulässiger Weise beschneiden. Der Vorinstanz ist somit darin Recht zu geben, dass sie im Ergebnis keinen verbindlichen Entscheid über das generelle Ausstandsbegehren der Gesuchsteller gefällt, sondern ihnen nur eine Rechtsbelehrung erteilt hat. Damit mangelt es aber an einem Anfechtungsobjekt, weshalb auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann. 3. Mit Blick darauf, dass es künftig durchaus Konstellationen geben kann, die im Einzelfall den Ausstand eines oder zweier Vorstandsmitglieder erfordern, ist der Gemeinde Folgendes zu bedenken zu geben: Müssen zwei Vorstände in den Ausstand treten, ist der Vorstand nicht mehr beschlussfähig. Dies bedeutet indessen nicht, dass in solchen Fällen der Gemeinderatspräsident und dessen Stellvertreter hinzu gezogen werden dürften. Für eine solche Lösung besteht keine gesetzliche Grundlage und es liegt auch keine Gesetzeslücke vor. Vielmehr greifen in einem solchen Fall
Art. 67 Abs. 3 der Kantonsverfassung (KV) und Art. 98 Abs. 3 des Gemeindegesetzes (GG) betreffend die Kuratel. Der Gemeinde (oder auch den Verfahrensbeteiligten) bliebe dann nichts anderes übrig, als die Regierung um die Einsetzung eines Kurators ad hoc für die Entscheidung des jeweiligen Streitfalles zu ersuchen. Es liegt auf der Hand, dass dies dem Ansehen der Gemeinde nicht förderlich wäre. Es ist ihr daher dringend zu raten, in der Verfassung so schnell wie möglich einen aus fünf Mitgliedern zusammengesetzten Vorstand, allenfalls noch ergänzt durch Stellvertreter, vorzusehen. 4. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten den Parteien je zur Hälfte zu überbinden und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-zusammen Fr. 3'119.-gehen je zur Hälfte zulasten der Rekurrenten und der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.