Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 03. September 2008 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 08 27 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Möhr und Michael Dürst Aktuar ad hoc Pers —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des Y., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, Postfach 731, Steinbruchstrasse 12, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Landquart vom 4. Juli 2008, mitgeteilt am 11. Juli 2008, in Sachen der Z . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Rita Marugg, c/o Anwaltsbüro Vogel / Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend definitive Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
2 A. Auf Veranlassung der Z. (nachfolgend Z. genannt) erliess das Amtsgericht Unna/D gegen Y. am 23. November 1988 einen Mahnbescheid im Sinne von § 688 ff. der deutschen Zivilprozessordnung (DZPO), lautend auf die Zahlung von DM 141'868.15 zuzüglich Zinsen von 8.5 % seit dem 10. Juni 1988 und Mahnverfahrenskosten von total DM 3'054.56. Der Mahnbescheid wurde Y. am 26. November 1988 zugestellt, der dagegen weder Widerspruch erhob noch sich sonst wie vernehmen liess. Am 21. Dezember 1988 erwirkte die Z. in gleicher Sache beim Amtsgericht Unna einen Vollstreckungsbescheid im Sinne von § 699 DZPO zum vorgenannten Mahnbescheid für die Hauptforderung und die Mahnverfahrenskosten zuzüglich Kosten des Vollstreckungsbescheidsverfahrens von total DM 1'204.98, welche mit 4 % ab dem 21. Dezember 1988 zu verzinsen sind. Der Vollstreckungsbescheid wurde Y. am 31. Dezember 1988 von einem Postbediensteten persönlich zugestellt. Auch dagegen erhob Y. keinen Einspruch. B. Am 21. April 2008 leitete die Z. gegen Y., welcher seinen Wohnsitz mittlerweile nach X. verlegt hatte, die Betreibung für den Forderungsbetrag von umgerechnet Fr. 114'534.40 zuzüglich 8.5 % Zins seit dem 1. Januar 2003 und Fr. 3'438.85 zuzüglich 4 % Zins seit dem 1. Januar 2003 ein. Zur Begründung der Forderung wurde folgendes aufgeführt: „Baustofflieferungen für das Bauobjekt des Antragsgegners Sporthalle Unna-Massen vom 31.05.1988 Vollstreckungsbescheid Amtsgericht Unna 4 B 3153/88 vom 21.12.1988, dem Schuldner am 31.12.1988 persönlich zugestellt.“ Der Zahlungsbefehl vom 21. April 2008 (Betreibungs-Nr._) des Betreibungsamts Fünf Dörfer wurde dem Schuldner Y. am 29. April 2008 zugestellt. Dieser erhob gleichentags sowohl Rechtsvorschlag mit Bestreitung der Forderung als auch Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens. Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 liess er den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens zurückziehen, hielt jedoch ausdrücklich am Rechtsvorschlag mit Bestreitung der Forderung fest. Mit Abschreibungsverfügung vom 29. Mai 2008 schrieb das Bezirksgerichtspräsidium Landquart das Verfahren betreffend Rechtsvorschlag mangels neuem Vermögen zufolge Rückzugs als gegenstandslos ab. C. Mit Eingabe vom 13. Juni 2008 gelangte die Z. an den Bezirksgerichtspräsidenten Landquart mit folgenden Rechtsbegehren:
3 „1. Der Vollstreckungsbescheid zum Mahnbescheid vom 23. November 1988 des Amtsgerichts Unna, Deutschland, vom 21. Dezember 1988 (Proz. Nr. 4B 3158/88), sei für vollstreckbar zu erklären. 2. Der Rechtsvorschlag des Gesuchsgegners in der Betreibung Betreibungs-Nr._ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer sei aufzuheben und der Gesuchstellerin sei für den Betrag von Fr. 114'534.40 nebst Zins zu 8.5 % seit dem 01.01.2003, und für den Betrag von Fr. 3’438.85 nebst Zins von 4.00 % seit dem 01.01.2003 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWST zu Lasten des Gesuchsgegners.“ D. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Landquart am 4. Juli 2008, an welcher neben Y. auch die Rechtsvertreter der beiden Parteien anwesend waren, bestätigte die Gesuchstellerin die unverändert gebliebenen Rechtsbegehren gemäss Gesuch vom 13. Juni 2008. Der Gesuchsgegner beantragte in seiner schriftlich zu den Akten gegebenen Stellungnahme vom 3. Juli 2008 folgendes: „1. Das Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Vollstreckungsbescheides zum Mahnbescheid vom 23. November 1988 des Amtsgerichtes Unna vom 21. Dezember 1988 sei abzuweisen und es sei die definitive Rechtsöffnung zu verweigern. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MwSt. zu Lasten der Gesuchstellerin.“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Behauptung, wonach der Vollstreckungsbescheid dem Gesuchsgegner am 31. Dezember 1988 persönlich an dessen damaligem Wohnort an der W. in V. (nachfolgend V. genannt) durch einen Beamten der Deutschen Bundespost übergeben worden sei, erweise sich nicht als zutreffend. Dasselbe gelte für den vorangegangenen Mahnbescheid vom 23. November 1988. Dem Gesuchsgegner sei seine Wohnung an der W. in V. per 30. Juni 1988 gekündigt worden, woraufhin er seit dem 5. Juli 1988 in U. wohnhaft gewesen sei. Daraus folge, dass der Vollstreckungsbescheid entgegen der Behauptung im Rechtsöffnungsgesuch am 31. Dezember 1988 dem Gesuchsgegner nicht persönlich an dessen früheren Wohnort an der W. in V. übergeben worden sein könne. Er habe zu diesem Zeitpunkt diese Wohnung längst nicht mehr bewohnt. Demzufolge liege ein klassischer Fall der fehlerhaften Verfahrenseinleitung im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ vor. Weiter wurde vorgebracht, der Gesuchsgegner habe eine Forderung gegenüber der T., S., im Betrag von DM 120'107.19 am 2. März 1988 an die Gesuchstellerin abgetreten. Hätte er vom Mahnbescheid vom 23. November 1988 oder vom Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988 Kenntnis erhalten, hätte er ohne Zweifel auf die eben erwähnte Abtretung hingewiesen und geltend gemacht, dass die Forderung der Gesuchstellerin durch Abtretung und
4 Verrechnung bis auf den Betrag von DM 21'760.96 getilgt sei. Aus diesem Grund erhebe er vorliegend zusätzlich die Einrede der Tilgung. Im Übrigen erhebe er noch die Einrede der Verjährung betreffend die Zinsforderungen, da diese nach deutschem Recht innerhalb von vier Jahren verjähren würden. E. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 4. Juli 2008, mitgeteilt am 11. Juli 2008, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Landquart wie folgt: „1. Der Vollstreckungsbescheid zum Mahnbescheid vom 23./26.11.1988 des Amtsgerichts Unna vom 21.12.1988 in Sachen Firma Z. gegen Y. wird als vollstreckbar erklärt. 2. In Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuches wird der von Y. in der Betreibung Betreibungs-Nr._ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer erhobene Rechtsvorschlag im nachgenannten Umfang beseitigt und der Z. wie folgt die definitive Rechtsöffnung erteilt: - für Fr. 114'534.40 nebst 8.5 % Verzugszins seit 1. Januar 2003 - für Fr. 3'438.85 nebst 4 % Verzugszins seit 1. Januar 2003. 3. Die Spruchgebühr von Fr. 500.00 wird dem Gesuchsgegner auferlegt. Sie wird der Gesuchstellerin in Rechnung gestellt, unter Erteilung des Regressrechtes. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin ausseramtlich mit Fr. 1'600.00 zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ Zur Begründung dieses Entscheids führte das Bezirkgerichtspräsidium Landquart aus, aus den Anmeldebestätigungen des Landeseinwohneramts U. ergebe sich zwar, dass Y. seit dem 5. Juli 1988 in U. gemeldet war. Entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners schliesse dies hingegen nicht aus, dass ihm der fragliche Vollstreckungsbescheid am 31. Dezember 1988 ordnungsgemäss in V. ausgehändigt worden sei. So habe insbesondere der zustellende Postbeamte in der Postzustellungsurkunde ausdrücklich bestätigt, den Vollstreckungsbescheid Y. persönlich an der W. in V. übergeben zu haben. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass der Postbeamte diese Bestätigung wahrheitswidrig ausgestellt habe, zumal gemäss dem fraglichen Formular auch weitere Zustellungsmöglichkeiten bestanden hätten. Im Übrigen erfolge auch der Einwand des Gesuchsgegners zu Unrecht, die Forderung der Gesuchstellerin sei infolge Abtretung im Umfang von DM 120'107.19 getilgt. Aus der bei den Akten liegenden Abtretungserklärung vom 2. März 1988 ergebe sich, dass die fragliche Forderung lediglich zur Sicherung der Forderung der Gesuchstellerin abgetreten worden sei, nicht jedoch zur Tilgung, womit auch der Nachweis der Verrechnung nicht erbracht sei.
5 F. Gegen diesen Entscheid liess Y. am 4. August 2008 Rechtsöffnungsbeschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren erheben: „1. Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid sei aufzuheben und es sei das Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Vollstreckungsbescheides zum Mahnbescheid vom 23./26.11.1988 des Amtsgerichts Unna vom 21.12.1988 i.S. Firma Z. gegen Y. abzuweisen und es sei die definitive Rechtsöffnung zu verweigern. 2. Der Rechtsöffnungsbeschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.6 % MwSt. zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“ Ergänzend zu den Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 3. Juli 2008 machte der Beschwerdeführer geltend, dass vorliegend weder der Vollstreckungsbescheid noch die Rechtskraftbescheinigung eine Bescheinigung über die Zustellung des Mahnbescheids enthielten. Damit fehle es am Nachweis darüber, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück, nämlich der Mahnbescheid vom 23. November 1988, dem Beschwerdeführer tatsächlich zugestellt worden sei. Demzufolge habe der Rechtsöffnungsrichter die vom Beschwerdeführer erhobene Einrede, der Mahnbescheid sei nie ordnungsgemäss zugestellt worden, zu Unrecht nicht geprüft. Was die Zinsen betreffe, so könnten diese frühestens ab 21. April 2004, nämlich vier Jahre vor Einleitung der Betreibung der Mertens, geschuldet sein, da Zinsforderungen nach deutschem Recht innerhalb von vier Jahren verjähren würden. G. Mit Beschwerdeantwort vom 14. August 2008 liess die Beschwerdegegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde beantragen. Sie führte aus, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers gehe aus dem dem Mahnbescheid zugrunde liegenden Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Unna eindeutig hervor, dass der Mahnbescheid am 23. November 1988 erlassen und dem Beschwerdeführer am 26. November 1988 zugestellt worden sei. Zudem habe die Stadt V. am 3. August 1989 bestätigt, dass der Beschwerdeführer – entgegen seinen Ausführungen - nach wie vor seinen Hauptwohnsitz in V. an der W. verzeichnete und in U. lediglich seinen Nebenwohnsitz habe. Entsprechend könne dem Einwand des Beschwerdeführers, dem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Unna sei mangels ordnungsgemässer Zustellung die Vollstreckbarerklärung zu verweigern, nicht gefolgt werden. Das Bezirksgerichtspräsidium Landquart verzichtete auf eine Vernehmlassung.
6 Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1.a) Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG, BR 220.100) kann nach Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung gelten für das Beschwerdeverfahren in Rechtsöffnungssachen sinngemäss (Art. 24 GVV zum SchKG). Nach Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO ist in der Beschwerdeschrift mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. b) Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Landquart vom 4. Juli 2008 wurde den Parteien am 11. Juli 2008 mitgeteilt und ging dem Beschwerdeführer am 14. Juli 2008 zu. Fällt für den Schuldner, den Gläubiger oder einen Dritten das Ende einer Frist in die Betreibungsferien (15. Juli 2008 bis 31. Juli 2008), so wird die Frist bis zum dritten Tag nach deren Ende verlängert, wobei der Samstag, der Sonntag sowie staatlich anerkannte Feiertage nicht mitgezählt werden (Art. 63 SchKG i.V.m. Art. 56 Ziff. 2 SchKG). Da mit der postalischen Aufgabe am 4. August 2008 (Montag) die Frist von zehn Tagen gewahrt ist, kann auf die auch im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde eingetreten werden. 2. Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen richtet sich grundsätzlich nach dem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. c IPRG, SR 291), wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Im Zusammenhang mit der Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen ist das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ, SR 0.275.11]) von Bedeutung, welches sowohl die Schweiz als auch Deutschland ratifiziert haben. Das LugÜ regelt die Vollstreckung der in einem anderen Vertragsstaat ergangenen Entscheidungen in den Art. 31-45. Geltung haben dabei auch die für Anerkennung und Vollstreckung gemeinsamen Vorschriften des Übereinkommens.
7 3. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft nach Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Abgestellt wird dabei auf die Entscheidungsgrundlagen, wie sie bereits dem vorinstanzlichen Richter zur Verfügung standen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Im Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 80 ff. SchKG hat der Rechtsöffnungsrichter einzig zu prüfen, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (vgl. Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 19 N. 22). Dem Gläubiger wird die definitive Rechtsöffnung grundsätzlich gewährt, es sei denn, der Betriebene könne sich auf die Verjährung berufen oder er vermöge mit Urkunden zu beweisen, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Gegenüber gerichtlichen Entscheidungen aus einem ausländischen Staat, mit welchem ein Vollstreckungsabkommen besteht, stehen dem Schuldner nebst den Einreden nach Art. 81 Abs. 1 SchKG noch solche zur Verfügung, die im Staatsvertrag vorgesehen sind (Art. 81 Abs. 3 SchKG, vgl. auch Ammon/Gasser, a.a.O., § 19 N. 60). 4.a) Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet die Frage der Anerkennung und Vollstreckung des Vollstreckungsbescheids zum Mahnbescheid vom 21. Dezember 1988 des Amtsgerichts Unna. Bei diesem Entscheid handelt es sich klarerweise um einen Entscheid im Sinne von Art. 25 LugÜ, womit der Antrag auf Anerkennung neben den in Art. 81 Abs. 1 SchKG vorgesehenen Einreden nur aus einem der in den Art. 27 und Art. 28 LugÜ aufgeführten Gründe abgelehnt werden kann. b) Der Beschwerdeführer macht gestützt auf Art. 27 Ziff. 2 LugÜ geltend, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sei ihm weder der Mahnbescheid vom 23. November 1988 noch der Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988 jemals ordnungsgemäss zugestellt worden. Art. 27 Ziff. 2 LugÜ bestimmt, dass einer Entscheidung die Anerkennung zu versagen ist, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte. Der Schutzbereich dieser Norm ist zweifelsohne der grundlegende Verfahrensaspekt des rechtlichen Gehörs. Das verfahrenseinleitende
8 Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ ist die vom Recht des Urteilsstaats vorgesehene Urkunde, durch deren Zustellung der Beklagte erstmals von dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren Kenntnis erlangt. Es ist dasjenige Schriftstück, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen. Der Mahnbescheid gemäss § 692 DZPO ist als verfahrenseinleitendes Schriftstück anzusehen, weil seine Zustellung an den Schuldner es dem Gläubiger ermöglicht, wenn dieser untätig bleibt und keinen Widerspruch erhebt, eine nach den Bestimmungen des Übereinkommens vollstreckbare Entscheidung zu erwirken (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ; Alexander R. Markus, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten: Provisorische Rechtsöffnung, Aberkennungsklage und Zahlungsbefehl, Diss. Basel 1996, S. 159 ff., insbes. S. 162; Peter F. Schlosser, EuGVÜ, München 1996, N. 10 zu Art. 27-29 EuGVÜ). In BGE 123 III 374 hat das Bundesgericht entschieden, dass der Mahnbescheid gemäss § 688 ff. DZPO nur – aber immerhin – dann nicht das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ/Art. 46 Ziff. 2 LugÜ für das nachfolgende streitige Verfahren darstellt, wenn der Antragsgegner dagegen Widerspruch erhoben hat. Die Frage, wie es sich verhält, wenn gegen den Mahnbescheid kein Widerspruch erhoben wird, wurde ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGE 123 III 374 E. 3c; PKG 2005 Nr. 25). c) Die Art. 46 ff. LugÜ führen weiter aus, welche Belege dem angegangenen Gericht vorzulegen sind. Gemäss Art. 46 LugÜ hat die Partei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben will, eine Ausfertigung der Entscheidung, welche die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, vorzulegen (Ziff. 1) sowie bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist (Ziff. 2). Weiter bestimmt Art. 47 LugÜ, dass die Partei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben will, die Urkunden vorzulegen hat, aus denen sich ergibt, dass die Entscheidung nach dem Recht des Ursprungsstaats vollstreckbar ist und zugestellt worden ist (Ziff. 1). d) Als Beleg dafür, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück, also der Mahnbescheid vom 23. November 1988, dem Beschwerdeführer ordnungsgemäss zugestellt worden ist, hat die Beschwerdegegnerin den Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988 eingereicht.
9 Bezüglich des Vollstreckungsbescheids gilt es festzuhalten, dass dieser nach § 700 Abs. 1 DZPO ohne Anhörung des Antragsgegners erlassen wurde und in seinen Wirkungen einem Versäumnisurteil gleichsteht, weshalb es die Bestimmung von Art. 46 Ziff. 2 LugÜ zu beachten gilt (vgl. Kropholler, a.a.O., N. 3 zu Art. 46 EuGVÜ/LugÜ). Demnach hat die Partei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben will bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist, vorzulegen. Aus der Urkunde muss die Tatsache der Zustellung hervorgehen, sie braucht jedoch nicht besonders auf den verfahrenseinleitenden Charakter des zugestellten Schriftstücks hinzuweisen. Dem Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988 ist zu entnehmen, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück (Mahnbescheid) am 26. November 1988 dem Antragsgegner ordnungsgemäss zugestellt wurde, womit Art. 46 Ziff. 2 LugÜ genüge getan ist (vgl. dazu auch SKG 07 13, S. 10). Es kann nicht angehen, von der Beschwerdegegnerin zu verlangen, die Urschrift des Mahnbescheids vom 23. November 1988 als Beweis vorzulegen, geht doch aus dem Schreiben des Amtsgerichts Unna vom 18. Juni 2008 (act. 05/6) klar hervor, dass der Mahnbescheid kein Titel im Sinne von § 794 DZPO ist und er deshalb laut Aufbewahrungsbestimmungen bereits zwei Jahre nach dessen Erlass vernichtet wurde. Inwiefern der Nachweis im Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988, wonach dem Beschwerdeführer der Mahnbescheid am 26. November 1988 ordnungsgemäss zugestellt worden ist, nicht der Wahrheit entsprechen soll, ist nicht ersichtlich und vermag vom Beschwerdeführer denn auch nicht nachvollziehbar dargelegt zu werden. Die Glaubwürdigkeit seiner Aussage wird des Weiteren dadurch geschmälert, dass er auch bestreitet, jemals Kenntnis vom Vollstreckungsbescheid erlangt zu haben. Das Gericht erachtet es jedoch als erwiesen, dass ihm der Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988 am 31. Dezember 1988 persönlich zugestellt worden ist. Es besteht kein Grund, an den Angaben des Postbeamten zu zweifeln, zumal das betreffende Zustellungsformular für den Fall, dass der Empfänger am jeweiligen Ort nicht vorzufinden sein sollte, auch weitere Zustellungsmöglichkeiten vorgesehen hätte. Verhält es sich nun aber so, dass dem Beschwerdeführer der Vollstreckungsbescheid am 31. Dezember 1988 persönlich zugestellt worden ist und hätte er den zuvor zugestellten Mahnbescheid tatsächlich nie erhalten, so hätte er spätestens nach Erhalt des Vollstreckungsbescheids die Möglichkeit gehabt, dagegen Einspruch zu erheben. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit nicht ersichtlich.
10 e) Der Beschwerdeführer führt weiter aus, sowohl der Mahnbescheid vom 23. November 1988 wie auch der Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988 hätten ihm an der W. in V. gar nicht korrekt zugestellt werden können, da er zu dieser Zeit bereits in U. wohnhaft gewesen sei. Dies wird anhand von Dokumenten belegt. So zeigt die Anmeldebestätigung des Landeseinwohneramts U. vom 12. Juli 1988 (act. 5 des Beschwerdeführers), dass Y. am 5. Juli 1988 eine Wohnung am R. in U. bezogen hat. Eine weitere Anmeldebestätigung des Landeseinwohneramts U. vom 30. Dezember 1988 (act. 6 des Beschwerdeführers) ist Beleg dafür, dass Y. am 28. Dezember 1988 in die Q. in U. umgezogen ist. Diese Anmeldebestätigungen sind jedoch lediglich ein Beleg dafür, dass der Beschwerdeführer nach U. umgezogen ist, nicht zugleich dafür, dass er seinen Wohnsitz in V. aufgegeben hat. In Deutschland kann nämlich gemäss § 7 Abs. 2 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) der Wohnsitz an mehreren Orten gleichzeitig bestehen (vgl. Heinrichs, Beck’sche Kurz-Kommentare, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl., München 2006, N. 13 zu § 7 BGB). Der Beschwerdeführer vermag denn auch keinen Beweis für die angeblich per 30. Juni 1988 seitens des Vermieters ausgesprochene Kündigung der Wohnung an der W., V., zu erbringen. Diese wird lediglich behauptet; ein Beleg dieser Kündigung ist den Akten nicht zu entnehmen. Ebenso wenig ist der ins Recht gelegte Mietvertrag vom 13. November 1988 (act. 7 des Beschwerdeführers) zwischen P. und O. über eine Wohnung an der W., V., Beweis dafür, dass es sich beim besagten Mietobjekt um diejenige Wohnung handelt, welche der Beschwerdeführer zuvor bewohnt haben soll. f) Hinzu kommt des Weiteren, dass es sich beim Vollstreckungsbescheid, auf welchem die Zustellung des Mahnbescheids vermerkt ist, um eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 415 DZPO handelt. Deren Inhalt ist voll bewiesen, also auch das Ergehen der Anordnung einschliesslich ihrer Begleitumstände. Der Antritt des Gegenbeweises ist zwar statthaft, vermag dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall aber nicht zu gelingen (vgl. Hartmann, Beck’sche Kurzkommentare, Zivilprozessordnung, 60. Aufl., München 2002, N. 3 zu § 415 DZPO). g) Seitens der Beschwerdegegnerin wird mit der Beschwerdeantwort ein neues Dokument eingereicht, welches der Vorinstanz nicht vorgelegen hat. Die Beschwerdeinstanz hat für die Beurteilung der Streitfrage jedoch von den nämlichen tatsächlichen Voraussetzungen auszugehen, wie die Vorinstanz (vgl. Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N. 6 zu Art. 236 ZPO). So sind gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO neue Rechtsbegehren und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dieses Novenverbot betrifft allerdings nur neue Tatsachen und neue Beweis-
11 mittel, die für die Beurteilung materieller Fragen wesentlich sind, nicht hingegen solche, die von Amtes wegen abzuklären sind (vgl. PKG 1979 Nr. 16; PKG 1979 Nr. 19, PKG 1978 Nr. 20). Bei der im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Urkunde handelt es sich um ein Schreiben des Einwohnermeldeamts der Stadt V. vom 3. August 1989 (act. 05/5), welches bescheinigt, dass Y. mit Hauptwohnsitz immer noch unter der Adresse W., 5758 V., gemeldet sei. Nebenwohnsitz sei die Q. in U.. Anhand dieses Dokuments soll die ordnungsgemässe Zustellung des Mahn- sowie des Vollstreckungsbescheids vom 23. November 1988 bzw. 21. Dezember 1988 bewiesen werden. Gemäss Art. 46 Ziff. 2 LugÜ liegt es jedoch grundsätzlich an den Parteien, die erfolgte Zustellung zu beweisen, weshalb es sich hierbei nicht zwingend um eine von Amtes wegen abzuklärende Frage handelt. Die Zulassung dieses Beweismittels kann im vorliegenden Fall jedoch ebenso offen gelassen werden wie die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz diesbezüglich im Sinne von Art. 48 Abs. 1 LugÜ hätte vorgehen können (vgl. PKG 2005 Nr. 25, S. 162). Das Gericht betrachtet es – wie vorangehend ausgeführt – auch ohne dieses Dokument als rechtsgenügend erwiesen, dass dem Beschwerdeführer der Mahnbescheid und der Vollstreckungsbescheid ordnungsgemäss zugestellt worden sind. 5.a) Nach Art. 47 Ziff. 1 LugÜ hat die Partei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben will, ausserdem die Urkunden vorzulegen, aus denen sich ergibt, dass die Entscheidung nach dem Recht des Ursprungsstaats vollstreckbar ist und dass sie zugestellt worden ist. Dass dem Beschwerdeführer der Vollstreckungsbescheid ordnungsgemäss zugestellt worden ist, wurde bereits erörtert, weshalb an dieser Stelle lediglich noch auf dessen Vollstreckbarkeit einzugehen ist. b) Dass der Vollstreckungsbescheid nach deutschem Recht vollstreckbar ist, ergibt sich hinlänglich aus dem Vollstreckungsbescheid selbst. Die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungsbescheids ist nach deutschem Recht unzweifelhaft gegeben. Er verleiht dem ihm vorausgehenden Mahnbescheid die Vollstreckbarkeit, das heisst der Mahnbescheid bedarf, um Vollstreckungstitel und rechtskräftige Feststellung zu werden, des Eintritts seiner Bedingung durch den Vollstreckungsbescheid (Peter Schlosser, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Dritter Band, 20. Aufl., Tübingen 1977, N. 1 zu § 699 DZPO; Meier, Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht, St. Gallen 1990, S. 208). Er wurde denn auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als vollstreckungsfähiger Titel anerkannt (vgl. Kren, Anerkennbare und vollstreckbare Titel nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 442). Das Mahnverfahren des deutschen Zivilprozessrechts führt letztlich zu einer rechtskräf-
12 tigen Feststellung der Forderung. Es soll dem Gläubiger einer wahrscheinlich unstreitigen Geldforderung schnell und einfach ohne mündliche Verhandlung einen Vollstreckungstitel verschaffen. Das Amtsgericht nimmt lediglich eine formale Kontrolle vor und erlässt den Mahnbescheid ohne Prüfung, ob der Anspruch in der Sache begründet ist. Erhebt der Schuldner nach Erhalt des Mahnbescheids nicht rechtszeitig Widerspruch, erlässt das Gericht auf Antrag des Gläubigers einen Vollstreckungsbescheid, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht (§ 699 f. DZPO; BGE 123 III 380). Bleibt der Vollstreckungsbescheid, wie vorliegend, ohne Einspruch, erwächst der geltend gemachte Anspruch in materielle Rechtskraft (vgl. Peter Schlosser, a.a.O., N. 10 zu § 700 DZPO; Alexander R. Markus, a.a.O., S. 113 f.). Demnach ist die Beschwerdegegnerin ihrer Obliegenheit zum Nachweis der Vollstreckbarkeit im Ursprungsland gemäss Art. 47 Ziff. 1 LugÜ nachgekommen, und es steht diesbezüglich einer Zwangsvollstreckung in der Schweiz nichts entgegen. 6.a) Der Beschwerdeführer beanstandet zudem, dass er mangels ordnungsgemässer Zustellung des Mahnbefehls keine Möglichkeit gehabt habe, die ihm zur Verfügung stehenden Verteidigungsmöglichkeiten wahrzunehmen, namentlich gegenüber der Beschwerdegegnerin die Verrechnungseinrede zu erheben. Gemäss Abtretungserklärung vom 2. März 1988 habe er der Beschwerdegegnerin nämlich eine Forderung gegenüber der T. in Höhe von DM 120'107.19 abgetreten. Infolge Verrechnung sei die Forderung der Beschwerdegegnerin somit bis auf den Betrag von DM 21'760.96 getilgt. b) Die Abtretung vom 2. März 1988 erfolgte „insbesondere zur Sicherung der Forderung der Firma Z. GmbH & Co. KG gegenüber der Firma Y. für die unter verlängertem Eigentumsvorbehalt in das o.g. Bauvorhaben gelieferten Baustoffe“. Wie dem Wortlaut entnommen werden kann, handelt es sich vorliegend lediglich um eine Abtretung zur Sicherstellung einer Forderung, nicht jedoch zu deren Tilgung. Die Sicherungszession zielt darauf ab, dem Zessionar nur eine Sicherung, nicht aber sofort eine Befriedigung zu verschaffen. Nach Erreichung des Sicherungszwecks ist der Zessionar zur Rückübertragung der Forderung verpflichtet (vgl. Zeiss, BGB, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 2, Schuldrecht I, 12. Aufl., Stuttgart 1990, N. 17 zu § 398 BGB). Im Übrigen wurde die Abtretungserklärung vor Erlass des Mahn- und des Vollstreckungsbescheids aufgesetzt. Tilgung, welche vor dem Erlass des Urteils oder der Verfügung eingetreten ist oder eingetreten sein soll, darf im schweizerischen Rechtsöffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, ansonsten der Rechtsöffnungsrichter den Entscheid materiell prüfen müsste (vgl. Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I,
13 Basel 1998, N. 5 zu Art. 82 SchKG). Sollte die Schuld hingegen erst nach Erlass des Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheids getilgt worden sein, hätte der Beschwerdeführer hierfür einen Beweis vorzulegen; so beispielsweise die Anerkennung der Gläubigerin, die Schuld sei infolge Verrechnung getilgt worden. Die Abtretungserklärung allein, welche nur vom Beschwerdeführer unterzeichnet worden ist, reicht allerdings nicht aus, um die definitive Rechtsöffnung zu verweigern (vgl. auch PKG 1990 Nr. 31, S. 116). 7.a) Des Weiteren wird vom Beschwerdeführer betreffend die Zinsforderungen die Einrede der Verjährung geltend gemacht, da dieselben im deutschen Recht innerhalb von vier Jahren verjähren würden. Folglich könnten die Zinsen frühestens seit dem 21. April 2004, vier Jahre vor Einleitung der Betreibung, geschuldet sein und nicht bereits seit dem 1. Januar 2003 wie von der Beschwerdegegnerin verlangt. b) Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung, die am 1. Januar 2002 in Kraft getreten ist, wurde in Deutschland unter anderem auch das Verjährungsrecht überarbeitet (vgl. Bundesgesetzblatt [BGBl] 2001 I Nr. 61, S. 3138 ff.; BGBl 2002 I Nr. 2, S. 92 f.). Vorab ist deshalb die Frage zu klären, ob auf die vorliegend zur Diskussion stehenden Zinsen die Bestimmungen des BGB in der Fassung vor dem 1. Januar 2002 oder die überarbeiteten Bestimmungen in der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Fassung Anwendung finden. Dazu ist die Überleitungsvorschrift zum Verjährungsrecht nach dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 heranzuziehen. Art. 229 § 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) bestimmt, dass die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung finden. Weil die in Frage stehenden Zinsen ab dem 1. Januar 2003 am 1. Januar 2002 noch gar nicht bestanden haben, finden auf diese demzufolge die am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Bestimmungen des BGB Anwendung. Gemäss § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjähren rechtskräftig festgestellte Ansprüche in 30 Jahren. Soweit Ansprüche nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB künftig fällig werdende, regelmässig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmässige Verjährungsfrist von drei Jahren (§197 Abs. 2 BGB i.V.m. § 195 BGB). Da Zinsen gemäss § 246 BGB jährlich zu entrichten sind, handelt es sich demnach um künftig fällig werdende, regelmässig wiederkehrende Leistungen im genannten Sinn. Lediglich Zinsen, die in einer Summe zu bezahlen sind, fallen nicht unter diese Bestimmung. So
14 unterliegen die nach Rechtskraft des Urteils fällig werdenden Zinsen der regelmässigen Verjährungsfrist von drei Jahren, die bis zur Rechtskraft des Urteils aufgelaufenen Zinsen der Verjährungsfrist von 30 Jahren (vg. Heinrichs, a.a.O., N. 14 zu § 197 BGB). Der Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988, zugestellt am 31. Dezember 1988, erwuchs nach ungenützter Einspruchsfrist von zwei Wochen Mitte Januar 1989 in Rechtskraft, weshalb die fraglichen Zinsen der regelmässigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterliegen (vgl. Schlosser, a.a.O., N. 4 und N. 10 zu § 700 DZPO). Die Zinsen sind folglich erst seit dem 21. April 2005, drei Jahre vor Einleitung der Betreibung am 21. April 2008, geschuldet. Diesbezüglich wird die Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Rechtsöffnungsentscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Landquart vom 4. Juli 2008 abgeändert und der Beginn des Zinsenlaufs auf den 21. April 2005 festgesetzt. 8. Aufgrund der gemachten Ausführungen wird die Beschwerde im Grundsatze abgewiesen. Die Korrektur mit Bezug auf den Lauf der Zinsen ist im Verhältnis zur Gesamtforderung von untergeordneter Bedeutung, weshalb es nicht gerechtfertigt ist, dies auf die Kosten auswirken zu lassen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG) Die Höhe der an die obsiegende Partei zuzusprechenden angemessenen Entschädigung richtet sich nach Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG und, bei Vertretung durch einen Anwalt, für die Auslegung der Angemessenheit nach den im Kanton Graubünden üblichen Honoraransätzen. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des zeitlichen Aufwands eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1'200.00 als angemessen.
15 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1. Die Beschwerde wird dahin entschieden, als die Ziffer 2 des angefochtenen Rechtsöffnungsentscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Landquart vom 4. Juli 2008 aufgehoben und wie folgt neu formuliert wird: „In Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuches wird der von Y. in der Betreibung Betreibungs-Nr._ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer erhobene Rechtsvorschlag im nachgenannten Umfang beseitigt und der Z. wie folgt definitive Rechtsöffnung erteilt: - für Fr. 114'534.40 nebst 8,5 % Verzugszins seit 21. April 2005 - für Fr. 3'438.85 nebst 4 % Verzugszins seit 21. April 2005.“ 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 (inkl. Schreibgebühren) gehen zu Lasten von Y., welcher die Z. mit Fr. 1'200.00 zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: