U 04 133 3. Kammer URTEIL vom 18. Januar 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Familiennachzug 1. … kam erstmals im Jahre 1990 in die Schweiz, wo er verschiedentlich mit Kurz- oder Saisonbewilligungen arbeitete. Ab dem Jahre 1996 erhielt er als Nicht-EU-/EFTA-Staatsangehöriger aufgrund einer Gesetzesänderung keine entsprechenden Bewilligungen mehr. In der Folge reiste er auf Einladung seiner damaligen Freundin mit einem Touristenvisum im Mai 1997 wiederum in die Schweiz ein. Während dieses Aufenthaltes reichte er ein Asylgesuch ein, das aber am 21. Januar 1998 abgelehnt wurde. Nach der Aufhebung einer kurzen vorläufigen Aufnahme musste er am 16. Mai 2000 erneut aus der Schweiz ausreisen. Am 3. Januar 2001 stellte er ein Einreisegesuch zwecks Vorbereitung der Heirat mit … (Schweizerbürgerin), welches nach verschiedenen Abklärungen bewilligt wurde. Nach der am 29. Juni 2001 erfolgten Heirat erteilte ihm die Fremdenpolizei gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG eine Jahresaufenthaltsbewilligung. … ging in der Folge während einigen Monate einer Erwerbstätigkeit nach; seit dem 1. September 2002 ist er jedoch arbeitslos und erhält derzeit keine Arbeitslosenunterstützung mehr. Mit Gesuch vom 30. Dezember 2003 beantragte er den Familiennachzug für seine aus einer ersten Ehe stammenden Kinder … (geb. 1983), … (geb. 13. Februar 1986), … (geb. 1988) und … (geb. 1992). Mit Schreiben vom 14. Januar 2004 teilte ihm die Fremdenpolizei mit, dass angesichts des fortgeschrittenen Alters der Kinder lediglich noch … (geb. 1992) in den Genuss des Familiennachzuges kommen könnte. Mit Schreiben vom 11. Februar 2004 führte er aus, dass am Familiennachzugsgesuch für alle Kinder festgehalten werde. Nach weiteren Abklärungen lehnte die
Fremdenpolizei mit Verfügung vom 18. Mai 2004 das Gesuch um Familiennachzug ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Kinder von … seien nicht im Besitze von Daueraufenthaltsbewilligungen in einem EU-/EFTA-Mitgliedstaat; auch der Gesuchsteller selbst verfüge lediglich über eine Jahresaufenthaltsbewilligung. Daher seien Art. 4 ANAG bzw. Art. 38 ff. BVO anwendbar. Aufgrund des Alters der Kinder, der fehlenden stichhaltigen Begründung für eine Änderung des gelebten Betreuungsverhältnisses, der fehlenden finanziellen Mittel sowie der nicht angemessenen Wohnung sei das Gesuch materiell abzulehnen. Die dagegen von … am 25. Februar 2004 beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden erhobene Beschwerde wurde mit ausführlich begründetem Entscheid vom 10. November 2004, mitgeteilt am 16. November 2004, abgewiesen. Zur Begründung wurden darin im Wesentlichen die bereits der Verfügung der Fremdenpolizei zugrunde liegenden Überlegungen vertieft und ergänzt. 2. Dagegen liess … am 6. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs einreichen mit folgenden Anträgen: „1.1. Die hiermit angefochtene Verfügung sei wegen Unvereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vollumfänglich aufzuheben und das Verfahren an das Amt für Polizeiwesen des Kantons Graubünden zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an die Kinder zurückzuweisen. 1.2. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und es sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und der unterzeichnete Rechtsanwalt zum unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben.“ Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, dass er sowohl aufgrund des internationalen (u.a. Art. 8 EMRK, FZA) als auch des nationalen Rechts (BVO, ANAG) einen Anspruch auf Familiennachzug habe. Die Kinder seien nämlich zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch minderjährig gewesen. EU-Bürger könnten nämlich bis zu einem Alter von 21 Jahren nachgezogen werden. Es sei nicht einzusehen, warum ein Anspruch letztlich gestützt auf ein Schweizer Bürgerrecht schlechter behandelt werden solle als von EU- Angehörigen. Im Übrigen seien auch die weiteren materiell-rechtlichen
Voraussetzungen für einen Familiennachzug (u.a. die finanziellen Verhältnisse) gegeben. 3. Das JPSD beantragte in seiner Vernehmlassung unter Verweis auf seine Darlegungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung des Rekurses.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Rekursthema bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht den Entscheid der Fremdenpolizei geschützt hat, dem Rekurrenten den ausdrücklich beantragten Familiennachzug für seine vier Kinder (…, geb. 1983; …, geb. 1986; …, geb. 1988; …, geb. 1992), eventualiter wenigstens für die drei jüngsten, zu verweigern. 2. a) Die Vorinstanz hat die für einen Nachzug von Familienangehörigen eines Ausländers massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden. b) Sie hat ferner auch mit sorgfältiger und einlässlicher Begründung in Berücksichtigung aller nach Gesetz und Rechtsprechung massgeblichen Kriterien und in zutreffender Würdigung und Abwägung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten dargelegt, weshalb sowohl sein Haupt- als auch sein Eventualbegehren für die im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides 21 Jahre (…), 18 Jahre (…), 16 Jahre (…) und 12 Jahre (…) alten Kinder abgewiesen und ihm damit der für vier, ev. drei Kinder anbegehrte Familiennachzug verweigert werden musste. Zu Recht hat sie in diesem Zusammenhang jedoch darauf hingewiesen, dass die Frage des Familiennachzuges für die beiden jüngsten Kinder allenfalls im Rahmen eines neuen Gesuches von der Fremdenpolizei zu beurteilen sei. Auf die
Begründetheit der in diesem Zusammenhang in Ziff. 6 des angefochtenen Entscheides im Sinne eines obiter dictums gemachten Überlegungen zu einem Familiennachzug für die beiden jüngeren Kinder braucht im vorliegenden Verfahren nicht näher eingegangen zu werden. c) Dass die Vorinstanz mit der Verweigerung des beantragten Familiennachzuges für alle vier Kinder, eventualiter lediglich für die drei jüngeren, Rechtsfehler begangen oder ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, ist nicht ersichtlich. Es kann daher vorab anstelle von langen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Dabei hat sie zusammengefasst folgende Gründe angeführt: - Ein Familiennachzug der in Jugoslawien bzw. einem Nachfolgestaat lebenden Kinder des mit einer Schweizerin verheirateten Rekurrenten gestützt auf BVO (Art. 3 Abs. 1bis) oder FZA (Art. 3 Anhang I) scheitert vorliegend bereits am fehlenden dauerhaften und rechtmässig bewilligten Aufenthalt der Familienangehörigen in einem EG/EFTA-Staat. - Der vom Rekurrenten in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand der unzulässigen Schlechterbehandlung zwischen ausländischen Angehörigen von Schweizer Bürgern und ausländischen Angehörigen von EU/EFTA-Staaten trifft nicht zu (vgl. dazu BGE 130 II 1 ff.) - Mangels einer staatsvertraglichen Regelung zwischen Jugoslawien (bzw. dessen Nachfolgestaaten) besteht kein Anspruch auf Familiennachzug aufgrund eines Staatsvertrages. - Auch wenn der Rekurrent über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 ANAG) verfügt und die Beziehung zu seinen Kindern intakt ist und im Rahmen des Möglichen gelebt wird, so ist ein Familiennachzug – mangels eines besonderen, hier zu verneinenden Abhängigkeitsverhältnissen (vgl. dazu BGE 126 II 335 Erw. 1 b, 120 Ib 257) – zumindest für die beiden älteren, im Zeitpunkt des Entscheides
nämlich bereits volljährigen Kinder … und …, selbst gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht mehr möglich. - Scheitert ein Familiennachzug zumindest für zwei der vier Kinder, musste die Beschwerde vor der Vorinstanz sowohl in ihrem Hauptantrag (Familiennachzug für alle vier Kinder) als auch in ihrem Eventualantrag (Familiennachzug für drei Kinder) abgewiesen werden. d) Der Rekurrent hält diesen Überlegungen nichts Substantielles entgegen. Er beschränkt sich im Wesentlichen auf das Vorbringen von Allgemeinplätzen, auf die Wiederholung der bereits in den vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Einwände sowie auf das Behaupten des Gegenteils dessen, was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat. Aufgrund der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten und des Umstandes, dass der Rekurrent am beantragten Nachzug aller vier, ev. von drei Kindern festhielt, kam die Vorinstanz nicht umhin, dem Rekurrenten den Familiennachzug zu verweigern sei. Der Rekurs erweist sich demzufolge als offensichtlich unbegründet und ist daher abzuweisen. 3. Der Rekurrent hat im vorliegenden Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Diesbezüglich hält Art. 25 VGG fest, dass der Gerichtspräsident Personen, die neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Ihren für die Verfahrenskosten nicht aufkommen können, die unentgeltliche Prozessführung bewilligen kann, wenn ihr Rechtsstreit nicht offenbar mutwillig oder grundlos ist (Abs. 1). Wo es die Verhältnisse rechtfertigen, bestellt der Gerichtspräsident auf Kosten des Staates einen Anwalt (Abs. 4). - Im Lichte des unter Ziff. 2 Dargelegten ergibt sich offenkundig, dass der Rekurs von vornherein aussichtslos und im Ergebnis geradezu mutwillig war, weshalb denn auch dem Rekurrenten die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern ist. 4. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 75 VGG vollumfänglich dem Rekurrenten aufzuerlegen. Auf die
Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Rekursgegnerin wird praxisgemäss verzichtet. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgelehnt. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'200.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 144.-zusammen Fr. 1'344.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.