Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 07. Dezember 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 05 66 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker Richter Vital und Möhr Aktuar ad hoc Hitz —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des C., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. A. Rosenkranz, Oberlandstrasse 39, 3700 Spiez, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom 12. Oktober 2005, mitgeteilt am 17. November 2005, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers gegen D., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
2 A. Mit Neuausfertigung vom 20. Mai 1999 stellte der Grundbuchverwalter des Kreisgrundbuchamtes B. den Namenschuldbrief Nr. 1999-16 über Fr. 190'000.-, lautend auf D., aus. Dieser Schuldbrief ersetzte denjenigen vom 29. Juni 1978. Am 3. Januar 2002 übertrug D. den Namenschuldbrief auf seinen Sohn A.. Die Übertragung wurde auf der Rückseite des Schuldbriefes vermerkt. B. Mit Darlehensvereinbarung zwischen C. als Darlehensgeber und D. als Darlehensnehmer vom 6. August 2003 gewährte C. D. ein Darlehen von Fr. 190'000.- für „ca. 10 Tage“. Gemäss Darlehensvertrag sollte als Sicherheit insbesondere der Schuldbrief Nr. 1999-16 dienen. In der Empfangsbestätigung vom 6. August 2003 wurde festgehalten, dass C. unter anderem den erwähnten Schuldbrief entgegen genommen habe. C. Mit Zahlungsbefehl Nr. 20050589 des Betreibungsamtes Alvaschein vom 4. August 2005 wurde D. von C. für eine Forderung von Fr. 190'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. September 2003 auf Verwertung eines Faustpfandes betrieben. Als Pfandgegenstand wurde der Namenschuldbrief Nr. 1999-16 bezeichnet. Gegen diesen Zahlungsbefehl erhob D. Rechtsvorschlag, wobei er den Bestand des Pfandrechtes, nicht aber die Forderung als solche bestritt. D. Mit Rechtsöffnungsbegehren vom 15. September 2005 verlangte C. beim Bezirksgerichtspräsidium Albula Rechtsöffnung für die Verwertung des Pfandgegenstandes. Das Rechtsöffnungsverfahren beschränkte sich dabei auf diese Frage, da gegen die Forderung an sich kein Rechtsvorschlag erhoben worden ist. Der Bestand des Pfandrechtes wird mit der Tatsache begründet, dass D. den Schuldbrief an C. ausgehändigt habe und in der Darlehensvereinbarung und in der Empfangsbestätigung klar zum Ausdruck komme, dass der Schuldbrief als Sicherheit für das kurzfristige Darlehen von Fr. 190'000.- dienen solle. E. In seiner Stellungnahme vom 11. Oktober 2005 stellte sich D. auf den Standpunkt, dass der Schuldbrief weder auf ihn noch auf C. laute, sondern auf seinen Sohn A.. Er sei somit gar nicht in der Lage gewesen, den Schuldbrief zu übertragen. C. und D. seien sich denn auch nicht bewusst gewesen, ob eine Aushändigung des Namenschuldbriefes ohne Zustimmung von A. überhaupt rechtsgenügend sei. F. Unter Hinweis auf verschiedene Schriften liess C. in seiner Eingabe vom 12. Oktober 2005 ausführen, dass D. berechtigt gewesen sei, den Schuldbrief an C. auszuhändigen.
3 G. Die Rechtsöffnungsverhandlung war auf den 12. Oktober 2005 angesetzt. H. Mit Entscheid vom 12. Oktober 2005, mitgeteilt am 17. November 2005, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Albula wie folgt: „1. Die Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 20050589 des Betreibungsamtes Alvaschein gegen D. für die Verwertung eines Pfandrechtes wird nicht erteilt. 2. Die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Albula von Fr. 800.00 gehen zulasten von C. und werden mit dem durch ihn geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich das vorliegende Rechtsöffnungsverfahren auf die Frage beschränke, ob Rechtsöffnung für die Verwertung des Pfandrechtes erteilt werden könne, da D. die Forderung nicht bestreite und diesbezüglich auch keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Mit Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom 24. November 2004 sei bereits provisorische Rechtsöffnung für die Forderungssumme von Fr. 190'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. September 2003 erteilt worden. Bei der Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes werde der Rechtsvorschlag beseitigt, beziehungsweise die provisorische Rechtsöffnung erteilt, wenn die Forderung unbestritten sei oder auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG gründe und ein Pfandvertrag vorliege, der Schuldbrief körperlich an den Gläubiger übertragen worden sei und – bei Namenpapieren – der bisherige Gläubiger der Übertragung durch Indossament zugestimmt habe. Der Gläubiger habe den Schuldbrief vorzuweisen und bei Namenpapieren den rechtmässigen Übergang glaubhaft zu machen. In der von C. eingebrachten Darlehensvereinbarung und der Empfangsbestätigung komme vorliegend zum Ausdruck, dass der Schuldschein (recte: Schuldbrief) Nr. 1999-16 als Sicherheit für das Darlehen dienen solle. Der Schuldschein (recte: Schuldbrief) sei denn auch körperlich an C. übertragen worden. Die Parteien seien sich offensichtlich einig gewesen, dass der Schuldschein (recte: Schuldbrief) als Pfand dienen solle und hätten sich auch entsprechend verhalten. Fraglich sei einzig, ob der Schuldschein (recte: Schuldbrief) in rechtlich einwandfreier Form übertragen worden sei. Bei Namenschuldbriefen bedürfe es nebst der Übergabe der Urkunde auch eines Indossaments, welches vorliegend fehle. Der Schuldbrief laute immer noch auf A.. D. habe somit die Berechtigung zur Übertragung gefehlt, zumal er nicht als Eigentümer eingetragen sei. Eine ausdrückliche
4 Erklärung von A., worin er D. ermächtigt hätte, das Papier zu übertragen, liege nicht bei den Akten. Somit könne keine Rechtsöffnung für die Verwertung des Schuldbriefes erteilt werden. I. Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom 12. Oktober 2005, mitgeteilt am 17. November 2005, erhob C. am 18. November 2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: „Der Rechtsöffnungsentscheid vom 12.10.2005 des Bezirksgerichtspräsidiums Albula im Prozess Nr. 330-2005-90 sei aufzuheben, der in der Betreibung Nr. 20050589 gegen den Zahlungsbefehl vom 4.8.05 am 8.9.05 erhobene Rechtsvorschlag sei zu beseitigen und dem Beschwerdeführer sei die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass eine Verpfändung nicht einzig mit einem Indossament möglich sei, sondern auch mit einer Abtretungserklärung im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB sowie gemäss Art. 900 ZGB mit einer schriftlichen Abfassung des Pfandvertrages und der Übergabe des Schuldbriefes. Des Weiteren bestreite D. die Verpfändung der Schuldbriefe nicht, sondern er behaupte lediglich, dass er zur Verpfändung nicht berechtigt gewesen sei, was sich als reine Schutzbehauptung erweise. Hätte D. die Schuldbriefe nicht verpfänden dürfen, so würde der Wortlaut des Schreibens vom 21. November 2004 von A. ganz anders lauten. Es sei somit mit Urkunden bewiesen oder zumindest glaubhaft gemacht worden, dass D. einerseits zur Verpfändung berechtigt gewesen sei und andererseits eine rechtsgültige Verpfändung sowohl mit einer Abtretungserklärung im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB als auch im Sinne von Art. 900 ZGB erfolgt sei. J. In seiner Stellungnahme vom 1. Dezember 2005 beantragte D. die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung könne auf den Rechtsöffnungsentscheid vom 12. Oktober 2005 verwiesen werden. Zu prüfen sei, ob eine rechtsgültige Verpfändung von Schuldbriefen vorliege. Bei den fraglichen Schuldbriefen handle es sich um Namenschuldbriefe, welche nach Art. 901 Abs. 2 ZGB zu verpfänden seien. Gläubiger der Schuldbriefe sei A., der die Schuldbriefe weder übergeben noch ein Indossament noch eine Abtretungserklärung vorgenommen beziehungsweise ausgestellt habe. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Berechtigung zur Übertragung der Schuldbriefe durch D. fehlen würde, sei richtig.
5 K. Das Bezirksgerichtspräsidium Albula verzichtete unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid mit Schreiben vom 28. November 2005 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidiums in Rechtsöffnungssachen kann gemäss Art. 236 Abs.1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziffer 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVV zum SchKG; BR 220.100) innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten werden und welche Abänderungen beantragt werden (vgl. Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Auf die vorliegend fristund formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss prüft gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Abgestellt wird dabei auf die Entscheidgrundlagen, wie sie bereits dem vorinstanzlichen Richter zur Verfügung standen (vgl. Art. 235 Abs. 2 ZPO). Die Einlage neuer Beweismittel im Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO unzulässig, es sei denn, es handle sich um solche zu prozessualen Fragen oder Rechtsfragen, die von Amtes wegen abzuklären sind. Der Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz hat somit bei der Beurteilung eines Falles von den nämlichen tatsächlichen Voraussetzungen auszugehen wie der Vorderrichter (vgl. PKG 2000 Nr. 14). 3. Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag und somit die Betreibung fortgesetzt werden kann. Das Rechtsöffnungsverfahren hat mit anderen
6 Worten einen rein betreibungsrechtlichen Charakter. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (vgl. PKG 1996 Nr. 24; 1995 Nr. 25). Bei der Betreibung auf Pfandverwertung kann durch den Rechtsvorschlag sowohl die Forderung wie auch das Pfandrecht bestritten werden. Auch wenn sowohl für die Forderung als auch für das Pfandrecht Rechtsvorschlag erhoben wurde, kann der Gläubiger Rechtsöffnung verlangen. Die Betreibung kann hingegen nur fortgesetzt werden, wenn sowohl für die Forderung als auch für das Pfandrecht der Rechtsvorschlag beseitigt wurde (vgl. Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 208 ff.). Für die Rechtsöffnung muss sowohl ein Titel für die Forderung wie auch ein Titel für das Pfandrecht vorgelegt werden. Als Rechtsöffnungstitel für die pfandgesicherte Forderung taugt jede unterschriebene oder in öffentlicher Urkunde festgehaltene Schuldanerkennung. Die in einem Schuldbrief pfandgesicherte Forderung stellt dabei ein ab-straktes Schuldbekenntnis dar, das grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung für die Schuldbriefforderung berechtigt (vgl. Daniel Staehelin, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1-87 SchKG, Basel/Genf/München 1998, N. 167 zu Art. 82 SchKG). Das Papier ist daher ein provisorischer Rechtsöffnungstitel für die Forderung und das Pfandrecht des daraus Berechtigten gegenüber dem daraus Verpflichteten für den darin festgelegten Betrag. Als Schuldbrief ist jede öffentliche Urkunde zu qualifizieren, welche die Anerkennung einer bestimmten Schuld und die Haftung eines Grundstückes als Pfand dafür ausweist. Die Rechtsöffnung ist zu gewähren, wenn der Schuldner nicht Einwendungen, die sich auf den Eintrag im Grundbuch oder auf die Urkunde beziehen oder die ihm persönlich gegen den Gläubiger zustehen, sofort glaubhaft macht (vgl. Art. 872 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) in Verbindung mit Art. 82 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1); Peter Stücheli, a.a.O., S. 377 ff.) Der Richter muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben. Erkennt er, dass es sich nicht um leere Ausflüchte, sondern um ernsthaft vertretbare Gründe handelt, hat er die Rechtsöffnung zu verweigern. Es muss somit nur die Wahrscheinlichkeit bewiesen werden (vgl. BGE 104 Ia 412 sowie PKG 1993 Nr. 21 mit Hinweisen; Daniel Staehelin, a.a.O., N. 87 ff. zu Art. 82 SchKG). Gelingt es dem Schuldner nicht, den Richter von der Glaubhaftigkeit (überwiegende Wahrscheinlichkeit) seiner Behauptung zu überzeugen, so wird die Rechtsöffnung erteilt. 4. a) Gemäss Art. 899 Abs. 1 ZGB können Forderungen und andere Rechte verpfändet werden, wenn sie übertragbar sind. Nach Abs. 2 der genannten Bestim-
7 mung steht das Pfandrecht an Rechten, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist, unter den Bestimmungen über das Faustpfand gemäss Art. 884 ff. ZGB. Als Grundvoraussetzung der Verpfändbarkeit muss das betreffende Recht übertragbar sein. Mit der Verpfändung wird die Forderung auf den Pfandgläubiger übertragen. Im Falle der Nichtbefriedigung kann sich der Gläubiger aus dem Verwertungserlös des Pfandes bezahlt machen (vgl. Jörg Schmid, Sachenrecht, Zürich 1997, N. 1948 ff.). b) Mit der Errichtung eines Pfandrechts an gewöhnlichen Forderungen befasst sich Art. 900 Abs. 1 ZGB. Bei einer Verpfändung von Forderungen mit Schuldschein sind ein schriftlicher Pfandvertrag und die Übergabe des Schuldscheins erforderlich. Der Pfandvertrag ist dabei an die Schriftform gebunden (vgl. Dieter Zobl, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV: Das Sachenrecht, 2. Abteilung, 2. Unterteilband: Art. 888-906 ZGB, 2. Aufl., Bern 1996, N. 54 ff. zu Art. 900 ZGB). Als Schuldschein im Sinne von Art. 900 Abs. 1 ZGB kommen Urkunden in Betracht, die nach der Verkehrsauffassung ein einseitiges Schuldbekenntnis des Drittschuldners enthalten (vgl. Thomas Bauer, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB und Art. 1-61 SchlT ZGB, 2. Aufl., Basel 2003, N. 5 zu Art. 900 ZGB). Der Schuldschein wird somit dem Wertpapier gegenübergestellt und von diesem abgegrenzt und als einseitige schriftliche Schuldanerkennung definiert. Beim Schuldschein handelt es sich somit um kein Wertpapier. Das Pfandrecht entsteht erst mit der Besitzübertragung des Schuldscheins an den Pfandgläubiger. Die Übertragung des Schuldscheins ist unabdingbares Gültigkeitserfordernis für eine Verpfändung (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 61 ff. zu Art. 900 ZGB). Solange die Besitzübertragung nicht stattgefunden hat, ist auch das Pfandrecht noch nicht entstanden. Zur gültigen Begründung des Pfandrechts an Forderungen bedarf es zudem der Verfügungsbefugnis des Verpfänders (vgl. Thomas Bauer, a.a.O., N. 8 zu Art. 900 ZGB). c) Art. 901 ZGB behandelt die Errichtung von Pfandrechten an Forderungen bei Wertpapieren. Demnach sind Inhaberpapiere gemäss Art. 901 Abs. 1 ZGB wie bewegliche Sachen nach den Grundsätzen des Faustpfandprinzips zu verpfänden, während nach Abs. 2 derselben Bestimmung noch zusätzlich ein Indossament beziehungsweise eine Abtretungserklärung erforderlich ist. Des Weiteren bedarf es ebenfalls eines Pfandvertrages, der aber im Gegensatz zu Art. 900 ZGB formlos abgeschlossen werden kann, mit der Verfügungsbefugnis des Verpfänders und der Besitzübertragung bezüglich des Wertpapiers an den Pfandgläubiger. Fehlt die Verfügungsberechtigung des Verpfänders, so scheitert die Verpfändung in der Regel
8 (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 1 f. und N. 51 zu Art. 901 ZGB). Der Schutz des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten ist bei Namenpapieren - mit der Ausnahme des Art. 164 Abs. 2 OR - ausgeschlossen (vgl. Thomas Bauer, a.a.O., N. 8 zu Art. 901 ZGB). Das Gesetz unterteilt die Wertpapiere in Namen-, Inhaber- und Ordrepapiere. Der Schuldbrief stellt bezüglich des darin verbrieften Grundpfandrechtes ein sachenrechtliches Wertpapier dar (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 901 ZGB). Als solches lautet es entweder auf eine bestimmte Person oder auf den Inhaber. Wird eine bestimmte Person als Gläubiger bezeichnet, so beim Namenschuldbrief, liegt ein gesetzliches Ordrepapier vor. Gegenstand des Pfandrechtes an einem Schuldbrief bildet das Wertpapier mit der darin verbrieften Forderung. Der Schuldbrief als solcher und nicht das Grundstück bildet somit Gegenstand des Verwertungsrechtes. Das Pfandrecht ist im Normalfall durch Betreibung auf Faustpfandverwertung geltend zu machen (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 125 ff. zu Art. 901 ZGB). Bei einem Ordrepapier beziehungsweise einem Namenschuldbrief bedarf es gemäss Art. 901 Abs. 2 ZGB, wie bereits erwähnt, neben einem (formlosen) Pfandvertrag und der Verfügungsbefugnis der Übergabe der Urkunde in Verbindung mit einem Indossament oder mit einer Abtretungserklärung. Besitzübertragung und Indossament beziehungsweise Abtretungserklärung müssen für eine wertpapiermässige Verpfändung kumulativ erfüllt sein (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 56 f. zu Art. 900 ZGB). Das Indossament muss dabei auf das Ordrepapier beziehungsweise auf den Namenschuldbrief selber oder auf ein mit ihm verbundenes Blatt gesetzt werden (vgl. BGE 120 IV 278; 81 II 202). Bei einer Verpfändung kommt dem Indossament die Bedeutung einer Verpfändungserklärung zu. Dabei wird dem Pfandgläubiger kein Eigentum am Wertpapier übertragen (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 63 zu Art. 901 ZGB). Als rechtmässiger Inhaber des Papiers gilt, wer sich durch eine ununterbrochene Reihe von Indossamenten ausweisen kann (vgl. Art. 968 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) in Verbindung mit Art. 1006 Abs. 2 OR). Eine auf dem Ordrepapier beziehungsweise auf dem Namenschuldbrief selber enthaltene und als „Abtretung“ bezeichnete Erklärung ist als Indossament zu interpretieren und zeitigt damit wertpapiermässige Wirkungen der Verpfändung (vgl. BGE 120 IV 278). Hingegen vermag eine nicht auf dem Wertpapier selber, sondern auf einer separaten Urkunde angebrachte Abtretungs- oder Verpfändungserklärung keine wertpapiermässige Verpfändung zu bewirken (vgl. BGE 90 II 179). Nach Lehre und Rechtsprechung können Rechte anstatt nach Art. 901 ZGB auch nach Art. 900 ZGB verpfändet werden (vgl. Jörg Schmid, a.a.O., N. 1954; Dieter Zobl, a.a.O., N. 13 zu Art. 900 ZGB; BGE 42 III 286 ff; 81 II 115; bezüglich den Voraussetzungen der nicht-wertpapiermässigen Verpfändung vgl. oben E. 4 b)). Die
9 Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs fällt bei einer Verpfändung von Ordrepapieren ausser betracht (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 111 zu Art. 901 ZGB). d) Vorliegend erhob der Beschwerdegegner nur gegen die Verwertung des Pfandrechtes Rechtsvorschlag, nicht aber auch in Bezug auf die Forderungssumme in der Höhe von Fr. 190'000.-, zumal für diese bereits mit Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom 24. November 2004 provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist. Des Weiteren wurde das Grundverhältnis für die Forderung vom Beschwerdegegner durch schriftlich abgeschlossenen Darlehensvertrag vom 6. August 2003 anerkannt. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, beschränkt sich das Rechtsöffnungsverfahren somit nur auf die Frage, ob provisorische Rechtsöffnung für die Verwertung des Pfandrechtes erteilt werden kann. Gegenstand des Verwertungsbegehrens bildet aber vorliegend kein Schuldschein im Sinne von Art. 900 Abs. 1 ZGB, sondern ein Namenschuldbrief, der zwecks Sicherung eines Darlehens an den Beschwerdeführer ausgehändigt wurde. Wie bereits erwähnt, kann ein Namenschuldbrief zu Eigentum oder zu Faustpfand übergeben werden. Vorliegend wurde der Namenschuldbrief dem Beschwerdeführer nicht zu Eigentum, sondern als Faustpfand zur Sicherung des Darlehens vom Beschwerdegegner übergeben. Des Weiteren ist der am 20. Mai 1999 erstellte Namenschuldbrief Nr. 1999-16 als Ordrepapier und somit als Wertpapier zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die in den vorinstanzlichen Akten enthaltenen Unterlagen einer Abtretungserklärung gleichzusetzen seien und beweisen oder zumindest glaubhaft machen würden, dass eine Verpfändung gemäss Art. 900 ZGB vorliege. Zudem stelle die Empfangsbestätigung ein schriftliches Dokument gemäss Art. 900 ZGB dar. Auch sei eine Verpfändung gemäss Art. 901 ZGB nicht einzig mit einem Indossament, sondern auch mittels einer Abtretungserklärung möglich. Der Beschwerdegegner führt in seiner Stellungnahme aus, dass er zu einer Verpfändung des Namenschuldbriefes an den Beschwerdeführer nicht berechtigt gewesen sei, da nicht er Gläubiger des Schuldbriefes sei, sondern sein Sohn A.. Er erhebt somit sinngemäss eine Einrede im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG. Wie oben ausgeführt, bedarf es für eine gültige Verpfändung eines Namenschuldbriefes gemäss Art. 901 Abs. 2 ZGB neben der Verfügungsbefugnis des Verpfänders auch der Übergabe des Schuldbriefes an den Pfandgläubiger mittels eines Indossaments oder einer Abtretungserklärung, wobei das Indossament auf den Namenschuldbrief selber oder auf ein mit ihm verbundenes Blatt gesetzt werden muss. Eine nicht auf dem Namenschuldbrief selber, sondern auf einer separaten Urkunde angebrachte Abtretungs- oder Verpfändungserklärung vermag hingegen keine wertpapiermäs-
10 sige Verpfändung zu bewirken. Der Nachweis der rechtsgültigen Übertragung des Schuldbriefes und die Erstellung des Pfandrechts obliegt dem Beschwerdeführer. Vorliegend war der Beschwerdegegner am 6. August 2003 nicht zur Verpfändung des Namenschuldbriefes zur Sicherung des Darlehens befugt, da der Schuldbrief bereits am 3. Januar 2002 mittels Indossament auf A. übertragen wurde. Neuer Eigentümer des Papiers ist somit A.. Dem Beschwerdegegner fehlte somit von Anfang an die Verfügungsbefugnis über den Namenschuldbrief und es liegt keine gültige Sicherheit für das zwischen den Parteien abgeschlossene Darlehen vor. Für eine gültige Verpfändung hätte A. den Schuldbrief vorgängig mittels einer Rückzession auf den Beschwerdegegner übertragen oder diesem eine Vollmacht zur Verpfändung erteilen müssen. Eine ausdrückliche Erklärung von A., worin er den Beschwerdegegner ermächtigt hätte, den Schuldbrief zu übertragen beziehungsweise zu verpfänden, liegt nicht bei den Akten. Auch kann keine stillschweigende Bevollmächtigung von A. an den Beschwerdegegner im Sinne einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht gemäss Art. 33 Abs. 3 OR erblickt werden (vgl. dazu PKG 2001, Nr. 21 S. 106 ff.). Abgesehen davon, dass es bei der Anscheinsvollmacht des guten Glaubens des Dritten bedürfte, dieser aber hier nicht zu schützen ist, fehlen auch konktrete Anhaltspunkte für eine Duldungsvollmacht. Jedenfalls lässt sich den Akten nicht klar entnehmen, dass A. vom Auftreten seines Vaters Kenntnis hatte und dagegen nicht einschritt. Insbesondere kann aus der geführten Korrespondenz zwischen A. und dem Beschwerdeführer (vgl. act. 7.2, Fax vom 21. November 2004 und 7.3, Schreiben vom 15. Juli 2005) nicht mit der im vorliegenden summarischen Verfahren erforderlichen Klarheit ein Recht zur Verpfändung beziehungsweise eine Vollmachterteilung für eine Verpfändung oder sogar die Rechtmässigkeit der Verpfändung als solche abgeleitet werden. Auf der Rückseite des eingereichten Namenschuldbriefes Nr. 1999-16 vom 20. Mai 1999 ist eindeutig ersichtlich, dass dieser am 3. Januar 2002 an A. übertragen wurde und der Beschwerdegegner somit nicht mehr über das Papier verfügungsberechtigt war. Dies war für den Beschwerdeführer ohne weiteres erkennbar. Des Weiteren enthält der eingereichte Schuldbrief weder ein auf den Beschwerdeführer lautendes Indossament, noch ist aus den vorliegenden Akten eine Abtretungserklärung an den Beschwerdeführer durch den Beschwerdegegner (mittels Vollmacht) beziehungsweise durch A. ersichtlich. Als weitere Begründung für eine gültige Errichtung des Pfandrechts bringt der Beschwerdeführer vor, dass eine Verpfändung gemäss Art. 900 ZGB „etwas Schriftliches“ bedürfe und die Unterschrift des Verpfänders genüge und dass der Wortlaut der Empfangsbestätigung vom 6. August 2003 nun ein solches Dokument darstelle. Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar wurde der Schuldbrief an den Be-
11 schwerdeführer ausgehändigt, doch kann weder die Darlehensvereinbarung vom 6. August 2003 noch die gleichentags erstellte Empfangsbestätigung als Pfandvertrag und somit als konstitutive Voraussetzung für eine gültige Verpfändung qualifiziert werden. Somit liegt weder eine rechtsgültige Verpfändung des Namenschuldbriefes gemäss Art. 900 Abs. 1 ZGB noch gemäss Art. 901 Abs. 2 ZGB vor. Auch wenn der Namenschuldbrief dem Beschwerdeführer übergeben wurde, konnte mangels Verfügungsbefugnis des Beschwerdegegners über den Schuldbrief kein gültiges Pfandrecht begründet werden. Somit liegt kein gültiger Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG vor und die Vorinstanz hat die provisorische Rechtsöffnung zu Recht nicht erteilt. 5. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. 6. C. bleibt es indessen – zumal es sich beim Rechtsöffnungsverfahren um ein summarisches Verfahren handelt (vgl. Art. 25 Ziffer 2 lit. a SchKG in Verbindung mit Art. 137 ff. ZPO) – unbenommen, mit allen ihm zur Verfügung stehenden Beweismitteln Anerkennungsklage gemäss Art. 79 Abs. 1 SchKG im ordentlichen Zivilverfahren zu erheben. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.- dem Beschwerdeführer auferlegt (vgl. Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35). Auf die Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an den Beschwerdegegner wird vorliegend verzichtet, zumal dieser nicht anwaltlich vertreten ist und ihm kein nennenswerter Aufwand entstanden ist.
12 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: