Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 18. März 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 03 7 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Heinz-Bommer und Lazzarini, Aktuar ad hoc Lardi. —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde des L., Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Josef Brunner, Postfach 156, Poststrasse 3, 7130 Ilanz, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden vom 21. Februar 2003, mitgeteilt am 21. Februar 2003, in Sachen der E . , Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, gegen den Schuldner und Beschwerdeführer, betreffend Konkurseröffnung, hat sich ergeben:
2 A. Mit Eingabe vom 29. Januar 2003 ersuchte die E. das Bezirksgerichtspräsidium Imboden um Eröffnung des Konkurses ohne vorgängige Betreibung über L.. Begründet wurde das Begehren damit, dass gemäss Betreibungsregisterauszug vom 7. Januar 2003 allein die E. im Besitze von fünf Verlustscheinen über den Betrag von Fr. 86´466.20 gegenüber dem Beschwerdeführer sei. Zudem weise der Auszug aus dem Betreibungsregister aus, dass die E. gegen ihn für nicht bezahlte Steuern Betreibungen in der Höhe von Fr. 115´000.-- eingeleitet habe. B. Trotz Einladung zur Vernehmlassung liess sich der Beschwerdeführer zum vorinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen. Die E. ihrerseits verzichtete mit Schreiben vom 4. Februar 2003 auf die Teilnahme an der Konkursverhandlung. Zur Verhandlung am 20. Februar 2003 erschien keine der Parteien. Das Bezirksgerichtspräsidium Imboden hat mit Konkurseröffnungsentscheid gemäss Art. 190 SchKG vom 21. Februar 2003, mitgeteilt am 21. Februar 2003, wie folgt entschieden: „1. Das Gesuch der E. wird gutgeheissen und über L., wird gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG der Konkurs eröffnet. 2. Als Zeitpunkt der Konkurseröffnung wird der Montag, 24. Februar 2003, 12.00h, festgelegt. 3. Das Konkursamt des Bezirks Imboden wird angewiesen, die gesetzlich vorgeschriebenen Massnahmen, insbesondere die Publikation, zu veranlassen. 4. Die Kosten der Konkurseröffnung von Fr. 300.-- gehen zulasten der Konkursmasse und sind vom Konkursamt des Bezirks Imboden ab dem geleisteten Kostenvorschuss innert 30 Tagen dem Bezirksgericht Imboden zu überweisen. Aussergerichtlich hat der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin mit Fr. 200.- - zu entschädigen. 5. (Rechtsmittelbelehrung) 6. (Mitteilung).“ Zur Begründung der dauernden Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG stützt sich das Bezirksgerichtspräsidium insbesondere darauf, dass gegen den Schuldner und Beschwerdeführer neben den von der Beschwerde-
3 gegnerin betriebenen Forderungen sowohl weitere Verlustscheine als auch andere Betreibungen in erheblichem Umfange vorliegen würden. C. Am 20. Februar 2003 bestätigte die X., der E. in einem Faxschreiben die Überweisung von Fr. 25´000.-- zur Begleichung der offenen Steuerschulden. Nachdem L. die Abrechnungen für die Mehrwertsteuer vom 4. Quartal 2000 bis zum 2. Quartal 2002 an die ESTV gesandt hatte, erfolgte eine Korrektur der bisherigen Ermessenseinschätzung und der zuständige Sachbearbeiter teilte mit Schreiben vom 25. Februar 2003 an den Kantonsgerichtsausschuss den Verzicht auf das Konkursbegehren mit. Der Beschwerdeführer liess daraufhin am 3. März 2003 durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gemäss Art. 174 SchKG an den Kantonsgerichtsausschuss erheben und stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Der angefochtene Entscheid und damit die hinsichtlich des Beschwerdeführers ausgesprochene Konkurseröffnung sei aufzuheben. 2. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge plus 7,6% Mehrwertsteuer.“ In der Beschwerdeschrift wurden die Rechtsbegehren damit begründet, dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet habe und die Zahlungsfähigkeit unter anderem durch die Bezahlung der Fr. 25´000.-- an die E. erstellt sei. Im Sinne des Rechtsbegehrens hat der Kantonsgerichtsvizepräsident mit Verfügung vom 13. März 2003, mitgeteilt am 14. März 2003, der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. D. Die Vorinstanz verzichtete in der Vernehmlassung vom 6. März 2003 unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme. Mit Schreiben vom 13. März 2003 bestätigte die E. den Verzicht auf die Durchführung des Konkurses unter dem Vorbehalt, dass ihr im hierseitigen Verfahren keine Kosten auferlegt würden. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
4 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide des Konkursgerichtes steht gemäss Art. 174 SchKG innerhalb von zehn Tagen nach der Konkurseröffnung die Weiterziehung an das obere Gericht offen. Gestützt auf das GVV zum SchKG ist die Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss einzureichen (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 GVV zum SchKG). In der Beschwerdeschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des vorinstanzlichen Entscheides angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Zu Recht hat die Vorinstanz im vorliegenden Falle angenommen, dass der Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnet werden kann, obwohl die in Frage stehenden Forderungen Steuerschulden sind. Art. 43 SchKG findet nämlich nur auf den Konkurs im Rahmen von Art. 39 SchKG Anwendung, während im Falle des Konkurses ohne vorgängige Betreibung Art. 190 SchKG als lex specialis der allgemeinen Bestimmung von Art. 43 SchKG vorgeht. Folglich ist für Steuerforderungen der Konkurs ohne vorgängige Betreibung nicht ausgeschlossen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 5P.378/1990/bm vom 11. Februar 1991). In der Beschwerdeschrift wurde dieser Punkt des angefochtenen Entscheides nicht beanstandet, womit dies auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist. 3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Voraussetzungen des Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt seien und die Konkurseröffnung daher aufzuheben sei. Die Aufhebung der Konkurseröffnung setzt kumulativ voraus, dass der Schuldner einerseits seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und andererseits mit Urkunden beweist, dass die Schuld vollständig getilgt, der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Die Praxis 1/2003, Nr. 8, S. 42 f.). Die Zahlungsfähigkeit gilt als glaubhaft gemacht, falls die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Betriebes nicht verneint werden muss, wenn die Möglichkeit besteht, den Konkurs noch zu verhindern oder falls der Schuldner seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und seine Schulden in absehbarer Zeit abzutragen vermag. An den Nachweis der Zahlungsfähigkeit sind dabei keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Hierzu genügt, dass der Schuldner sich um die Sanierung seiner ungünstigen finanziellen Situation ernsthaft bemüht und mit Gläubigern Abzahlungen vereinbart, die er glaubhaft in der Lage ist, vereinbarungs-
5 gemäss zu leisten (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N 26 zu Art. 174). b) Mit Schreiben vom 25. Februar 2003 verzichtete die E. auf die Durchführung des Konkurses unter dem Vorbehalt, dass sie keine aus dem Beschwerdeverfahren resultierende Kosten zu tragen habe. Dieser Verzicht wurde im Vernehmlassungsschreiben vom 13. März 2003 wiederholt unter Hinweis auf die bisher erfolgte Abschlagszahlung, die Korrektur der Ermessenseinschätzung der Mehrwertsteuer und den vom Schuldner geäusserten Willen, mittels Ratenzahlungen die Restforderung tilgen zu wollen. Der urkundliche Nachweis des Verzichts auf die Durchführung des Konkurses gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist damit erbracht. Gemäss Auszug aus dem Betreibungsregister vom 7. Januar 2003 erfolgten gegen den Beschwerdeführer Betreibungen im Umfang von Fr. 732´401.90 und lagen Verlustscheine im Umfang von Fr. 290´413.60 vor. Die sofortige Bezahlung von Fr. 25´000.-- an die E. nach Ergehen des Entscheides des Konkursrichters sowie die Tilgungsvereinbarung mittels Ratenzahlung und der Verzicht zur Durchführung des Konkurses seitens der ESTV sind Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer seine Zahlungsschwierigkeiten überwunden hat. Darüber hinaus ist nach Auskunft des Rechtsvertreters des Schuldners und Beschwerdeführers davon auszugehen, dass aus dem familiären Umfeld desselben Geld zu erwarten sei. Damit hat der Beschwerdeführer in rechtsgenüglicher Weise seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen, das Konkurserkenntnis aufzuheben und das Verfahren um Eröffnung des Konkurses als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Aufgrund der offenstehenden Forderungen können gewisse Zweifel an der Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht unterdrückt werden. Der Beschwerdeführer muss sich deshalb bewusst sein, dass bei weiteren Konkursbegehren die Zahlungsfähigkeit erneut ernsthaft geprüft werden müsste, und nicht leichthin damit gerechnet werden kann, dass diese wiederum bejaht wird. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden und jene des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden zu Lasten des Beschwerdeführers, da dieser in der Bezahlung der betriebenen Forderungen säumig war und demzufolge das Verfahren um Eröffnung des Konkurses verursacht hat (Art. 48 Geb V SchKG in Verbindung mit Art. 61 Abs.
6 1 Geb V SchKG). Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin ausseramtlich angemessen zu entschädigen (Art. 62 Abs. 1 Geb V SchKG).
7 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Konkurserkenntnis aufgehoben und das Verfahren um Eröffnung des Konkurses als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Kosten des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden von Fr. 300.-- und des Kantonsgerichtsausschusses von Fr. 300.-- gehen zu Lasten von L., welcher die E. ausseramtlich für beide Verfahren mit Fr. 300.-- zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: