U 02 53 1. Kammer URTEIL vom 6. März 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Kiesabbau 1. Mit Konzessionsvertrag vom 12. April 1972 räumten die Gemeinden …, … (heute …) und … der … AG, Bauunternehmung …, das Recht zur Gewinnung von Sand- und Kies im Gebiet … ein, das sich über die Territorien aller drei Gemeinden hinzieht. Art. 2 dieses Vertrages lautet: "Die Rechtseinräumung erfolgt auf 30 Jahre. Wird dieser Vertrag nicht 5 Jahre vor Ablauf gekündet, gilt er jeweils als stillschweigend um 5 Jahre verlängert. Dieser Vertrag erlischt vorzeitig, wenn die Beliehene ihren Verpflichtungen gegenüber den Gemeinden nicht nachkommt, wenn sich die Kieslager vorzeitig erschöpfen würden oder aus Qualitätsgründen oder zufolge massiver behördlicher Reduktion der heute erlaubten Abbaumenge der Betrieb nicht mehr wirtschaftlich gestaltet werden könnte. Die Kündigungsfrist beträgt 6 Monate." In Art. 4 des Konzessionsvertrages verpflichten sich die Gemeinden, den für den Bau und den Betrieb der Anlagen notwenigen Boden unentgeltlich im Baurecht zur Verfügung zu stellen. Darüber sollte ein separater Baurechtsvertrag abgeschlossen werden. Am 21. Januar 1976, rund 4 Jahre nach Unterzeichnung des Konzessionsvertrages, schlossen die Gemeinde … als Baurechtsgeberin und die … AG, Bauunternehmung …, als Baurechtsnehmerin, einen Baurechtsvertrag für 30 Jahre über die im Gebiet … gelegene Parzelle 254 ab. Der Beginn des Baurechtes wurde auf den 1. Mai 1972 datiert. Die Kündigungsmöglichkeiten wurden analog zum Konzessionsvertrag ausgestaltet. Alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag
sollten endgültig durch ein dreigliedriges Schiedsgericht entschieden werden. Mit Schreiben vom 11. April 2002 teilte die Gemeinde … der Firma … AG mit, dass die Gemeindeversammlung vom 11. April 2002 beschlossen habe, den Konzessionsvertrag und den Baurechtsvertrag auf den 12. April 2007 zu kündigen. Die Gemeinde sei aber bereit, für den Zeitraum nach 2007 Verhandlungen zu führen. Es wurden rasch Verhandlungen aufgenommen. Die Firma … AG vertrat jedoch die Meinung, dass die Kündigung in der vorliegenden Form rechtlich unwirksam sei. 2. Am 13. Juni 2002 erhob die … AG Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Beschluss der Gemeindeversammlung … vom 11. April 2002 betreffend die Kündigung des Konzessions- und des Baurechtsvertrages per 12. April 2007 aufzuheben. Eventuell sei festzustellen, dass die Kündigung per 12. April 2007 ungültig sei und dass das Konzessionsverhältnis bis 12. April 2012 wirksam sei. Die Rechtsnatur der angefochtenen Mitteilung sei fraglich. Materiell werde im Schreiben an die Rekurrentin nur bestätigt, dass die Gemeindeversammlung die Kündigung beschlossen habe. Eine direkte autoritative Anordnung, dass der Konzessionsvertrag aufgehoben werde, fehle. Obwohl auch eine Rechtsmittelbelehrung fehle, gehe sie davon aus, dass es sich um eine anfechtbare Verfügung handle. Da eine Rechtsmittelbelehrung fehle, komme die 2-monatige Frist für die Anfechtung zum Tragen. Der Konzessionsvertrag sei nicht nur mit der Gemeinde …, sondern auch mit den Gemeinden … und … abgeschlossen worden, so dass eine Kündigung bloss durch die Gemeinde … unwirksam sei. Durch Sondernutzungskonzessionen seien wohlerworbene Rechte begründet worden, die nur auf dem Wege der formellen Enteignung und gegen Entschädigung entzogen oder beschränkt werden könnten. Gemäss Art. 2 des Konzessionsvertrages sei der Vertrag auf 30 Jahre abgeschlossen worden mit jeweils stillschweigender Verlängerung um weitere 5 Jahre, falls der Vertrag nicht fünf Jahre vor Ablauf gekündigt werde. Erster Kündigungstermin sei der 12.4.2002, dann 12.4.2007, 12.4.2012 etc. Ausserdem sei in Art. 2 Abs. 2 des Vertrages auch noch eine Kündigungsfrist von 6 Monaten vorgesehen. Die Gemeindeversammlung habe die Kündigung am 11.2.2002 (richtig: 11.4.2002) beschlossen. Die Kündigung sei aber
empfangsbedürftig und hätte also auf jeden Fall spätestens am 12.4.2002 bei der Rekurrentin eintreffen müssen. Sie habe sie aber erst am 15.4.2002 erhalten. Wenn man noch die 6-monatige Kündigungsfrist berücksichtige, dann hätte die Kündigung spätestens am 12.10.2001 mitgeteilt werden müssen. Wenn die Kündigung des Konzessionsvertrages nicht rechtens sei, sei es auch die Kündigung des Baurechtsvertrages nicht. 3. Auf Antrag der Parteien wurde das Verfahren in der Folge sistiert und die Sistierung immer wieder verlängert. Erst im Herbst 2006 stellte sich dann heraus, dass eine gütliche Einigung nicht möglich war. In der Folge wurde daher das Rekursverfahren fortgeführt. 4. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung, den Rekurs abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Über die Rechtsnatur des Verfahrens (Rekurs oder Klage) habe das Gericht von Amtes wegen zu befinden. Die Auflösung des Konzessionsverhältnisses erfolge nicht über einen hoheitlichen Akt in Verfügungsform, sondern durch eine Willensäusserung. Bezüglich der Zuständigkeit des Gerichtes müsse unterschieden werden zwischen dem Konzessionsvertrag und dem Baurechtsvertrag. Der Konzessionsvertrag werde dem öffentlichen Recht zugeordnet. Die Einräumung eines Baurechtes gehöre ins Zivilrecht, insbesondere dort, wo das Grundstück dem Finanzvermögen der Gemeinde zuzuordnen sei. Das Verwaltungsgericht sei für die Beurteilung der Kündigung des Baurechtes daher nicht zuständig. Die Rekursgegnerin sei ohne weiteres berechtigt, den Konzessionsvertrag, soweit er sie betreffe, zu kündigen. Ein Zusammenwirken mit den beiden anderen Gemeinden sei nicht nötig. Die sechsmonatige Kündigungsfrist gelte nicht für diesen Fall, sondern gemäss Vertrag nur für die ausserordentliche Kündigung. Es treffe zu, dass eine Kündigung eine empfangsbedürftige Erklärung sei. Indessen stimme es nicht, dass die Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei der Gegenpartei eintreffen müsse. Es genüge, wenn die Kündigung rechtzeitig abgeschickt worden sei, was hier zutreffe.
5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Rekurrentin erhob neu gegen den Gemeindepräsidenten Ausstandseinrede, welche die Gemeinde als unbegründet bezeichnete. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In- Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist bereits 2002 geendet hat, sind hier noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes anwendbar. 2. Bei dem der angefochtenen Kündigung zugrunde liegenden Konzessionsvertrag handelt es sich nach übereinstimmender und zutreffender Auffassung beider Parteien um ein Rechtsverhältnis des öffentlichen Rechtes. Wie das Verwaltungsgericht schon mehrfach entschieden hat, ist die Kündigung eines öffentlichrechtlichen Vertrages als Verfügung zu qualifizieren (PVG 2002 Nr. 44; 2005 Nr. 6). Dies hat zur Folge, dass sich die Betroffenen gegen Kündigungen im Anfechtungsstreitverfahren zur Wehr zu setzen haben. Die Rekurrentin hat demnach zu Recht gegen die umstrittene Kündigung Rekurs erhoben und nicht eine verwaltungsgerichtliche Klage anhängig gemacht. 3. Die Gemeindeversammlung beschloss am 11. April 2002, den Konzessionsund auch den Baurechtsvertrag mit der Rekurrentin zu kündigen. Nach dem Grundsatz iura novit curia ist zu prüfen, ob sie dafür überhaupt zuständig war.
Dies ist zu verneinen. Gemäss Art. 14 Abs. 2 des kantonalen Gemeindegesetzes (GG) sowie auch nach Art. 43 der kommunalen Verfassung stehen dem Gemeindevorstand alle Befugnisse zu, welche nicht durch eidgenössisches oder kantonales Recht, durch Gemeindeverfassung oder Gemeindegesetz einem anderen Organ übertragen sind. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 9 lit. f und 10 Abs. 1 lit. d GG in der bis zum 30. Juni 2006 gültigen Fassung ist die Gemeindeversammlung bei Wassernutzungskonzessionen nach Wasserrechtsgesetz nur für deren Verleihung und wesentliche Änderung, bei den übrigen Sondernutzungsrechten gar nur für deren Einräumung zuständig. Bei letzteren - und darum geht es vorliegend - ist im Gesetz nicht nur von der Beendigung keine Rede, sondern es wird nicht einmal die wesentliche Änderung wie bei den Wassernutzungskonzessionen erwähnt. Allein schon nach grammatikalischer Auslegung der massgebenden Bestimmungen bedarf daher die Kündigung einer Konzession nicht eines Beschlusses der Stimmbürgerschaft, sondern genügt eine Verfügung des Gemeindevorstandes als oberster kommunaler Verwaltungs- und Polizeibehörde (vgl. Art. 14 Abs. 1 GG). Aber auch die Interpretation nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieser liegt darin, dass der Volksabstimmung jene Verwaltungsgeschäfte zu unterbreiten sind, die zufolge ihrer Wichtigkeit, namentlich mit Blick auf die finanziellen Auswirkungen und Risiken für die Gemeinde, nicht von einem Verwaltungsorgan, sondern von der Gesamtheit der Stimmberechtigten entschieden werden sollen (vgl. das in ZBl 1994 S. 77 ff. publizierte Urteil des Bundesgerichtes i.S. R. u. L. c. Gde. Poschiavo vom 7. April 1993 E.3). Während nun das Gemeinwesen bei der Verleihung einer Konzession für unter Umständen sehr lange Zeit und mit bedeutsamen finanziellen Risiken und Auswirkungen die Berechtigung zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch vergibt und sie so ihrer eigentlichen Zweckbestimmung entfremdet, holt sie es mit einer Kündigung wieder in den Bereich der öffentlichrechtlichen Sachherrschaft zurück und wird daher frei, die Sache wieder dem Gemeingebrauch zuzuführen oder allenfalls eine neue Konzession zu erteilen. Der Beendigung einer Konzession kommt daher bei weitem nicht dieselbe Wichtigkeit zu wie deren Verleihung.
Die gesetzliche Regelung, wie sie nach ihrem Wortlaut zu verstehen ist, erscheint daher durchaus als sachgerecht, weshalb kein Anlass dafür besteht, etwas anderes in sie hinein zu interpretieren. Zuständiges Organ für die Kündigung einer Sondernutzungskonzession innerhalb der Gemeinde ist daher allein der Gemeindevorstand (PVG 2002 Nr. 44 E. 1). Die Gemeindeversammlung hat daher mit dem Beschluss, den Konzessionsvertrag zu kündigen, ihre Kompetenz überschritten. Der angefochtene Beschluss erweist sich daher als ungültig und ist bereits aus diesem Grund aufzuheben. 4. Weiter stellt sich die Frage, ob die Rekursgegnerin befugt ist, den Konzessionsvertrag allein ohne Einverständnis und Mitwirkung der beiden anderen Konzessionsgemeinden zu kündigen. Auch dies ist zu verneinen. Die Rekursgegnerin macht geltend, dass die drei Gemeinden auch einzeln mit der Rekurrentin je einen Konzessionsvertrag hätten abschliessen können. Das trifft zwar zu. Dieses Vorgehen wurde aber gerade nicht gewählt. Vielmehr haben die drei Gemeinden einen gemeinsamen Vertrag mit der Rekurrentin abgeschlossen. Das war auch durchaus nahe liegend, wenn bedacht wird, dass es sich um ein einheitliches Kiesabbaugebiet handelt, das einheitlich erschlossen werden musste und für das gesamthaft eine einzige Kies- und Sandaufbereitung gebaut werden musste. Gerade das gewählte Vorgehen beweist, dass es nach dem Willen der Parteien um die Erteilung einer einheitlichen Konzession ging und nicht um drei Einzelkonzessionen. Aus dem Konzessionsvertrag selber ist die Einheitlichkeit der Konzession abzuleiten. So erteilen nach Art. 1 des Vertrages die Gemeinden der Rekurrentin das uneingeschränkte Recht zur Ausbeutung der Sand- und Kiesvorkommen. In Art. 1 Abs. 2 ist vom Konzessionsgebiet die Rede und nicht von mehreren Gebieten. Nach Art. 1 Abs. 4 ist die Rekurrentin verpflichtet, eine Kies- und Sandaufbereitungsanlage zu errichten. Diese Verpflichtung gilt gegenüber allen drei Gemeinden. In Art. 3, 4, 5 räumen die Gemeinden der Rekurrentin unentgeltlich die für die Errichtung und den Betrieb der Kies- und Sandaufbereitungsanlage nötigen Bau- und Durchleitungsrechte, das Baurecht für diese Anlagen sowie das Recht zur unentgeltlichen Wasserentnahme ein. In Art. 2 wird festgehalten, dass der
Vertrag vorzeitig erlösche, wenn die Beliehene ihren Verpflichtungen gegenüber den Gemeinden nicht nachkomme. Der Vertragstext zeigt also deutlich, dass die drei Gemeinden von Anfang an als Einheit aufgetreten sind und auch gemeinsam den Konzessionsvertrag abgeschlossen haben. Aufgrund dieses gemeinschaftlichen Vorgehens ist darauf zu schliessen, dass sich die drei Gemeinden zum Zwecke der Konzessionserteilung zu einer Gemeindeverbindung ohne Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. c GG (früher Art. 51 Abs. 1) zusammengeschlossen haben. Als solche besitzt sie zwar keine Rechtspersönlichkeit, bildet aber eine öffentlichrechtliche Rechtsgemeinschaft, für welche nach Art. 60 GG (früher Art. 52) die Bestimmungen über das entsprechende zivilrechtliche Verhältnis als subsidiäres öffentliches Recht gelten. Es ist daher auf die Regeln des Obligationenrechtes über die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) abzustellen. Bei der von der Rekursgegnerin ausgesprochenen Kündigung des Konzessionsvertrages, die faktisch auch der Auflösung der Gemeindeverbindung gleichkommt, handelt es sich nun offensichtlich um einen Beschluss, der nur mit Zustimmung aller Gesellschafter im Sinne von Art. 534 Abs. 1 OR gefasst werden kann. Die Kündigung ist ein so genannter wichtiger Gesellschaftsbeschluss gemäss Art. 535 Abs. 3 OR, der über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgeht und daher nicht durch Gesellschafter in Ausübung ihrer Geschäftsführungsbefugnis gefasst werden kann. Eine Zustimmung der anderen Gemeinden zur Kündigung liegt nicht vor. Sie haben sich im Gegenteil dafür ausgesprochen, den Konzessionsvertrag unverändert weiterlaufen zu lassen. Die angefochtene Kündigung des Konzessionsvertrages erweist sich demnach auch unter diesem Aspekt als ungültig und ist infolgedessen aufzuheben. Falls die Rekursgegnerin wichtige Gründe für die Kündigung geltend zu machen können glaubt, hat sie dies allenfalls mittels verwaltungsgerichtlicher Klage nach Art. 63 VRG geltend zu machen. 5. Nur nebenbei sei gesagt, dass die (ungültige) Kündigung der Rekurrentin auch verspätet zugegangen ist. Die Eröffnung der Verfügung, d.h. die individuelle Mitteilung des Erlasses und des Inhalts der Verfügung an den
Adressaten, ist eine empfangsbedürftige einseitige Rechtshandlung. Die Verfügung gilt als zugestellt, wenn sie vom Adressaten oder einer anderen hierzu berechtigten Person entgegengenommen oder in den Briefkasten des Adressaten eingeworfen ist. Bei mit eingeschriebener Post zugestellten Verfügungen, die dem Empfänger nicht ausgehändigt wurden, ist nach der Praxis des Bundesgerichts der Zeitpunkt massgebend, in welchem die Sendung gemäss der in den Briefkasten oder in das Postfach des Adressaten gelegten Abholungseinladung auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, so gilt die Verfügung als am letzten Tag der Frist zugestellt (BGE 127 I 31, 33 if. und 115 Ia 12, 15 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts, ZB1 98 [1997] 305 ff.). Die Kündigung hätte spätestens am 12. April 2002 bei der Rekurrentin eintreffen müssen, ist aber gemäss den Angaben der Rekursgegnerin erst an diesem Tag eingeschrieben der Post übergeben worden und wurde gemäss Postauskunft am 13. April 2002 avisiert. 6. Die von der Rekurrentin erstmals in der Replik vom 27. November 2006 gegen den Gemeindepräsidenten erhobene Ausstandseinrede ist damit an sich gegenstandslos. Abgesehen davon ist sie ohnehin verspätet. Wer Ausstandsgründe nicht unverzüglich nach der Entdeckung geltend macht, verwirkt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Anspruch auf spätere Ablehnung (BGE 126 III 249 E. 3c, 124 I 121 E. 2, 121 I 225 E. 3). Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt die Partei, welche Ablehnungsgründe gleichsam in Reserve hält, um diese bei ungünstigem Verfahrensverlauf und voraussehbarem Unterliegen nachzuschieben (BGE 126 III 249 E. 3c). Wie die Rekurrentin in der Replik ausgeführt hat, hat sich nach ihrer Ansicht seit der Rekurserhebung im Juni 2002 wiederholt manifestiert, dass der Gemeindepräsident befangen sei. Sie hätte daher schon lange Gelegenheit gehabt und wäre dazu auch verpflichtet gewesen, die Ausstandseinrede geltend zu machen. 7. Die Rekurrentin hat auch die Kündigung des nur zwischen ihr und der Rekursgegnerin abgeschlossenen Baurechtsvertrages vor Verwaltungsgericht angefochten. Darauf kann indessen nicht eingetreten
werden. Zwar ist es richtig, dass der Baurechtsvertrag in engem sachlichen Zusammenhang mit dem Konzessionsvertrag steht und dieser auch die Verpflichtung zum Abschluss eines (separaten) Baurechtsvertrages beinhaltete. Dieser Verpflichtung ist die Rekursgegnerin durch die Einräumung eines Baurechtes mit Vertrag vom 21. Januar 1976 auch nachgekommen. Gerade der Konzessionsvertrag sah eben vor, dass darüber ein eigenständiger Baurechtsvertrag nach den Vorschriften des ZGB abgeschlossen werde. Für die Beurteilung von Streitigkeiten aus einem förmlich nach Privatrecht abgeschlossenen Vertrag sind aber grundsätzlich die Zivilgerichte zuständig. Vorliegend enthielt der Vertrag überdies sogar eine Klausel, wonach alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag endgültig durch ein dreigliedriges Schiedsgericht entschieden werden sollten. Auch dies zeigt den Willen der Parteien, einen privatrechtlichen Vertrag abzuschliessen, sind doch Schiedsabreden im öffentlichen Recht nicht zulässig. 8. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu einem Drittel zulasten der Rekurrentin und zu zwei Dritteln zulasten der Gemeinde, welche der anwaltlich vertretenen Rekurrentin überdies eine reduzierte Parteientschädigung zu entrichten hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die Kündigung des Konzessionsvertrages vom 12. April 1972 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-zusammen Fr. 6'248.-gehen zu einem Drittel zulasten der … AG und zu zwei Dritteln zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3. Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWST).