U 04 114 2. Kammer URTEIL vom 21. Januar 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 12. August 2004 schrieb die Meliorationsgenossenschaft … den Auftrag "Ingenieurarbeiten Gesamtmelioration und amtliche Vermessung … in Kombination mit der Gesamtmelioration" der im selektiven Verfahren (Präqualifikation) gemäss GATT/WTO aus. Am 08. Oktober 2004 fällte die Meliorationsgenossenschaft ihren Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren. Aus den zehn Bewerbern wurden die folgenden drei bestrangierten Bewerber zur Einreichung einer Offerte eingeladen, nämlich: - ... 95.5 Punkte - ... 90.8 Punkte - … 89.7 Punkte Die ARGE … belegte gemäss Bewertungstabelle mit 85.4 Punkten den vierten Rang und wurde zur Offerteinreichung nicht eingeladen. 2. Dagegen erhob die ARGE … am 22. Oktober 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und sie zur Einreichung einer Offerte zu präqualifizieren. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin habe unter Ziff. 3.3 (Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit mit Amtsstellen, Behörden, Fachkollegen, Benützern und Grundeigentümern) nur 1.5 Punkte erhalten. Sie liege damit im Vergleich zu den anderen an letzter Stelle, da alle anderen mit 3.0 bewertet
worden seien. Wäre sie hier gleich bewertet worden, läge sie an 3. Stelle. Diese Schlechterbenotung sei nicht begründet worden. Dafür gebe es auch keinen Grund, da sie erfolgreich an verschiedenen vergleichbaren Projekten in der Region tätig gewesen sei. Die Bewertung sei also willkürlich und stehe auch im Widerspruch zu anderen Bewertungen, so seien etwa die von ihr ausgeführten Meliorationen mit der Höchstnote bedacht worden. Auch in den Positionen Qualitätssicherung, Schlüsselpersonal, Stabilität und Ökologie sei sie willkürlich zu tief benotet worden. 3. Die Meliorationsgenossenschaft beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Bei der Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit habe man Erfahrungen von einheimischen Vertretern mit dem …, welches hier federführend sei, berücksichtigt. Technisch habe die Firma zwar gute Arbeit geleistet, aber nicht auf Stufe Kommunikation. Es sei zu wenig auf Vorstellungen Betroffener eingegangen und ungenügendes Verständnis für Anliegen beteiligter Grundeigentümer gezeigt worden, was bei den lokalen Behörden wie auch bei Direktbetroffenen zu einer gewissen Unzufriedenheit geführt habe. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Überprüfung von Präqualifikations- und Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 2001 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der Eignung der Anbieter aufgrund der ausgewählten Präqualifikationskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbieter in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (VGU U 02 70). Die Beurteilung der Eignung gehört dabei zur Begründung der Präqualifikation im selektiven Verfahren. Dort muss in nachvollziehbarer Weise festgehalten werden, wie die einzelnen Anbieter aufgrund der Präqualifikationskriterien und ihrer Gewichtung bewertet wurden. 2. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, vorliegend sei kein Grund ersichtlich, weshalb sie nicht - wie die anderen Bewerber - beim Kriterium Kooperationsund Kommunikationsfähigkeit das Maximum von drei Punkten (bei einem Gewichtungsfaktor von 3), sondern nur 1.5 Punkte erhalten habe. Demgegenüber bringt die Vorinstanz vor, der Abzug bei diesem Kriterium sei erfolgt, weil bei früheren Arbeiten zu wenig auf Vorstellungen Betroffener eingegangen und ungenügendes Verständnis für Anliegen beteiligter Grundeigentümer gezeigt worden sei, was bei den lokalen Behörden wie auch bei Direktbetroffenen zu einer gewissen Unzufriedenheit geführt habe. b) Zwar ist es ohne weiteres zulässig, dass eine Vergabebehörde eigene Kenntnisse und Erfahrungen mit einzelnen Anbietern in die Bewertung einfliessen lässt. Die Begründung dafür muss jedoch substantiiert und nachvollziehbar sein und darf sich nicht einfach auf vage Behauptungen beschränken, sondern muss konkretisiert werden. Vorliegend bestehen nun nicht die geringsten Anhaltspunkte für die Stichhaltigkeit der von der Vorinstanz vorgebrachten Behauptungen. Auch wenn wohl ein strikter Beweis nicht verlangt werden kann, so müssen doch wenigstens gewisse Indizien für die Belegung der Vorwürfe namhaft gemacht werden können. Dies hat die
Vorinstanz sowohl in der angefochtenen Verfügung als auch im zweifachen Schriftenwechsel vor Verwaltungsgericht unterlassen, sondern lediglich eine gewisse Unzufriedenheit bei Behörden und Direktbetroffenen mit der Kommunikationsfähigkeit des federführenden Ingenieurbüros behauptet. Dies ist in keiner Weise nachvollziehbar - im Gegenteil. Die Beschwerdeführerin hat auf Seite 17 ihrer Bewerbung ausgeführt, dass in den Gesamtmeliorationen …, …, , … und … sämtliche Einsprachen gegen die Neuzuteilung gütlich hätten bereinigt werden können. Dieser Aussage, welche klar dafür spricht, dass die Beschwerdeführerin ebenso kommunikationsfähig ist wie die anderen berücksichtigten Mitbewerber, hat die Vorinstanz weder widersprochen noch sie gar nachgeprüft, obwohl dies ein Leichtes gewesen wäre. Der bei der Beschwerdeführerin vorgenommene Punkteabzug beim Kriterium Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit ist nach dem Gesagten in keiner Weise nachvollziehbar und damit sachlich nicht vertretbar. Der Beschwerdeführerin ist deshalb bei diesem Kriterium die gleiche Punktezahl zuzuerkennen wie den selektierten Mitbewerbern. Damit erreicht sie eine Gesamtpunktzahl von 89.9 und liegt um 0.2 Punkte über der bisher drittplazierten Firma, also praktisch gleichauf. Da diese beiden Bewerber demnach als gleichrangiert eingestuft werden können, erscheint es gerechtfertigt, im Sinne von Ziff. 4 S. 5 der Bewerbungsunterlagen, wonach die Anzahl der zugelassenen Bewerber erhöht werden kann, wenn mehrere die gleiche Punktzahl erreichen, die Anzahl der selektionierten Anbieter auf vier zu erhöhen. Die Beschwerde ist in dem Sinne gutzuheissen, dass zusätzlich zu den bereits selektionierten Bewerbern die Beschwerdeführerin zur Einreichung einer Offerte einzuladen ist. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Vorinstanz, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung dahin abgeändert, dass die Meliorationsgenossenschaft … verpflichtet wird, die ARGE … zur Offertstellung einzuladen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-zusammen Fr. 3'119.-gehen zulasten der Meliorationsgenossenschaft … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Meliorationsgenossenschaft … wird verpflichtet, die ARGE … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.