S 06 68 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 5. September 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Vermittlungsfähigkeit 1. … wurde am 8. Februar 1972 in der Schweiz geboren und ist österreichischer Staatsangehöriger. Er verfügt über eine im Kanton Thurgau erteilte Niederlassungsbewilligung (EG/EFTA C), welche bis zum 30. Oktober 2006 gültig ist. Am 12. Oktober 2005 stellte er das Gesuch, in … Wohnsitz zu nehmen, wo er seit dem 1. Oktober 2005 wohnhaft sei und meldete am 24. Oktober 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung an. Er suchte eine Stelle als Heizungsmonteur oder als Hilfsarbeiter. 2. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2005 stellte die Fremdenpolizei Graubünden (Frepo) fest, sie habe am 26. Oktober 2005 Einsicht in das fremdenpolizeiliche Dossier bei der zuständigen Behörde im Kanton Thurgau, wo … vorher wohnhaft gewesen sei, beantragt und festgestellt, dass dieser mehrfach wegen Verbrechen und Vergehen verurteilt worden sei. Sie habe daraufhin einen Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister angefordert, welchem sie verschiedene entsprechende Urteile habe entnehmen können. Daraus gehe hervor, dass … ein Wiederholungstäter sei und eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstelle. Daher sei die verfügende Behörde nicht bereit, ihm den Zuzug in den Kanton Graubünden zu bewilligen, bzw. ihm für den Kanton Graubünden eine neue Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Daher werde das Gesuch abgelehnt und der Gesuchsteller habe unverzüglich in seinen Bewilligungskanton zurückzukehren. Diese Verfügung blieb unangefochten.
3. Am 2. März 2006 lehnte die Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR) die Anspruchsberechtigung des Versicherten wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab. Im Wesentlichen lautete die Begründung, die Frepo habe sein Gesuch betreffend Zuzug in den Kanton Graubünden abgelehnt, weswegen er nicht berechtigt sei, eine Beschäftigung anzunehmen. 4. Am 17. März 2006 erhob der Versicherte Einsprache beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA). Er sei jederzeit vermittlungsfähig gewesen, weil er über eine gültige Niederlassungsbewilligung EG/EFTA C verfügt habe. Im Ausweis sei vermerkt, dass diese Bewilligung in der ganzen Schweiz gelte und weder für den Stellen- noch für den Berufswechsel eine Bewilligung benötigt werde. Er sehe kein Verschulden seinerseits und sei davon ausgegangen, dass die in der Schweiz allgemein gültigen Niederlassungsrechte auch für Graubünden gälten. Am 2. Juni 2006 wies das KIGA die Einsprache mit der Begründung ab, in jedem Kanton bestehe eine öffentliche Kasse, die allen versicherten Einwohnern des Kantons und den im Kanton arbeitenden versicherten Grenzgängern zur Verfügung stehe. Da der Versicherte nicht wie gewünscht Wohnsitz im Kanton habe nehmen können, erfülle er die Voraussetzungen für die Anspruchsberechtigung nicht. Zudem sei es der ALK Graubünden verwehrt gewesen, den Versicherten in ihren Bestand aufzunehmen, weil er keinen Wohnsitz im Kanton habe vorweisen können. 5. Dagegen erhob der Versicherte am 5. Juli 2006 frist- und formgerecht Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Begehren, es seien ihm die Arbeitslosengelder für die Zeit auszuzahlen, in der er bei der Kasse gemeldet gewesen sei. Zur Begründung brachte er vor, er sei vom September 2005 bis zum Januar 2006 in Graubünden wohnhaft gewesen, nämlich bei seiner Freundin in ... Dort sei er auch angemeldet gewesen. Daher sei er jederzeit vermittlungsfähig gewesen und hätte jederzeit eine Arbeit angenommen. Das KIGA beantragte in seiner Stellungnahme Abweisung der Beschwerde, wobei die Begründung im Wesentlichen derjenigen des angefochtenen Entscheids entsprach.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der Einsprachentscheid des KIGA vom 2. Juni 2006. Strittig und zu prüfen ist, ob das KIGA die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 24. Oktober 2005 bis anfangs Januar 2006, in der der Beschwerdeführer bei der Kasse angemeldet war, zu Recht mit Verweis auf die Verfügung der Frepo verneint hat. Der Zeitraum vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung kann in jedem Fall nicht berücksichtigt werden (vgl. VGU S 02 249; EVG C 235/97 Erw. 2c betr. VGE 171/97). 2. a) Vorweg ist zu beurteilen, ob die Verfügung der Frepo vom 30. Dezember 2005 in Rechtskraft erwachsen ist. Da der Beschwerdeführer Bürger der Republik Österreich ist, bildet hierfür das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681; FZA) die massgebende Rechtsgrundlage. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (SR 124.20; ANAG) und seine Verordnungen kommen nur zur Anwendung, wenn das ANAG keine abweichende Bestimmung enthält oder eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Dies muss insbesondere auch für die Niederlassungsbewilligung und deren Rechtsfolgen gemäss ANAG gelten, welche dem FZA fremd ist. Jedoch sind auch für die Niederlassungsbewilligung die Bestimmungen des FZA über die Aufenthaltsbewilligung i.S. einer Minimalvorschrift zu beachten. b) Nach Art. 4 Anhang I FZA haben Staatsangehörige einer Vertragspartei das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei. Für den Arbeitnehmer konkretisiert Art. 6 Anhang I FZA, unter welchen Bedingungen ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht. Sind diese erfüllt und die Aufenthaltserlaubnis wird wie im vorliegenden Fall erteilt, gilt sie
gemäss Absatz 4 für das gesamte Hoheitsgebiet des Staates, der sie erteilt hat. Somit besteht nach der Zulassung in der ganzen Schweiz weitestgehende berufliche und geografische Mobilität (siehe Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen vom 8. Juli 2002). Es ist deshalb kein behördliches Einverständnis mehr erforderlich, wenn ein EG/EFTA- Angehöriger in einem anderen Kanton als seinem Wohnkanton eine Erwerbstätigkeit ausübt. Die Aufenthaltsbewilligung kann jedoch im Sinne eines Ordre public-Vorbehalts widerrufen oder verweigert werden, wenn die ausländische Person für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eine Gefahr darstellt (Art. 5 Anhang I FZA). Für die Auslegung dieser Begriffe ist grundsätzlich auf die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) abzustellen, welche vor dem Zeitpunkt der Unterzeichung des Abkommens ergangen ist (Art. 16 Abs. 2 FZA). Zuständig für den Widerruf, wenn die ausländische Person den Kanton wechselt, ist die Behörde im neuen Kanton, vorliegend also die Frepo Graubünden. Somit kann die Bewilligung nur für das gesamte Gebiet der Schweiz einheitlich erteilt werden, umgekehrt kann auch ein Ausweisungsentscheid zwingend nur für die ganze Schweiz erfolgen. Eine partielle Ausweisung (z.B. aus dem Kanton) wie im vorliegenden Fall fällt jedoch aufgrund des im FZA verankerten Rechts auf Mobilität ausser Betracht. 3. Da sich die Verfügung der Frepo als fehlerhaft erweist, ist von Amtes wegen abzuklären, ob sie allenfalls nichtig ist. Dies ist der Fall, wenn eine Verfügung einen besonders schweren Mangel aufweist, welcher offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet. In Frage kommen schwerwiegende Zuständigkeits- , Verfahrens-, Form- oder Eröffnungsfehler. Inhaltliche Mängel sind in der Regel nur anfechtbar, bewirken jedoch keine Nichtigkeit der Verfügung. Ausgenommen sind lediglich ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, N 956 ff.). Formfehler sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Hingegen stellt sich die Frage, ob der inhaltliche Fehler als offensichtlich betrachtet werden muss. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass partielle Ausweisungsentscheide unter Anwendung des ANAG ohne weiteres möglich
sind. Auch im Rahmen des FZA wäre es durchaus denkbar, einen solchen aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip herzuleiten, zumal eine partielle Ausweisung gegenüber dem Entzug der Niederlassungsbewilligung für die ganze Schweiz den geringeren Eingriff darstellte. Daher liegt klar kein besonders schwerer Fehler vor und die betreffende Verfügung ist gültig. Da eine Anfechtung innerhalb der Frist von 20 Tagen (Art. 19 des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen [BR 370.500, VVG] unterblieb, wurde die Verfügung rechtskräftig. Vollstreckbar wurde die Verfügung der Frepo bereits früher, nämlich mit Zustellung des Entscheids, weil einer möglichen Verwaltungsbeschwerde keine aufschiebende Wirkung zugekommen wäre (Art. 22 VVG). Da eine Rückwirkung des Wegweisungsentscheids vorliegend nicht in Frage kommt, hielt sich der Versicherte demnach bis anfangs Januar 2006 rechtmässig in Graubünden auf. In arbeitslosenrechtlicher Hinsicht stand er dem hiesigen Arbeitsmarkt somit von der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse am 24. Oktober 2005 bis anfangs Januar 2006 zur Verfügung. 4. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (SR 837.0; AVIG) hat ein Versicherter nur Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist. Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Folglich ist für die Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeits- bzw. Vermittlungsbereitschaft massgebend, sondern nebst der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit sowie der sozialen Eignung des Versicherten auch noch seine Verfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt. Er ist verfügbar, wenn er weder tatsächlich noch rechtlich gebunden ist. Gemäss Lehre liegt dann keine tatsächliche Bindung vor, wenn der Versicherte bereit und in der Lage ist, eine Aufgabe, die ihn zunächst bindet, jederzeit abzubrechen, sodass er ohne Zeitverlust für die Annahme einer angebotenen Stelle zur Verfügung steht (G. Gerhards, Komm. Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band 1, Bern 1988, N 38).
b) Von Vermittlungsfähigkeit wird gemäss Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) insbesondere dann gesprochen, wenn der Versicherte seine Arbeitskraft aus persönlichen oder familiären Gründen nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (PVG 1996 Nr. 98). So kann ein Versicherter, der im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während einer verhältnismässig kurzen Zeitspanne erwerblich tätig sein will, nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden (VGE 67/97). Sind ihm also bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 120 V 388). c) Das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) hält in seinen Weisungen vom 31. Juli 1996 betreffend die Vermittlungsfähigkeit (ALV-Praxis 96/3 Blatt 5) in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung fest, dass Versicherte, die auf einen bestimmten Termin hin anderweitig disponiert haben und deshalb dem Arbeitsmarkt für eine neue Beschäftigung nur noch während einer kurzen Zeit zur Verfügung stehen, in der Regel als nicht vermittlungsfähig gelten, da in einem solchen Fall die Aussichten, angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden darf, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde. Zu prüfen sind jeweils die konkreten Aussichten auf eine Anstellung auf dem für die Stellensuchenden in Betracht fallenden allgemeinen Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung der herrschenden konjunkturellen Verhältnisse sowie aller anderen Umstände (VGE 714/96 mit weiteren Verweisen). d) Zu beantworten ist daher die Frage, wie lange sich ein Versicherter dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellen können muss, damit seine Vermittlungsfähigkeit angenommen werden kann. Das EVG hat wiederholt die Vermittlungsfähigkeit bei Versicherten verneint, welche nur für wenige Wochen (die Zeitspanne reicht bis mindestens zehn Wochen) dem
Arbeitsmarkt zur Verfügung standen. So lehnte es beispielsweise die Vermittlungsfähigkeit bei einem Bankangestellten ab, welcher während zweieinhalb Monaten verfügbar gewesen wäre (vg. ALV-Praxis 98/1, Blatt 7/1-3). Zum selben Entscheid kam das EVG bei einem Koch mit eidgenössischen Fähigkeitsausweis, welcher am 3. Dezember 1993 die Unteroffiziersschule beendete und am 31. Januar 1994 zum Abverdienen einrücken musste. Die Wahrscheinlichkeit, in dieser kurzen Zeitspanne von nur sieben Wochen einen Arbeitgeber zu finden, erachtete das EVG als zu gering (vgl. ALV-Praxis 96/3, Blätter 5/2 und 5/3). Aus den gleichen Überlegungen erklärte auch das Verwaltungsgericht Graubünden in VGE 444/97 einen Hausangestellten als vermittlungsunfähig, welcher dem Arbeitsmarkt nur während vier Wochen zur Verfügung stand. In einem weiteren Entscheid hat es einen kaufmännischen Angestellten, welcher sich während vier Monaten zur Verfügung stellte, als vermittlungsfähig bezeichnet, dies aber nur, weil er trotz der erschwerten Vermittlungsfähigkeit einen Zwischenverdienst erzielen konnte (VGU 20/00). In VGU 2003 46 beurteilte es schliesslich einen Junior-Software-Engineer, der dem Arbeitsmarkt für ca. 7 Wochen zur Verfügung stand, als nicht vermittlungsfähig. e) Nach Auffassung des Gerichts ist Im Einklang mit der erwähnten Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer der Arbeitswelt zur Verfügung gestellte Arbeitskraft über eine Zeitdauer von höchsten neun Wochen (24. Oktober 2005 bis anfangs Januar 2006) als zu kurz bezeichnet werden muss, um das Kriterium der Vermittelbarkeit zu erfüllen. Es darf deshalb in Anbetracht der aktuellen konjunkturellen Lage sowie aller anderen Umstände davon ausgegangen werden, dass der Versicherte wohl kaum einen Arbeitgeber gefunden hätte, welcher ihn für diese kurze Zeit eingestellt hätte. Die Vermittlungsfähigkeit ist daher abzulehnen und der Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen. 5. Es werden keine Gerichtskosten erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a ATSG - ausser hier nicht zutreffender
Ausnahmen - kostenlos ist. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung wird praxisgemäss verzichtet. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.