Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 30. Juli 2008 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 08 25 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Möhr und Michael Dürst Aktuar ad hoc Pers —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache d e r U . , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Santini, Postfach 349, Bachstrasse 40, 5600 Lenzburg, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 1. Juli 2008, mitgeteilt am 7. Juli 2008, in Sachen der Beschwerdeführerin gegen Z., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
2 A. Z. schloss am 24. Februar 2001 einen Vertrag über die Publikation eines Inserats im Stadtplan Y. mit dem X., W., zu einem Preis von Fr. 1'333.00 (inkl. MWST) ab. Diesem zufolge sollte die Zahlung des vereinbarten Preises bei Auslieferung erfolgen. Zudem anerkannte Z. mit ihrer Unterschrift die allgemeinen Geschäftsbedingungen des X. auf der Rückseite des Vertrags. Diese besagten, dass das Erscheinungsdatum des Ortsplans bis zu 18 Monate nach dem Bestelldatum erfolgen könne und der Inserent, der von der Bestellung zurücktrete oder kündige, 70 % des Bestellwerks zu bezahlen habe, wenn das Werk noch nicht vollendet sei. Im Dezember 2001 kündigte Z. den betreffenden Vertrag. Am 31. Januar 2003 trat V., Geschäftsführer des X., sämtliche noch offenen Debitorenbestände aus allen seinerseits herausgegebenen Stadtplänen an die U. (nachfolgend U. genannt), T., ab. Mit Schreiben vom 24. Februar bzw. 8. Mai 2003 machte die U. Z. darauf aufmerksam, dass sie ihr aus dem Vertrag vom 24. Februar 2001 noch 70 % des Bestellwerts, folglich Fr. 933.00 (inkl. MWST), zu bezahlen habe. Am 26. Januar 2004 erfolgte eine letzte Mahnung seitens der U. an Z. zur Zahlung des betreffenden Betrags. B. Mangels Bezahlung der genannten Rechnung leitete die U. beim Betreibungsamt Oberengadin gegen Z. die Betreibung ein. Aus dem am 23. Mai 2007 ausgestellten Zahlungsbefehl mit der Betreibungs-Nr._ geht eine Forderung von Fr. 933.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 26. März 2001 hervor. Als Forderungsgrund wird der Inseratenvertrag vom 24. Februar 2001 angegeben. Der Zahlungsbefehl wurde Z. am 31. Mai 2007 zugestellt, die gleichentags Rechtsvorschlag erhob. C. Am 2. Mai 2008 gelangte die U. an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja und ersuchte mit folgenden Rechtsbegehren um provisorische Rechtsöffnung: „1. Der Gesuchstellerin sei in der Betreibung Nr._ des Betreibungsamtes Oberengadin, Chesa Ruppanner (Zahlungsbefehl vom 23.05.2007) für CHF 933.00 (inkl. MWSt), nebst Zins von 5 % seit dem 27.01.2004 gegen die Gesuchsgegnerin provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 2. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin die Kosten des Zahlungsbefehls von CHF 50.00 zu ersetzen. 3. Es sei das schriftliche Verfahren gemäss Art. 84 Abs. 2 SchKG durchzuführen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin.“ Sie machte unter anderem geltend, gemäss den allgemeinen Geschäftsbedingungen sei die Gesuchsgegnerin 30 Tage ab Datum einer allfälligen Vertragskündigung vorleistungspflichtig. Da sie den Vertrag bereits im Dezember 2001
3 gekündigt habe, habe sie den Insertionspreis vor dem effektiven Druck des Inserats (Werkvollendung) zu bezahlen. Mangels erfolgter Zahlung nach der letzten Mahnung befinde sich die Gesuchsgegnerin seit 27. Januar 2004 im Schuldnerverzug. Zudem stelle der von der Gesuchsgegnerin unterzeichnete Vertrag über ein Inserat im Stadtplan Y. einen provisorischen Rechtsöffnungstitel mit einer Vorleistungspflicht zu Lasten der Gesuchsgegnerin und damit eine unbedingte Schuldanerkennung dar. Gestützt darauf könne die Gesuchstellerin gegen die Gesuchsgegnerin ohne weiteres provisorische Rechtsöffnung verlangen. Anlässlich der Verhandlung betreffend Rechtsöffnung vom 1. Juli 2008 gab Z. zu Protokoll, ein Vertreter des X. habe ihr zugesichert, das Inserat bis zum Sommer 2001 zu machen. Es sei klar abgemacht worden, dass eine Bezahlung erst bei Auslieferung fällig sei. Sie habe aber nie ein Inserat erhalten oder zu Gesicht bekommen; auch eine Rechnung oder Mahnung sei ihr nie zugestellt worden. Ihr sei deshalb nicht klar, weshalb sie etwas bezahlen müsse. Die Gesuchstellerin blieb der Verhandlung fern. D. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 1. Juli 2008, mitgeteilt am 7. Juli 2008, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Maloja wie folgt: „1. Das Gesuch um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. _ des Betreibungsamtes Oberengadin wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 150.gehen zulasten der Gesuchstellerin und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto des Bezirksgerichtes Maloja zu überweisen. 3. Es werden keine ausseramtlichen Entschädigungen zugesprochen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, aus dem Insertionsvertrag sei klar ersichtlich, dass eine Bezahlung bei Auslieferung vereinbart worden sei. Eine solche Parteiabsprache gehe den allgemeinen Geschäftsbedingungen vor. Da aber eine Auslieferung des Stadtplans mit Inserat nicht dargetan sei, sei der geltend gemachte Vergütungsanspruch auch noch nicht fällig. Weiter lägen keine Unterlagen vor, welche auf die rechtzeitige Vertragserfüllung durch die Gesuchstellerin hinweisen würden, weshalb die Gesuchsgegnerin berechtigt gewesen sei, vom Insertionsvertrag zurückzutreten. Im Übrigen sei der Forderungsanspruch der Gesuchstellerin nicht rechtsgenüglich ausgewiesen.
4 E. Gegen diesen Entscheid liess die U. am 14. Juli 2008 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit folgenden Anträgen erheben: „1. Der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 01.07.2008 sei in allen Punkten aufzuheben. 2. In Gutheissung der Beschwerde sei der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. _ des Betreibungsamtes Oberengadin, Chesa Ruppanner (Zahlungsbefehl vom 23.05.2007) für CHF 933.00 (inkl. MWSt), nebst Zins von 5 % seit dem 27.01.2004, gegen die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die Kosten des Zahlungsbefehls von CHF 50.00 zu ersetzen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zulasten der Beschwerdegegnerin.“ Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin unter anderem an, es sei zwar richtig, dass die Bezahlung des Insertionspreises bei Ablieferung vereinbart worden sei. Hingegen sei falsch, dass der Vergütungsanspruch der Beschwerdeführerin noch nicht fällig sei, weil die Ablieferung des Plans durch diese nicht erfolgt sei. Schliesslich sei die Beschwerdegegnerin vor dem Druck des Inserats im Dezember 2001 vom Vertrag zurückgetreten, weshalb gemäss den allgemeinen Geschäftsbedingungen sehr wohl 70 % des Insertionspreises fällig geworden seien. Weiter sei zwischen den Parteien kein Liefertermin vereinbart worden. Demnach sei es falsch, Rechtsfolgen an eine nicht rechtzeitige Werkvollendung zu knüpfen, wenn gar kein Termin für eine Werkvollendung vereinbart worden sei. Doch selbst wenn die Beschwerdeführerin unter aktenwidriger Annahme verpflichtet gewesen wäre, zu einem bestimmten Zeitpunkt zu liefern, wäre die Beschwerdegegnerin zu einem Vertragsrücktritt nach Art. 366 OR erst nach Ansetzen einer Nachfrist berechtigt gewesen. Folglich seien mit unbestrittenem Vertragsrücktritt im Dezember 2001 70 % des Inseratepreises zur Zahlung fällig geworden, demzufolge die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei. F. Mit Schreiben vom 17. Juli 2008 beantragte das Bezirksgerichtspräsidium Maloja unter Hinweis auf die Akten die Abweisung der Beschwerde. Z. machte in ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Juli 2008 geltend, laut Vertrag vom 24. Februar 2001 sei der Preis bei Auslieferung zahlbar, eine Auslieferung sei jedoch bis heute nicht erfolgt. Weiter hätte der Plan gemäss den allgemeinen Geschäftsbedingungen bis spätestens Ende August 2002 erscheinen müssen, was ihres Wissens nicht geschehen sei. Ebenfalls sei im Preis gemäss Vertrag die Auslieferung von 200 Plänen enthalten, welche die Unternehmerin ihr entgegen der Vereinbarung nie übergeben habe. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin den Be-
5 weis für die Erfüllung ihrer Leistungen nicht erbracht, weshalb die Beschwerde abzuweisen sei. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1.a) Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidiums in Rechtsöffnungssachen (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG; BR 220.100) kann gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 24 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erhoben werden. Für das Beschwerdeverfahren in Rechtsöffnungssachen gelten die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (Art. 24 GVV zum SchKG, Art. 236 Abs. 3 ZPO). Die Beschwerde hat schriftlich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Neue Rechtsbegehren und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 236 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Beschwerdeinstanz prüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzen, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 236 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 235 Abs. 1 ZPO). b) Die Beschwerde der U. vom 14. Juli 2008 richtet sich gegen den am 1. Juli 2008 gefällten und am 7. Juli 2008 mitgeteilten Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja. Da die Eingabe fristgerecht erfolgte und überdies den Formerfordernissen entspricht, ist darauf einzutreten. c) Im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung prüft das Gericht, ob die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Das Rechtsöffnungsverfahren hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter. Es wird darüber entschieden, ob die Betreibung weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird. Dagegen hat der Rechtsöffnungsrichter über die materiellrechtliche Frage des Bestehens der entsprechenden Forderung nur nebenbei und in vorläufiger Art zu befinden. Die Prüfung der materiellen Begründetheit der Forderung ist dem ordentlichen Gericht vorbehalten (vgl. BGE 120 Ia 82 ff.; PKG 1996 Nr. 24; PKG 1995 Nr.
6 25; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Zürich 1984, Bd. I, § 18 N. 22; Amonn/Gasser, Grundriss des Schulbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, § 19 N. 65). 2.a) Nach Art. 82 Abs. 1 und 2 SchKG kann der Richter die provisorische Rechtsöffnung erteilen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht und diese durch Einwendungen des Betriebenen nicht entkräftet wird. b) Wer provisorische Rechtsöffnung begehrt, muss als Titel eine öffentliche Urkunde oder eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung vorlegen. Als Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82 SchKG gilt die Privaturkunde, die den vollen und liquiden Beweis für die in Betreibung gesetzte Forderung erbringt, das heisst, die neben der Person des Schuldners auch diejenige des Gläubigers nennt, die sich über die Höhe der Forderung äussert und aus der sich der klare Wille des Schuldners zur Zahlung seiner Schuld ergibt (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 1 N. 1; Amonn/Gasser, a.a.O., § 19 N. 74). Die Unterschrift des Schuldners ist unerlässlich, nicht indessen das Datum; seine Angabe erleichtert aber eine allfällige Zinsberechnung. Auch der Rechtsgrund der Verpflichtung oder ein Hinweis auf denselben darf fehlen: Die abstrakte Schuldanerkennung ist ebenso ein Rechtsöffnungstitel wie jene, die ihren Rechtsgrund angibt. Der Vertrag vom 24. Februar 2001 nennt die Person der Schuldnerin sowie der Gläubigerin und äussert sich über die Höhe der Forderung. Im Weiteren hält er in seinen als integrierender Bestandteil geltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen fest, dass das Erscheinungsdatum des Ortsplans bis zu 18 Monate nach dem Bestelldatum erfolgen kann und dass der Inserent, der von der Bestellung zurücktreten oder kündigen möchte, 70 % des Bestellwerks zahlen muss, wenn das Werk noch nicht vollendet ist; dies obschon sein Inserat nicht auf dem Plan erscheint. Schliesslich trägt der Vertrag die Unterschrift der Schuldnerin. Daraus ergibt sich demnach der klare Wille der Schuldnerin zur Zahlung der darin genannten Summe. Der Vertrag vom 24. Februar 2001 ist somit eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG. c) Im Rechtsöffnungsverfahren wendete die Gesuchsgegnerin anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung vom 1. Juli 2008 ein, ein Vertreter des X.s habe ihr versprochen, das Inserat bis zum Sommer 2001 zu machen, sie habe jedoch nie ein Inserat erhalten oder zu Gesicht bekommen. In ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Juli 2008 macht sie ergänzend geltend, dass laut Vertrag vom 24. Februar 2001 der Preis erst bei Auslieferung zahlbar sei; eine Auslieferung sei allerdings bis heute nicht erfolgt. Ebenso sei ihres Wissens der Plan, der bis spätestens Ende August
7 2002 hätte erscheinen müssen, nie veröffentlicht worden. Auch die im Preis inbegriffene Auslieferung von 200 Plänen sei von der Unternehmerin nie erfolgt. Aus diesen Gründen bestehe gegen sie keine Forderung seitens der Unternehmerin. Als die Schuldanerkennung entkräftende und somit zur Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung Anlass gebende Einwendungen gelten solche, die gegen die Entstehung der Schuldverpflichtung (Urteilsunfähigkeit, Nichtigkeit, Willensmängel usw.) und die bei synallagmatischen Verträgen auf die Nichterfüllung oder mangelhafte Erfüllung des Vertrages seitens der Gegenpartei gerichtet sind (Panchaud/Caprez, a.a.O., § 29 ff., § 71 ff.; Amonn/Gasser, a.a.O., § 19 N. 84). Zudem können Rügen, die sich auf das Erlöschen der Schuld beziehen (Zahlung, Verrechnung, Verjährung usw.), die Schuldanerkennung entkräften (Panchaud/Caprez, a.a.O., § 34 ff.). Schliesslich können Einwände, die sich auf die Mangelhaftigkeit der Betreibung und des Rechtsöffnungsverfahrens stützen (ungenaue Bezeichnung der Parteien, unrichtiger Rechtsöffnungsort usw.) Anlass zur Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung geben (Panchaud/Caprez, a.a.O., § 43 ff.). Ein synallagmatischer, also zweiseitiger Vertrag, bei dem regelmässig die Pflicht zur Erbringung der eigenen Leistung grundsätzlich und auch in quantitativer Hinsicht davon abhängt, dass die Gegenleistung vertragsgemäss erfolgt, stellt keine vorbehaltlose Schuldanerkennung dar. Ein solcher Vertrag kann nur dann als Rechtsöffnungstitel dienen, wenn der Gesuchsteller seinerseits die Gegenleistung vertragskonform erbracht hat. Zum Klagefundament des aus einem synallagmatischen Vertrag Betreibenden gehört deshalb notwendigerweise der Beweis dafür, dass er selber vertragsgemäss erfüllt hat beziehungsweise dafür, dass er hierzu aus gesetzlichen oder vertraglichen Gründen nicht verpflichtet gewesen ist. Erst wenn dieser Beweis erbracht ist, erlangt der zweiseitige Vertrag die Qualität eines Rechtsöffnungstitels. Die Einreden des Schuldners, welche sich auf das Fehlen einer Gegenleistung oder auf mangelhafte Erfüllung beziehen, fallen dabei nicht unter Art. 82 Abs. 2 SchKG, der allein die materiellen, das heisst die gegen die Schuld an sich gerichteten Einwendungen betrifft, sondern richten sich gegen die Schuldanerkennung selbst, mithin gegen das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG (vgl. PKG 1993 Nr. 21; Meyer, Die Rechtsöffnung aufgrund synallagmatischer Schuldverträge, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Band 34, Zürich 1979, S. 51 und 54). Die Unterscheidung zwischen betreibungsrechtlichen und materiellen Einwendungen ist beweisrechtlich von Bedeutung. Der Gläubiger ist grundsätzlich für das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels und somit im Bestreitungsfall dafür beweispflichtig, dass er die Vertragsleistung ordnungsgemäss erbracht hat beziehungsweise dazu nicht verpflichtet war. Demge-
8 genüber obliegt es Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung dem Schuldner, materielle Einwendungen (z.B. Formmangel des Vertrags, Irrtum, Täuschung, Nichtigkeit etc.) zumindest glaubhaft zu machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG; PKG 1993 Nr. 21; PKG 1989 Nr. 31 mit weiteren Hinweisen). Allerdings ist eine Einschränkung anzubringen: An sich hätte wie gesehen der Gläubiger die Vertragskonformität der erbrachten Leistung, das heisst das Fehlen von Erfüllungsmängeln, zu beweisen. Positiv wäre ein solcher Beweis ohne Mitwirkung des Schuldners jedoch praktisch kaum zu erbringen. Die Rechtsöffnungspraxis im Kanton Graubünden trägt diesem Umstand mit einer Umkehr der Beweislast Rechnung: Erfüllungsmängel sind vom Betriebenen lediglich darzulegen, wobei die Glaubhaftmachung genügt (vgl. PKG 1993 Nr. 21; PKG 1989 Nr. 31 mit weiteren Hinweisen). Es ist alsdann Sache des Gläubigers, den positiven Beweis der ordnungsgemässen Vertragsleistung zu erbringen. Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sind gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, dass die Einwände gegen die in Betreibung gesetzte Forderung nicht nachgewiesen, sondern nur ausreichend wahrscheinlich gemacht werden müssen. Glaubhaft sind Einwendungen, wenn der Richter überwiegend geneigt ist, an ihre Wahrheit zu glauben. Es genügt somit, wenn für das Vorhandensein der behaupteten Tatsache eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn der Richter noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. PKG 1993 Nr. 21; PKG 1990 Nr. 31; PKG 1989 Nr. 31). Dabei kann er in grosser Freiheit und in Würdigung sämtlicher Umstände die Einwendungen des Schuldners prüfen. Erkennt er, dass es sich bei den Vorbringen des Betriebenen um ernstzunehmende Gründe handelt, wird er die provisorische Rechtsöffnung verweigern. Der Gläubiger wird dadurch nicht rechtlos, er wird auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen (Art. 79 SchKG). Doch wird nicht jede ferne Möglichkeit des Zweifels den Richter zur Ablehnung des Gesuches führen. Die provisorische Rechtsöffnung muss gewährt werden, wenn in Betracht fällt, dass der Schuldner sein unterschriftlich bekräftigtes Wort nicht halten will und er nach Ausflüchten sucht. Auch der Schuldner wird nicht rechtlos, wenn die provisorische Rechtsöffnung bewilligt wird (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Zur Glaubhaftmachung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG bedarf es demnach nicht nur Behauptungen, sondern der Angabe objektiver Anhaltspunkte für deren Richtigkeit, wenn diese auch nicht so bestimmt zu sein brauchen, wie es zur Annahme eines vollen Beweises erforderlich wäre. Dieser Substantiierungspflicht ist die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall nicht nachgekommen. Zwar
9 ist vorliegend unbestritten, dass gemäss Vertrag vom 24. Februar 2001 eine Bezahlung bei Auslieferung vereinbart worden ist. Da eine solche Auslieferung durch die Beschwerdeführerin bis zum heutigen Zeitpunkt nicht erfolgte, besteht nach Ansicht der Beschwerdegegnerin auch keine dementsprechende Forderung gegen sie. Hierbei verkennt sie jedoch, dass die Beschwerdeführerin nach erfolgter Kündigung ihrerseits im Dezember 2001 - somit vor Ablauf der in den allgemeinen Geschäftsbedingungen festgehaltenen Zeitspanne von 18 Monaten seit Vertragsschluss - zur Erbringung ihrer Leistung gar nicht mehr verpflichtet war. Der Vertrag hält in seinen als integrierender Bestandteil geltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen fest, dass das Erscheinungsdatum des Ortsplans bis zu 18 Monate nach dem Bestelldatum erfolgen kann und dass der Inserent, der von der Bestellung zurücktreten oder kündigen möchte, 70 % des Bestellwerks zahlen muss, wenn das Werk noch nicht vollendet ist; dies obschon sein Inserat nicht auf dem Plan erscheint. Eine Auslieferung hätte demnach bis spätestens am 24. August 2002 erfolgen können. Bringt nun die Beschwerdegegnerin vor, der Vertrag sei deshalb gekündigt worden, weil bis im Dezember 2001 noch keine Auslieferung erfolgt sei, so ist dieser Einwand unbegründet. Aufgrund der Tatsache, dass die Parteien betreffend den Zeitpunkt der Auslieferung keine Vereinbarung getroffen haben, kann von einer vereinbarten, geschweige denn verspäteten Auslieferung bis zu diesem Zeitpunkt keine Rede sein. Deshalb kann auch der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, die Beschwerdegegnerin sei berechtigt gewesen vom Vertrag zurückzutreten, da keine Unterlagen vorlägen, welche auf die rechtzeitige Vertragserfüllung durch die Beschwerdeführerin hinweisen würden. Zu einer Vertragserfüllung zum besagten Zeitpunkt war sie nämlich gemäss Aktenlage noch gar nicht verpflichtet. Soweit die Beschwerdegegnerin geltend macht, ein Vertreter des X. habe ihr versprochen, das Inserat bis zum Sommer 2001 zu machen, so handelt es sich dabei um eine im vorliegenden summarischen Rechtsöffnungsverfahren nicht näher überprüfbare Behauptung, welche im Vertrag und in der Korrespondenz keine Stütze findet. Die Beschwerdegegnerin musste sich nach dem Gesagten somit darüber im Klaren sein, dass eine Kündigung des Vertrags zu dem von ihr gewählten Zeitpunkt – bereits rund 10 Monate nach Vertragsschluss - die Zahlung von 70 % des vereinbarten Preises zur Folge haben wird. Für diese Forderung in der Höhe von Fr. 933.00 ist daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 3.a) Neben den Kosten aufgrund der vorzeitigen Vertragskündigung verlangt die Beschwerdeführerin auch einen Verzugszins von 5 % seit dem 27. Januar 2004. Gemäss Vertrag vom 24. Februar 2001 verpflichtet sich der Auftraggeber,
10 den vereinbarten Preis innerhalb von 30 Tagen nach Lieferung des „Gut zum Druck“ zu bezahlen. Von einem Verzugszins ist keine Rede, auch nicht in den allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Vertrag selbst stellt somit noch keinen Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzte Verzugszinsforderung dar. Auch der Umstand, dass der in Verzug geratene Schuldner dem Gläubiger von Gesetzes wegen Verzugszinsen zu bezahlen hat (Art. 104 Abs. 1 OR), vermag einen fehlenden Rechtsöffnungstitel grundsätzlich nicht zu ersetzen. Rechtsöffnung für Verzugszinsen wird jedoch erteilt, wenn diese entweder zahlenmässig belegt oder aus den eingereichten Unterlagen ermittelt werden können (Zinsfuss und Beginn des Zinsenlaufs sind angegeben). Da aber kein eigentlicher Rechtsöffnungstitel vorliegt, ist diese Praxis auf geringfügige, leicht feststellbare Verzugszinsbeträge zu beschränken, die gleichzeitig mit der Hauptforderung geltend gemacht werden (vgl. BJM 1970, S. 284 f.; PKG 1993 Nr. 19 mit Hinweisen; Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1-87, Basel 1998, N. 32 zu Art. 82 SchKG). Im Vertrag haben die Parteien festgehalten, dass der vereinbarte Preis innerhalb von 30 Tagen nach Lieferung des „Gut zum Druck“ zu bezahlen sei. Ob die 30tägige Frist auch für die Entschädigung wegen vorzeitiger Kündigung gilt, geht aus dem Vertrag nicht hervor. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da der Beschwerdegegnerin in den Rechnungen vom 24. Februar bzw. 8. Mai 2003 eine Frist von 30 Tagen eingeräumt wurde, um den betreffenden Betrag zu begleichen. Die Beschwerdegegnerin ist somit auch ohne letzte Mahnung vom 26. Januar 2004 in Verzug geraten (Art. 102 Abs. 2 OR). Der geltend gemachte Zinsfuss von 5 % entspricht dem gesetzlichen gemäss Art. 104 Abs. 1 OR und die Beschwerdeführerin hat den Verzugszins, der geringfügig ist, nicht selbständig, sondern zusammen mit der ausstehenden Hauptforderung in Betreibung gesetzt. Die Voraussetzungen, unter denen die provisorische Rechtsöffnung für Verzugszinsen, die sich nicht aus dem Rechtsöffnungstitel selbst ergeben, bewilligt werden kann, sind folglich im konkreten Fall erfüllt. Demnach ist der Beschwerdeführerin auch bezüglich der Verzugszinsforderung provisorische Rechtsöffnung zu gewähren. b) Das Begehren um provisorische Rechtsöffnung ist auch für die Kosten des Zahlungsbefehls gestellt worden. Art. 68 SchKG bestimmt, dass der Schuldner die Betreibungskosten trägt, dass sie aber vom Gläubiger vorzuschiessen sind. Diese Kosten sind somit in die laufende Betreibung einzubeziehen und können aus deren Erlös vorweg beglichen werden (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 85, Art. 97 und Art. 144 Abs. 4 SchKG). Wird das Betreibungsverfahren erfolgreich durchgeführt, erhält der Gläubiger die Betreibungskosten vom Schuldner zurück, andernfalls hat er das
11 Nachsehen. Der Kantonsgerichtsausschuss hat mehrfach festgehalten, dass für die Betreibungskosten nicht ausdrücklich Rechtsöffnung gewährt werden muss, da die Pflicht des Schuldners zur Bezahlung derselben von Gesetzes wegen bestehe und der Gläubiger berechtigt sei, sie von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben (vgl. PKG 1991 Nr. 28; PKG 1991 Nr. 30, PKG 1999 Nr. 18). Die Beschwerdegegnerin muss daher zuerst die Betreibungskosten decken, bevor ihre Leistungen auf die Hauptforderung angerechnet werden. Aus diesem Grund wird für die Kosten des Zahlungsbefehls die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt. c) Das Rechtsöffnungsbegehren wurde zu Unrecht abgewiesen. Demzufolge erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Der Beschwerdeführerin wird in der Betreibung Nr. _ des Betreibungsamts Oberengadin die provisorische Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 933.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 27. Januar 2004 gewährt. Wie bereits ausgeführt, sei schliesslich noch bemerkt, dass es der Beschwerdegegnerin unbenommen bleibt, ihren Standpunkt in einem allfälligen Aberkennungsprozess – ein ordentliches Verfahren mit allen Angriffs- und Verteidigungsmitteln – darzulegen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). 4. Die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksgerichtspräsidenten und dem Kantonsgerichtsausschuss gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG; SR 281.35). Die Gegenpartei hat Anrecht auf eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung für das Verfahren vor beiden Instanzen. Die Höhe der an die obsiegende Partei zuzusprechenden angemessenen Entschädigung richtet sich nach Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG und, bei Vertretung durch einen Rechtsanwalt, nach den in Graubünden üblichen Honoraransätzen. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des zeitlichen Aufwands eine aussergerichtliche Entschädigung von insgesamt Fr. 800.00 (inkl. MWST) als angemessen (Fr. 400.00 für das vorinstanzliche Verfahren und Fr. 400.00 für das Beschwerdeverfahren).
12 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 1. Juli 2008, mitgeteilt am 7. Juli 2008, wird aufgehoben. 2. In der Betreibung Nr. _ des Betreibungsamts Oberengadin wird für den Betrag von Fr. 933.00 (inkl. MWST) nebst Zins zu 5 % seit 27. Januar 2004 die provisorische Rechtsöffnung erteilt. 3. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 150.00 gehen zu Lasten von Z., welche die U. mit Fr. 400.00 (inkl. MWST) zu entschädigen hat. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 200.00 gehen zu Lasten von Z., welche die U. mit Fr. 400.00 (inkl. MWST) zu entschädigen hat. 5. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff., 113 ff. BGG. 6. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: