U 04 129 2. Kammer URTEIL vom 27. Januar 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 25. November 2005 schrieb die … die lnstandsetzungsarbeiten von Beton und mineralischen Abdichtungen in einem 2.7 km langen Abschnitt eines kreisförmigen Druckstollens mit Durchmesser von ca. 2.2 m öffentlich zur freien Konkurrenz aus. Als Eignungskriterien wurden folgende Vorgaben gemacht: "Die federführende Unternehmung sowie die vorgesehenen Poliere und Guniteure haben innerhalb der letzten 3 Jahre mindestens 3 Instandsetzungen mit Spritzbeton in Stollen mit lichten Querschnitten unter 5 m2 und Längen von über 300 m mit einem totalen Auftragswert von mehr als Fr. 800'00.-- ausgeführt." 2. Gegen diese Ausschreibung erhob die … AG am 6. Dezember 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Ausschreibung aufzuheben und die Auftraggeberin zu verpflichten, die fraglichen Sanierungsarbeiten wettbewerbsneutral auszuschreiben. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die in der Ausschreibung genannten Eignungskriterien verletzten das SubG. Damit werde der Wettbewerb durch sachfremde Bedingungen verzerrt resp. eingeschränkt. Die Kriterien könne vermutlich nur eine Firma erfüllen, welche sozusagen die Hausfirma der Beschwerdegegnerin sei, da sie in den letzten Jahren regelmässig diese Arbeiten für sie ausgeführt habe.
3. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Sie bringt vor, die verlangten Eignungskriterien seien sachgerecht und geeignet, die Leistungsfähigkeit eines Anbieters zu überprüfen. Zusammengefasst macht sie geltend, es handle sich um einen höchst anspruchsvollen und gefährlichen Spezialauftrag, der grosse Erfahrung in vergleichbaren Projekten erfordere und bei den Anbietern voraussetze, dass sie den möglichst aktuellsten Stand der Baukunst und der Sicherheitsvorkehren beherrschten. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem
Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu. 2. a) Der Beschwerdeführerin gelingt es nicht darzutun, dass die Beschwerdegegnerin bei der Festsetzung der Eignungskriterien ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Insbesondere vermag sie nicht schlüssig darzulegen, dass durch die gewählten Kriterien der wirksame Wettbewerb vereitelt wird. Die Beschwerdegegnerin hat in ihren Rechtsschriften die Auswahl der Eignungskriterien im Einzelnen ausführlich begründet. Sie hat ausgeführt, auf einer derartigen Baustelle lauerten viele tückische Gefahren, welche der Polier kennen müsse. Insbesondere im Stollen … seien Gaseintritte zu verzeichnen. Beim Abbruch des bestehenden Gewölbes bestehe zudem erhebliche Einsturzgefahr. Auch die Beurteilung des Brandrisikos sei äusserst wichtig. Ohne die nötige Erfahrung sei an sicheres Arbeiten nicht zu denken. Um die Sicherheit des Druckstollens zu gewährleisten, müsse trotz engsten Platzverhältnissen ein qualitativ hoch stehender Spritzbeton verarbeitet werden. Deshalb seien erfahrene Guniteure erforderlich. Die Art des Auftrages verlange ein breites Wissen bezüglich "Arbeiten unter Tag", zumal verschiedenste Arbeiten wie Felssicherung, Gewölbeausbruch, Spritzbeton- und lnjektionsarbeiten sowie Wasserhaltung ausgeschrieben seien. Mit der Durchführung nur einer Instandstellung könne man sich das notwendige Wissen nicht aneignen, weshalb mindestens drei verlangt worden seien und zwar in den letzten drei Jahren. Damit solle sichergestellt sein, dass die Arbeiten nach dem aktuellsten Stand der Baukunst und unter Einhaltung der geltenden Sicherheitsbestimmungen ausgeführt würden. Die Instandsetzung mit Spritzbeton unterscheide sich wesentlich von Neubauarbeiten, praktische Erfahrung damit sei daher unerlässlich. Die Instandsetzung im Stollen verlange spezielle Kenntnisse in Bezug auf Arbeitssicherheit, Installationen und Logistik. Der zu renovierende Stollen sei kreisfömig und weise einen Durchmesser von nur 2,24 m auf. Diese engen Platzverhältnisse erschwerten erheblich die Installation der notwendigen Infrastrukturen (Lüftung, Wasser, Energie und Gunitförderleitungen) und die Ausführung der eigentlichen Arbeiten. Es seien
Förderdistanzen von bis zu 600 m notwendig. Bei Spritzbetonförderung gelte eine Distanz von 300 m als magische Grenze. Längere Distanzen seien nur mit zusätzlichem technischen Aufwand zu bewältigen. Offerenten müssten sich dieser Problematik bewusst sein und sie müssten einen entsprechenden Lösungsvorschlag unterbreiten. Mit dem Kriterium Auftragswert von mehr als Fr. 800'000.-- solle gewährleistet sein, dass die federführende Unternehmung nicht nur als Unterakkordantin beteiligt gewesen sei, sondern eben als massgebendes Unternehmen. Es treffe auch nicht zu, dass die … in den vergangenen drei Jahren stets ihre "Hausfirma" mit solchen Arbeiten beauftragt habe. In den vergangenen drei Jahren habe sie drei derartige Aufträge an drei verschiedene Firmen erteilt. Schliesslich stimme es nicht, dass schweizweit nur ein bis zwei solche Arbeiten ausgeschrieben worden seien. Insgesamt hätten sich neun Firmen auf die Ausschreibung beworben. b) Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin sind nachvollziehbar und sachlich vertretbar. Die von der Beschwerdeführerin daran geäusserte Kritik ist nicht geeignet, die Auswahl der Eignungskriterien als willkürlich erscheinen zu lassen. Auch sie anerkennt, dass es sich um einen Auftrag handelt, der grosse Spezialkenntnisse und reiche Erfahrung voraussetzt. Deshalb ist es zumindest vertretbar, an die Eignung der Anbieter hohe Anforderungen zu stellen. Dabei stellt die Beschwerdeführerin nicht einmal in Abrede, dass in den letzten Jahren technische Fortschritte erzielt wurden, auch wenn sie diese als nicht sehr wesentlich bezeichnet. Vorhanden sind sie aber doch. Bei der Förderdistanz von 300 m handelt es sich um ein Minimum, ab welchem besondere Sicherheitsvorkehren zu treffen sind. Wenn die Beschwerdegegnerin nicht mehr verlangt hat, ist das jedenfalls kein Nachteil für die Beschwerdeführerin. Ob in der Schweiz nur ein bis zwei Aufträge jährlich vergeben werden, wie die Beschwerdeführerin behauptet, oder eben mehr, ist letztlich unerheblich. Derartige Sanierungen fallen im gesamten Alpenraum und nicht nur in der Schweiz an, weshalb die Zahl der Aufträge gross genug ist. Die Behauptung, die Beschwerdegegnerin beschäftige eine bestimmte Firma gewissermassen als Hausunternehmung, vermag an der Sachlichkeit der Eignungskriterien nichts zu ändern. Die Beschwerdegegnerin war bis zum 1. Juli 2004 dem Submissionsrecht nicht unterworfen und daher
völlig frei in der Auftragserteilung. Es war ihr daher auch unbenommen, eine bestimmte Unternehmung zu bevorzugen. Hinzuweisen ist darauf, dass sich neun Firmen zur obligatorischen Begehung angemeldet haben und deshalb davon auszugehen ist, dass sie selber glauben, die Eignungskriterien zu erfüllen. Dies ist zumindest ein starkes Indiz dafür, dass der Wettbewerb durch die gewählten Kriterien nicht in unzulässiger Weise behindert wurde. Schliesslich ist auch der genannte minimale Auftragswert von Fr. 800'000.-nicht beanstanden, behauptet doch auch die Beschwerdeführerin nicht, ein darunter liegender sei angemessen. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Vorinstanz mit den in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten hat. Die Beschwerde ist infolgedessen abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche Entschädigung ist der Beschwerdegegnerin indessen nicht zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten war. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-zusammen Fr. 2'619.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.