Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 04. April 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 06 8 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Vital und Möhr Aktuar Conrad —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache der Y., Arrestschuldnerin, Einsprecherin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Pool, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 10. Februar 2006, mitgeteilt am 16. Februar 2006, in Sachen Z., ℅ W., Arrestgläubiger, Einsprachegegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen die Arrestschuldnerin, Einsprecherin und Beschwerdeführerin, betreffend Arrest (Arresteinsprache/Passivlegitimation/Ersatz für Arrestschaden)
2 hat sich ergeben: A. Auf Veranlassung von Z. (geb. 1991, Sohn von X.) stellte der Bezirksgerichtspräsident Maloja am 22. März 2005 je einen Arrestbefehl gegen X. und gegen Y. (Konkubinatspartnerin von X.) wie folgt aus: 1. gegen X.: Arrestforderung (Grund) : Unterhaltsvertrag Verlustschein vom 21.10.2003 Eheschutzverfügung vom 18.2.1999 Arrestforderung (Höhe) : Fr. 55'000.— Arrestgrund : Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 und 5 SchKG Arrestgegenstände : Restforderung gegenüber der A. (A.) in Höhe von Fr. 21'000.— Lohnforderung gegenüber seiner Arbeitgeberin, wobei mindestens von einem Lohn in Höhe von monatlich netto Fr. 4'400.— zuzüglich Kinderzulagen auszugehen ist elektronische Geräte wie Fotoausrüstungen, Computer, Musikanlagen und dergleichen 2. gegen Y.: Arrestforderung (Grund) : Unterhaltsvertrag Verlustschein vom 21.10.2003 Eheschutzverfügung vom 18.2.1999 Arrestforderung (Höhe) : Fr. 55'000.— Arrestgrund : Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 und 5 SchKG Arrestgegenstände : Restforderung gegenüber der A.(A.) in Höhe von Fr. 21'000.— Konto Nr. CK 099.806.000 und weitere Konten oder Wertschriften bei der Graubündner Kantonalbank in 7002 Chur (Zweigstelle 7505 Celerina), lautend auf den Namen der Gesuchsgegnerin elektronische Geräte wie Fotoausrüstungen, Computer, Musikanlagen und dergleichen Landrover Freelander 1,8 i mit dem Kontrollschild GR B. Subaru Justy mit dem Kontrollschild GR C. Inventar der V. Bar in Sz. B. Die Arrestbefehle wurden durch das Betreibungsamt Oberengadin gleichentags, das heisst am 22. März 2005, und wie richterlich angeordnet, vollzo-
3 gen. Die Arrestvollzugsurkunden Nr. 205198 (X.) und 205197 (Y.) stellte das Betreibungsamt Oberengadin den Arrestschuldnern am 29. März 2005 zu, unter Beilage einer Kopie der entsprechenden Arrestbefehle des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja. C.1. Gegen die Arrestbefehle vom 22. März 2005 erhoben beide Arrestschuldner mit Eingaben vom 07. April 2005 Arresteinsprache an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja, mit den folgenden Rechtsbegehren: a. X.: "1. Der Arrest sei, soweit er den Betrag von Fr. 6'626.25 übersteigt, aufzuheben. 2. Falls der Arrest bestätigt wird, muss der Gläubiger -solidarisch mit dem gesetzlichen Vertreter- dazu verpflichtet werden, 25 % der Forderung als Sicherheit i.S. von Art. 278 Abs. 1 SchKG zu hinterlegen, andernfalls der Arrest hinfällig wird. 3. (….. Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege). 4. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers und dessen gesetzlicher Vertreterin, Frau W.". b. Y.: "1. Die verarrestierten Gegenstände, nämlich - Restforderung gegenüber der A. (A.) in der Höhe von Fr. 21'000.00 - Konto CK 099.806.000 und weitere Konti oder Wertschriftendepots bei der Graubündner Kantonalbank in 7002 Chur (Zweigstelle 7505 Celerina) lautend auf den Namen der Einsprecherin - Elektrogeräte wie Fotoausrüstungen, Computer, Musikanlagen und dergleichen - Landrover Freelander 1,8i, Kontrollschild GR C. - Inventar der V. Bar in Sz. seien vom Arrestbeschlag zu befreien und der Einsprecherin zu unbeschwertem Eigentum und zur Nutzung zu überlassen. 2. Der Gesuchsteller und Arrestgläubiger Z., geb. 1991, gesetzlich vertreten durch die Mutter, W., sei zusammen mit seiner Mutter solidarisch zu verpflichten, eine Sicherstellung i.S. von Art. 273 Abs. 1 SchKG von Fr. 13'750.00 (25 % der behaupteten Forderung) zu hinterlegen, falls der Arrest nicht aufgehoben wird. 3. Sollte die Sicherheit nicht geleistet werden, ist der Arrest ebenfalls aufzuheben. 4. Der Arrestgläubiger und dessen gesetzliche Vertreterin seien solidarisch zu verpflichten, der Einsprecherin Fr. 5'000.— als Schadenersatz zu bezahlen, nebst 5 % Verzugszins seit 23. März 2005 (Arrestbeschlag).
4 5. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Arrestgläubigers und dessen gesetzlicher Vertreterin". 2. Der Einsprachegegner liess die vollumfängliche Abweisung der Arresteinsprache beantragen. 3. Mit Entscheiden vom 28. und 29. April 2005 trat der Bezirksgerichtspräsident Maloja auf beide Arresteinsprachen nicht ein, mit der Begründung, die 10tägige Einsprachefrist gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG sei verpasst worden. Auf Beschwerde von X. und Y. hob der Kantonsgerichtsausschuss mit Urteil vom 13. Juni 2005 die Nichteintretendentscheide auf und wies die Sache zur materiellen Behandlung der Einsprachen an den erstinstanzlichen Arrestrichter zurück. 4. Mit Entscheid vom 10. Februar 2006 wies der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Einsprache von Y. gegen den Arrestbefehl vom 22. März 2005 ab, überband ihr Verfahrenskosten von Fr. 400.— und eine Prozessentschädigung von Fr. 600.— an die Gegenpartei. D.1. Gegen den Arresteinspracheentscheid liess Y. mit Schriftsatz vom 23. Februar 2006 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss einlegen. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die vollumfängliche Gutheissung ihrer Einsprache gegen den Arrestbefehl, unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners und dessen gesetzlicher Vertreterin. 2. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja liess sich nicht vernehmen. 3. Mit Beschwerdeantwort vom 21. März 2006 schliesst der Beschwerdegegner Z. auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter voller Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. 4. Auf die Begründungen der Beschwerdeanträge, die Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung und die Akten ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen den Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten steht gemäss Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 4 GVVSchKG in Verbindung mit Art.
5 25 GVVSchKG innert zehn Tagen die Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss offen. In der Beschwerdeschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig, soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt. Die Beschwerde vom 23. Februar 2006 gegen den am 16. Februar 2006 mitgeteilten Arresteinspracheentscheid wurde rechtzeitig bei der zuständigen Instanz eingelegt. Auf die im Übrigen formgerecht erhobene, das heisst einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde von Y. ist folglich einzutreten. 2. Im Hauptpunkt macht die Beschwerdeführerin geltend, die vor-instanzliche Überlegung, wonach mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, dass der mittellose Arrestschuldner 1 (X.) alle seine Vermögenswerte an seine Konkubinatspartnerin (Arrestschuldnerin 2) abgetreten habe, weshalb sich der Arrest auf deren Vermögen als zulässig erweise, sei falsch. Die Beschwerdeführerin sei weder Schuldnerin der Arrestforderung, noch offenbare sich bei ihr eine Absicht, Vermögensgegenstände beiseite zu schaffen, noch bestehe ein Verlustschein des Arrestgläubigers gegen sie. Bestenfalls hätte der Arrestgläubiger im Arrest gegen X. verlangen können, dass Vermögenswerte bei der Konkubinatspartnerin des Arrestschuldners als Drittperson gepfändet werden und damit ein Widerspruchsverfahren gemäss Art. 275 in Verbindung mit Art. 91 ff. SchKG ausgelöst worden wäre. Die Vorinstanz unterstelle, dass in der Person der Beschwerdeführerin eigene Arrestgründe vorlägen, obwohl zwischen dem Arrestgläubiger und der Beschwerdeführerin überhaupt keine Forderung bestehe. a. Diese Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich im Wesentlichen als begründet. Vorderrichter und Beschwerdegegner übersehen, dass die beiden Fragen, ob gegen eine Person ein Arrestbefehl zu erlassen ist, oder ob bei einer Person liegende, in deren Gewahrsam sich befindliche Vermögenswerte, in einem, gegen eine andere Person anzuordnen Arrest zu sichern sind, strikt auseinander zu halten sind und hinsichtlich des Arrestbefehls andere Folgen zeitigen. Der Bezirksgerichtspräsident hat im Entscheid zur Arresteinsprache der hiesigen Beschwerdeführerin Y. (Arrestschuldnerin 2) ausdrücklich und zutreffend anerkannt, dass der Arrestgläubiger keine Forderung gegen Y. hat (act. 01.1, S. 3 f., E. 3 a und b). Die Aufrechterhaltung des Arrests gegen Y. hat der Vorderrichter damit begründet, es sei gemäss Vorbringen des Arrestgläubigers offensichtlich, dass X. (Arrestschuldner 1) alle seine Vermögenswerte zu seiner Lebenspartnerin Y. (Arrestschuldnerin 2) verschoben habe, weshalb der Arrest auf dieses Vermögen zulässig sei (act. 01.1, S. 4 E. 3b). Es mag zwar unter gewissen Voraussetzungen denkbar sein, die-
6 ses Vermögen mit Arrest zu belegen. Der in seiner Rechtsfolge unheilbare Trugschluss liegt darin, dass dies in einem gegen Y. zu erlassenden Arrestbefehl geschehen soll. Wenn gegen Y. keine Forderung des Arrestgläubigers bestand, schliesst Art. 271 Abs. 1 SchKG den Erlass eines Arrestbefehls gegen sie kategorisch aus - sei es nun auf Vermögenswerte in ihrem Eigentum oder im Eigentum von X.. Entgegen der vorinstanzlichen Einschätzung geht etwas anderes auch nicht aus BGE 107 III 35 hervor. Wenn es sich gemäss vorinstanzlicher Annahme beim Substrat um Vermögen von X. handelte, stellt dessen Beschlagnahme in einem gegen Y. gerichteten Arrest im Übrigen eine offenkundige Verletzung des starren Prinzips dar, wonach nur dem Schuldner gehörendes Vermögen mit Arrest belegt werden darf (Art. 271 Abs. 1, Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). b. Die Aspekte von Art. 271 SchKG, welche man als Arrestgründe bezeichnet (Ziff. 1-5), stellen die besondere, innere Berechtigung dafür dar, dass superprovisorisch - ohne Betreibung und Anhörung - eine zwangsvollstreckungsrechtliche Sicherstellung von Vermögenswerten erfolgen kann. Diese spezifischen Gründe sind erst in zweiter Linie zu prüfen. Grundlegende, die allgemeinen Voraussetzungen des Arrests definierende Bestimmung dieses Instituts (vgl. Walter A. Stoffel, Basler Kommentar, N 16, 23 ff. zu Art. 271 SchKG) ist Art. 271 Abs. 1 Ingress SchKG: Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen. Diese Elemente sind vorab zu prüfen. Gemäss Art. 271 Abs. 1 Ingress SchKG muss eine Forderung bestehen, die im Sinne von Art. 272 Abs. 1 SchKG glaubhaft zu machen ist. Wenn Abs. 1 von Art. 271 SchKG von der Forderung spricht, bleibt zwar unausgesprochen, dass es sich um eine Forderung des Arrestgläubigers gegen den Arrestschuldner handeln muss. Es ist indes nicht zweifelhaft, dass genau dies die Meinung des Gesetzes ist (vgl. Stoffel, a.a.O., N 23; Daniel Stoll, Der Rechtsschutz des in einen Arrest einbezogenen Dritten, Diss. Zürich 1987, S. 5). Es kann nur jene Person Arrestschuldner, das heisst Passivpartei des Arrestbefehls sein, gegen die sich die Forderung des Arrestgläubigers richtet. Eine Person kann nur dann als passivlegitimierter Arrestschuldner gelten, wenn sie aus der Arrestforderung verpflichtet, das heisst am streitigen Recht materiell zuständig ist. Im Sinne eines Umkehrschlusses darf gegen eine Person, welche diese Passivlegitimation nicht hat, kein Arrest gelegt werden (Franz Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, Diss. Fribourg 1981, S. 11 f.). Vorliegend fehlt diese allgemeine und unverzichtbare Voraussetzung des Arrests. Die Forderung soll sich aus der Pflicht zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen von monatlich 500 Franken ergeben, wozu sich der Arrestgläubiger in sei-
7 nem Arrestgesuch vom 14. März 2005 auf Folgendes berufen hat: Unterhaltsvertrag zwischen ihm und seinem Vater X. (Acordo relativo à regulação do exercício do poder paternal do menor Z., act. 03.1.1); auf X. als Schuldner ausgestellter Verlustschein (act. 01.3.2); Verfügung des Eheschutzrichters vom 18. Februar 1999, worin X. auf Unterhaltsleistungen an seinen Sohn verpflichtet wird. Y. ist offensichtlich nicht Schuldnerin irgendeiner dieser Forderungen. Es ist bereits aus diesem Grund ausgeschlossen, zu deren einstweiliger Sicherstellung gegen Y. einen Arrestbefehl zu erlassen - womit allerdings noch nicht gesagt ist, dass bei ihr liegende, sich in ihrem Gewahrsam befindliche Vermögenswerte des Arrestschuldners (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) unter keinen Umständen verarrestiert werden können. c. Im Einspracheverfahren, welches den gegen Y. erwirkten Arrest betraf, war seitens des Arrestgläubigers nirgends mehr die Rede von Kinderunterhaltsbeiträgen. Stattdessen liess der Einsprachegegner in seiner Vernehmlassung vom 21. April 2005 erstmals klar ausführen, die Arrestforderung gegen Y. bestehe "in der Rückforderung der von X. auf sie übertragenen Vermögenswerte gestützt auf Art. 286-288 SchKG" (act. 03.6, S. 3). Das erscheint zum einen verspätet und zum anderen ist fraglich, ob die Tatbestände der paulianae selbständige Forderungsgründe im Sinne von Art. 271 Abs. 1 SchKG darstellen, hängen sie doch vom materiellen Zivilrecht (Rechtsverhältnis zwischen dem Anfechtenden und dem Abtretenden) hier vom Familienrecht beziehungsweise vom Unterhaltsvertrag zwischen Vater und Kind - ab. Das Arrestgesuch (act. 03.1), der Arrestbefehl (act. 03.2) sowie die betreibungsamtliche Arresturkunde (act. 01.2) geben denn auch übereinstimmend als Arrestforderung beziehungsweise Forderungsgründe an: Unterhaltsvertrag, Verlustschein vom 21.10.2003, Eheschutzverfügung vom 18.2.1999. Aus keinem dieser glaubhaft bestehenden Titel geht die Beschwerdeführerin als Schuldnerin hervor. Das Arrestgesuch beziehungsweise der Arrestbefehl können nun aber nicht dadurch nachgebessert werden, dass der Gesuchsteller in der Vernehmlassung des Einspracheverfahrens einen anderen Forderungsgrund für die Arrestforderung, respektive darauf aufbauend, gar einen anderen (neuen) Arrestschuldner nennt. Der Arrestgläubiger hat im Einspracheverfahren denn auch nur die vollumfängliche Abweisung der Einsprache von Y. beantragt, und nicht etwa die entsprechende Abänderung des Arrestbefehls gegen die Einsprecherin, wobei Letzteres nicht zulässig wäre. Beim neuen Vorbringen des Arrestgläubigers im Einspracheverfahren handelte es sich nicht um (echte oder unechte) neue Tatsachen und/oder Beweismittel (Art. 278 Abs. 3 SchKG), sondern um die Geltendmachung einer neuen/anderen Arrestforderung und damit um ein eigentlich neues Rechtsbegehren. Das Einspracheverfahren ist thematisch zwar eine Fortsetzung des Arrestbe-
8 willigungsverfahrens - unter erstmaliger Wahrung des rechtlichen Gehörs des Arrestschuldners - jedoch ist das Prozessthema des Einspracheverfahrens hinsichtlich der Arrestforderung und der Arrestgegenstände gleichwohl durch den Arrestbefehl beschränkt. Anfechtungsobjekt ist (nur) die Arrestbewilligung; die Prüfung erfolgt im Übrigen auf der Basis des Arrestbefehls, das heisst, dass der Arrestgläubiger im Einspracheverfahren beispielsweise nicht eine höhere Arrestforderung oder den Einbezug weiterer oder anderer Vermögensgegenstände beantragen kann (Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, Diss. Zürich 2001, S. 107). Um so mehr ist abzulehnen, dass im Einspracheverfahren eine andere Forderung und ein anderer Schuldner als Arrestbasis vorgetragen wird, wodurch ein ursprünglich widerrechtlich erlassener Arrest gerettet werden soll. d. Selbst wenn im Arrestgesuch eine Forderung des Beschwerdegegners gegen Y. geltend gemacht und deren Bestand als glaubhaft dargelegt worden wäre, ist festzustellen, dass gegen die Beschwerdeführerin kein Arrestgrund besteht - weder Ziff. 2 (Beiseiteschaffen von Vermögenswerten/Flucht) noch Ziff. 5 (Verlustschein) von Art. 271 Abs. 1 SchKG. Eine Zahlungsflucht von Y. besteht nicht. Böswillig Schuldnervermögen beiseite geschafft hat allenfalls ihr Konkubinatspartner X. (Arrestschuldner 1), jedoch nicht Y.. Die Behauptung, die Beschwerdeführerin investiere jene 70'000 Franken, welche sie vom Arrestschuldner anfechtbar erhalten habe, in nicht werthaltige Konsumgüter - einen Personenwagen im betreibungsamtlich geschätzten Wert von Fr. 9'000.— (act. 01.2) - und es stehe zu befürchten, dass sie Gelder nach Portugal transferiere, wo sie dem Beschwerdegegner wohl für immer entzogen blieben, genügt auch unter der reduzierten Anforderung des Glaubhaftmachens kaum, um Zahlungsflucht von Y. anzunehmen. Dazu bräuchte es konkretere und glaubhaftere Anzeichen. Ein Verlustschein als Arrestgrund nach Ziff. 5 muss nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorgabe gegen den Arrestschuldner selbst ausgestellt sein, nicht gegen irgendeinen Dritten. Ein Verlustschein wurde gegen Y. nicht ausgestellt. e. Der Beschwerdegegner hat im Arrestgesuch vom 14. März 2005 selbst beantragt, es seien "nachstehende Gegenstände und Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin 2 mit Arrest zu belegen (act. 03.1., S. 2). Unter der Begründung und Glaubhaftmachung der Arrestforderung wird weder ausdrücklich noch konkludent geltend gemacht, die Forderung richte sich gegen Y. (act. 03.1., S. 3 f.). In seiner Stellungnahme zur Arresteinsprache von Y. liess der Arrestgläubiger zudem geltend machen, dem Begehren der Gegenseite auf Sicherheitsleistung dürfe nicht stattgegeben werden, da das Gesetz nur eine Sicherheitsleistung durch den Schuld-
9 ner vorsehe (act. 03.6, S. 5). Damit hat der Arrestgläubiger selbst zum Ausdruck gebracht, dass Y. auch nach seinem Dafürhalten nicht Arrestschuldnerin ist. Die Beschwerdeführerin Mendes konnte somit allenfalls die Stellung eines Dritten haben, wie beispielsweise eine Bank oder ein Depositar, die vom Arrest, der sich gegen einen anderen richtet (hier den Konkubinatspartner X.), betroffen sind, weil sie Vermögenswerte in ihrem Gewahrsam haben, von denen der Arrestgläubiger behauptet, sie stünden in Tat und Wahrheit dem Arrestschuldner zu. Solches hat der Arrestgläubiger in seinem Arrestgesuch indessen nicht behauptet, sondern vielmehr, "es seien folgende Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin 2 mit Arrest zu belegen" (act. 03.1). Das macht den Dritten indessen nicht zum Arrestschuldner, insbesondere dann nicht, wenn selbst der Gesuchsteller behauptet hat, seine Forderung richte sich gegen einen anderen. Es ist unzulässig, Vermögenswerte zu verarrestieren, die einem vom Schuldner verschiedenen Rechtssubjekt gehören. Eine Einschränkung ist nur insofern zu machen, als Vermögenswerte, die zwar auf den Namen eines Dritten lauteten, indes für Rechnung des Schuldners gehalten werden, mit Arrest belegt werden können. Auch bei dieser Konstellation ist der Arrestbefehl jedoch ausschliesslich gegen den Schuldner zu erlassen. Der Dritte ist in diesen Arrest - analog des in eine Betreibung und Pfändung involvierten Drittgewahrsamsinhabers - nur "einbezogen", weil er Gewahrsam an Schuldnervermögen hat. Das macht ihn nicht zum Arrestschuldner. Da vorliegend der Arrestgläubiger in seinem Arrestgesuch solches nicht behauptet hat, ist nicht rückwirkend zu prüfen, ob er im Einsprache- oder Rechtsmittelverfahren nachschiebend glaubhaft dargelegt hat, dass die betreffenden Vermögenswerte in Tat und Wahrheit dem Arrestschuldner 1 zustehen. Selbst wenn Letzteres zuträfe, dürfte in einem solchen Fall ein ursprünglich unzulässigerweise gegen den Dritten angeordneter Arrest nicht nachträglich als rechtens sanktioniert werden. Angesichts der Begehren des Arrestgesuchstellers und ihrer Begründung wäre vorliegend der Arrest ursprünglich auf X., und nur auf ihn, auszustellen gewesen (vgl. dazu auch den Sachverhalt in BGE 107 III 33). Dabei bleibt es. Die genaue Bezeichnung der Arrestgegenstände, deren Zugehhörigkeit zum Vermögen des Schuldners und deren Belegenheit obliegen dem Arrestgläubiger. Will der Arrestgläubiger, unter Berufung auf eine Forderung gegen die Beschwerdeführerin aus Art. 285 ff. SchKG, bei der Beschwerdeführerin Mendes gelegenes und auf ihren Namen lautendes Vermögen als deren eigenes Vermögen mit Arrest belegen lassen, so hat er ein neues Arrestgesuch gegen Y. zu stellen. Will der Arrestgläubiger, unter Berufung auf eine Forderung gegen seinen Vater aus Kindesunterhalt, bei der Beschwerdeführerin Mendes gelegenes und auf ihren Na-
10 men lautendes Vermögen als X. gehörendes Vermögen mit Arrest belegen lassen, so hat er ebenfalls ein neues (ergänzendes) Arrestgesuch gegen X. zu stellen. f. Die weiteren, vom Arrestgläubiger dagegen angeführten Überlegungen erweisen sich als unerspriesslich: aa. Aus den Hinweisen, der Vater des Beschwerdegegners bezahle seit 6 Jahren keine Unterhaltsbeiträge und seit dem Wegzug des Beschwerdegegners aus St. Moritz im Jahre 2002 sei die Bevorschussung der Alimente durch das dortige Sozialamt weggefallen, ergeben sich keine Argumente für den Erlass eines Arrestbefehls gegen die Beschwerdeführerin. bb. Der neue Umstand, dass seit dem 16. Februar 2006 eine richterliche Entscheidung vorliegt, gemäss welcher X. für ausstehende und zukünftige Unterhaltsbeiträge seinem Sohn Sicherheit im Sinne von Art. 292 ZGB zu leisten hat, kann ebenso wenig eine Grundlage für einen Arrestbefehl gegen die Konkubinatspartnerin von X. abgeben, namentlich erwächst dem Arrestgläubiger daraus keine Forderung gegen die Beschwerdeführerin. Auch wenn eine "akute Gefährdung des Unterhalts des Beschwerdegegners" festzustellen ist, ändert dies nichts daran, dass es am unverzichtbaren Erfordernis einer Forderung gegen die Beschwerdeführerin fehlt. cc. Die Einwendung, es sei gegen X. eine Strafuntersuchung wegen Vernachlässigung familienrechtlicher Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 StGB eingeleitet worden, welche zur vorübergehenden strafrechtlichen Beschlagnahme eines der Arrestgegenstände (Restforderung des X. gegen den A. im Umfang von Fr. 21'000.—) geführt habe, stützt den Rechtsstandpunkt des Beschwerdegegners nicht. Mit dem Beschwerdegegner mag man aus der Einleitung eines Strafverfahrens und der strafrechtlichen Beschlagnahme, welche allerdings bereits vor der Stellung des Arrestgesuchs vom 14. März 2005 am 20. Dezember 2004 wieder aufgehoben worden war (act. 03.1.6 und 7), mit einiger Veranlassung folgern, dass eine unlautere Absicht im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG "nicht aus der Luft gegriffen ist". Übersehen wird, dass sich diese Absicht allenfalls im Verhalten des Vaters offenbart, mithin keinen entsprechenden Arrestgrund gegen die Beschwerdeführerin abgeben kann. dd. Der Arrestgläubiger operiert auch im Beschwerdeverfahren mit dem Argument, die Beschwerdeführerin habe dem unterhaltspflichtigen X. geholfen, als mittelloser Vater dazustehen, indem sie ohne Rechtsgrund Hand dazu geboten
11 habe, dass eine gegenüber X. bestehende Schuld der A. (A.) von Fr. 70'000.— ihr zur Zahlung angewiesen und von ihr entgegen genommen worden sei. Damit sei glaubhaft gemacht, dass sie und der Vater zusammenhalten, wenn es darum gehe, den Beschwerdegegner um seinen Unterhaltsanspruch zu prellen. Der Bestand der behaupteten Schulden von X. gegenüber der Beschwerdeführerin werde zum einen bestritten und zum anderen sei die erwähnte Zahlung anfechtbar gemäss Art. 286, 287 oder 288 SchKG, weil der unterhaltspflichtige Vater eine Drittklassgläubigerin (Beschwerdeführerin) gegenüber einem Erstklassgläubiger (Beschwerdegegner) bevorzugt befriedigt habe. Wie bereits dargelegt (vorstehende Erwägung 2c), liegt darin eine unzulässige Änderung der Arrestgrundlagen (Arrestforderung; Arrestschuldner). 3. Für den Fall der Bestätigung des Arrestbefehls, beantragt die Beschwerdeführerin eventualiter, es sei der Beschwerdegegner zusammen mit seiner Mutter solidarisch mit einer Arrestkaution in Höhe von Fr. 13'750.— zu belegen. Sind der Arresteinspracheentscheid und der Arrestbefehl gegen Y. im Hauptpunkt ersatzlos aufzuheben, erweisen sich die Begehren der Beschwerdeführerin betreffend Anordnung einer Arrestkaution zu Lasten der Arrestgläubigers im Sinne von Art. 273 Abs. 1 Satz 2 SchKG als gegenstandslos. 4. Die Beschwerdeführerin erneuert schliesslich ihr im Einspracheverfahren gestelltes Rechtsbegehren, wonach der Arrestgläubiger und dessen gesetzliche Vertreterin solidarisch zu verpflichten sind, der Einsprecherin Fr. 5'000.— als Schadenersatz zu bezahlen, nebst 5 % Verzugszins seit dem Zeitpunkt des Arrestbeschlags (23. März 2005). Der Arrestgläubiger haftet sowohl dem Arrestschuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden (Art. 273 Abs. 1 Satz 1 SchKG); die Schadenersatzklage kann auch beim Richter des Arrestorts eingereicht werden (Art. 273 Abs. 2 SchKG). Abgesehen davon, dass der gesetzlichen Vertreterin des Beschwerdegegners in der Hauptsache (Arrestlegung) die materielle Rechtszuständigkeit offensichtlich abgeht und demzufolge auch die Klage auf ihre solidarische Mittragung des Arrestschadens abzuweisen wäre, kann auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin zum heutigen Zeitpunkt als Ganzes nicht eingetreten werden. Der Schadenersatz ist in einem neuen, vom Arrestbewilligungsverfahren unabhängigen Prozess geltend zu machen (Stoffel, a.a.O., N 26 f.; Stoll, a.a.O., S. 163). Ob im Kanton Graubünden der ordentliche Richter nach ZPO oder gestützt auf Art. 15 Abs. 1 Ziff. 15 GVVSchKG streitwertunabhängig der Bezirksgerichtspräsident zuständig ist, kann gegenständlich offen bleiben. Es mangelt dem Kantonsgerichtsausschuss - als
12 Weiterzugsinstanz im Arresteinspracheverfahren - jedenfalls an der funktionellen Zuständigkeit. 5. Ist die Beschwerde überwiegend gutzuheissen, gehen die Verfahrenskosten und eine Entschädigung für Zeitversäumnisse und Auslagen an die Gegenpartei grundsätzlich zu Lasten von Z. als der mehrheitlich unterliegenden Partei (Art. 61, 62 GebVSchKG). a. Insoweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die Mutter von Z. als dessen gesetzliche Vertreterin mit Kosten- und Entschädigungsfolgen zu belasten, kann daraus allerdings nichts werden. Wie bereits erwähnt, mangelt es der Mutter als der gesetzlichen Vertreterin an der materiell-rechtlichen Zuständigkeit für den Streitgegenstand und folglich auch an der Passivlegitimation hinsichtlich der gerichtlichen Verfahrenskosten und des Prozessschadens der Gegenpartei. Aus der Anspruchsgrundlage, welche zum vorliegenden Arrestverfahren geführt hat, ist ausschliesslich der 14-jährige Sohn materiell berechtigt. Er allein ist Partei. Im Aussenverhältnis zur Beschwerdeführerin besteht keine rechtliche Grundlage, die gesetzliche Vertreterin zur Zahlung derartiger Kosten zu verurteilen. Z. ist folglich allein zu verpflichten, für den Prozessschaden der Gegenpartei aufzukommen. b. Die amtlichen Kosten würden vollumfänglich zu Lasten des überwiegend unterliegenden Beschwerdegegners gehen. Da er indessen für sämtliche Verfahrensabschnitte die unentgeltliche Rechtspflege zu Lasten des Kantons Graubünden geniesst, sind die entsprechenden Gerichtskosten von Fr. 250.— (Arrestbefehl), Fr. 400.— (Arresteinsprache) und Fr. 500.— (Beschwerdeverfahren, Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG) dem Kanton zu überbinden. c. Gemäss Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG kann das Gericht in betreibungsrechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist (Art. 68 Abs. 2 GebVSchKG). Die Beschwerdeführerin dringt überwiegend durch und stellt Antrag auf eine Prozessentschädigung zu Lasten des Beschwerdegegners. Die Tatsache, dass Z. für das Einsprache- und Beschwerdeverfahren im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht, entbindet ihn nicht von der Übernahme des gegnerischen Prozessschadens.
13 Das Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführerin ist unbeziffert geblieben, so dass der Kantonsgerichtsausschuss die Prozessentschädigung dem notwendigen Aufwand und dem Charakter als Summarsache Rechnung tragend, schätzungsweise festlegt. Dem Beschwerdegegner wurde seinerseits für das Einspracheverfahren eine Entschädigung von Fr. 600.— zugesprochen; für das Beschwerdeverfahren macht der Rechtsvertreter von Z. eine Entschädigung von Fr. 1'188.65 geltend. Angesichts der Akten, der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen, der Rechtsschriften und der Bedeutung der Sache für die Beschwerdegegnerin erscheint eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.— für das ganze Verfahren auch für die Beschwerdeführerin als angemessen.
14 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde von Y. wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Der Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 10. Februar 2006 (Proz. Nr. 330-2005-69) und der Arrestbefehl vom 22. März 2005 (Proz. Nr. 330-2005-47; betreibungsamtliche Arrestvollzugs-Nr. 205197) werden ersatzlos aufgehoben. 3. Die auf Z. entfallenden Gerichtskosten des Arrestbefehls von Fr. 250.—, des Arresteinspracheverfahrens von Fr. 400.— und des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.— gehen, unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO, zu Lasten des Kantons Graubünden. 4. Z. ist verpflichtet, Y. für das Einsprache- und Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung von gesamthaft 1'500 Franken (MWST eingeschlossen) zu bezahlen. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: