Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. Februar 2007 Schriftlich mitgeteilt am: SKA 06 31 Entscheid Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli und Sutter-Ambühl Aktuar Conrad —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde der X S . Versicherungen A G , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Edith Blunschi, Weinbergstrasse 56/58, 8035 Zürich, gegen die Verfügung des Betreibungsamtes Oberengadin vom 06. Dezember 2006, mitgeteilt am 06. Dezember 2006, in Sachen der G . A G , Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Reto Thomas Ruoss, Kreuzstrasse 54, 8032 Zürich, gegen DS., Schuldner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Eric Stern, Beethovenstrasse 24, 8002 Zürich, Dr. AQ., Beschwerdegegner, Rechtsanwalt L., Verwalter/Liquidator und Beschwerdegegner, betreffend Pfändung/Verwertung des Anteils an einer einfachen Gesellschaft; Herausgabe eines Schuldbriefs, hat sich ergeben:
2 A.1. DS., und AQ., bilden eine einfache Gesellschaft gemäss Gesellschaftsvertrag vom 10. November 1988 betreffend Erwerb und Bewirtschaftung eines Teilstücks des in der Gemeinde Of. gelegenen Grundstücks Kat. Nr. 14066 (neue Nr. 14836 nach Abparzellierung). Sie sind als Gesamteigentümer dieses Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Auf dem Grundstück lasten je an 1. Pfandstelle zwei Inhaberschuldbriefe vom 02. Februar 1989 über Fr. 6'706'000.— und Fr. 10'000'000.—. 2. Mitglied der vorgenannten einfachen Gesellschaft war auch die XS. Versicherungen AG (vormals Verein XV.), Zürich, welche im Jahre 2001 vor einem Schiedsgericht mit Sitz in Zürich gegen DS. und AQ. auf Feststellung klagte, dass die einfache Gesellschaft aufgelöst sei, beziehungsweise auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen. Mit Beschluss vom 30. März 2005 schrieb das Schiedsgericht das Schiedsverfahren zufolge Vergleichs als erledigt ab. Gemäss Vergleich schied die XS. Versicherungen AG auf dasselbe Datum hin aus der einfachen Gesellschaft der Parteien vom 9.11.88/24.1.89 aus. Im Vergleich ist weiter vereinbart: "2. Der unbelastete Schuldbrief über CHF 10 Millionen, lastend in gleichen Rechten mit CHF 6,706 Millionen im ersten Rang auf dem Grundstück Kataster Nr. 14836 Gemeinde Of. verbleibt treuhänderisch für die Beklagten zu gesamter Hand bei der Klägerin hinterlegt. Sie gibt ihn heraus entweder gegen gemeinsames übereinstimmendes Begehren der Beklagten 1 und 2 oder gegen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheid oder auf Begehren des zuständigen Betreibungsamtes im Grundstückverwertungsverfahren." B.1. In Vollziehung eines Arrestbefehls des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 29. September 2005, mit der Arrestgläubigerin G. AG, Appenzell, und dem Arrestschuldner DS. für eine Forderung von Fr. 800'000.— nebst Zinsen, arrestierte das Betreibungsamt Oberengadin am 30. September 2005 (Arrest Nr. 205210) den Liquidationsanteil von DS. an der einfachen Gesellschaft zwischen ihm und AQ.. 2. Auf eine Beschwerde von DS. gegen den Arrestvollzug trat der Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Entscheid vom 02. November 2005 nicht ein. Am 07. Oktober 2005 setzte die G. AG den Arrest durch Einleitung der Betreibung fort. Gegen den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 2052670 des Betreibungsamtes Oberengadin liess der Schuldner Rechtsvorschlag erheben. Im Verfahren betreffend definitive Rechtsöff-
3 nung vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Maloja schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach die G. AG ihr Rechtsöffnungsbegehren im Betrag von Fr. 28'747.10 nebst Zinsen zurückzog und DS. es im übersteigenden Betrag anerkannte, worauf der Bezirksgerichtspräsident das Rechtsöffnungsverfahren zufolge Vergleichs entsprechend abschrieb. 3. Am 15. Dezember 2005 stellte die Gläubigerin das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt Oberengadin am 15. Januar 2006 die Pfändung des Liquidationsanteils durch das Betreibungsamt Zürich 1 vollziehen liess. In der Folge machte der Schuldner geltend, er habe im Jahre 2003 seine sämtlichen Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag vom 10. November 1988 an seine Ehefrau DS.-E abgetreten, worauf das Betreibungsamt Oberengadin der Gläubigerin G. AG am 21. März 2006 Frist zur Klage gegen DS.-E auf Aberkennung der Forderung ansetzte. In Erwägung, dass in solchen Fällen kein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist, entsprach das Betreibungsamt Oberengadin mit Verfügung vom 29. März 2006 einem Wiedererwägungsgesuch der Gläubigerin und nahm die Klagefristansetzung ab Recht. 4. Am 31. März 2006 stellte die Gläubigerin das Verwertungsbegehren. Einigungsverhandlungen im Sinne von Art. 9 VVAG (Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen, SR 281.41) kamen nicht zustande. In Übereinstimmung mit den Anträgen aller Beteiligten ordnete die Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 22. August 2006 im Sinne von Art. 132 SchKG/Art. 10 VVAG an, dass die Verwertung durch Auflösung der einfachen Gesellschaft DS./AQ. und Liquidation des Gemeinschaftsvermögens stattzufinden habe. Mit der Verwertung wurde das Betreibungsamt Oberengadin betraut, wobei ihm freigestellt wurde, dafür einen Verwalter einzusetzen. Mit Verfügung vom 02. November 2006 setzte das Betreibungsamt Rechtsanwalt L., Chur, als Verwalter ein und beauftragte ihn mit der Verwertung durch Auflösung der einfachen Gesellschaft und Liquidation des Gemeinschaftsvermögens. C. Auf Betreiben des Verwalters/Liquidators verfügte das Betreibungsamt Oberengadin am 06. Dezember 2006 gegenüber der XS. Versicherungen AG, sie habe den bei ihr treuhänderisch hinterlegten unbelasteten Schuldbrief über Fr. 10 Mio. innert 10 Tagen dem Grundbuchamt Of. einzureichen.
4 D.1. Dagegen führte die XS. Versicherungen AG mit Eingabe vom 28. Dezember 2006 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit den Hauptantrag, es sei die Nichtigkeit der Verfügung des Betreibungsamt Oberengadin vom 06. Dezember 2006 festzustellen, eventualiter sei die betreibungsamtliche Verfügung vom 06. Dezember 2006 aufzuheben. 2. AQ. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, eventualiter sei die Verfügung dahin abzuändern, dass der Schuldbrief dem Betreibungsamt Oberengadin in Verwahrung zu geben sei. 3. Der Schuldner DS. beantragt die Gutheissung der Beschwerde der XS. Versicherungen AG im Sinne ihres Haupt- allenfalls im Sinne ihres Eventualantrages. 4. Der Verwalter/Liquidator L. stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, eventualiter sei die angefochtene Verfügung dahingehend abzuändern, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, den Schuldbrief innert 10 Tagen dem Betreibungsamt Oberengadin zur Verwahrung herauszugeben. 5. Das Betreibungsamt Oberengadin und die Gläubigerin G. AG verzichteten auf eine Vernehmlassung. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Die Beschwerdeführerin ist weder Schuldnerin noch Gläubigerin des gegenständlichen Vollstreckungsverfahrens. Gleichwohl ergibt sich ihre hinreichende Betroffenheit bereits daraus, dass sie Verfügungsadressatin und Besitzerin des herauszugebenden Inhaberpapiers ist. Ausserdem greift die angefochtene Verfügung in ihre Stellung als treuhänderische Depositarin und damit in ihr privatrechtliches Verhältnis zu DS. und AQ. ein. Ihre Beschwer ist jedenfalls gegeben. 2.a. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin geht auf Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung vom 06. Dezember 2006 zufolge offensichtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Oberengadin, die Herausgabe des Schuldbriefes anzuordnen. Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist,
5 haben die Aufsichtsbehörden diesfalls von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung festzustellen (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Unter dem Vorbehalt von hier nicht interessierenden Ausnahmen kann der schwerwiegende Mangel der Nichtigkeit jederzeit, insbesondere ohne Einhaltung der Beschwerdefrist von Art. 17 Abs. 2 SchKG, geltend gemacht werden (BGE 121 III 144 E. 2). Soweit mit ihr Nichtigkeit geltend gemacht wird, ist daher auf die im Übrigen formgerechte, einen Antrag und eine Begründung im Sinne von Art. 22 GVVSchKG enthaltende Beschwerde einzutreten. b. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verwertung eines Grundstücks sei stets durch das Betreibungsamt am Lageort des Grundstücks vorzunehmen, auch wenn das Grundstück ausserhalb des Amtskreises des Betreibungsamtes liege, welches die Betreibung führe. Für derartige Fälle sehe Art. 74 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG, SR 281.42) vor, dass das die Betreibung führende Amt das Betreibungsamt am Lageort mit der Verwertung zu beauftragen habe. Wie Art. 75 VZG unmissverständlich festhalte, stünden dabei dem beauftragten Amt sämtliche mit der Verwertung verbundenen Aufgaben, Pflichten und Kompetenzen zu. Die Kompetenz, den Schuldbrief im Rahmen der Grundstückverwertung herauszuverlangen, liege daher beim Betreibungsamt Of. Anordnungen, die von örtlich und/oder sachlich unzuständigen Vollstreckungsbehörden ausgehen, sind in der Regel nichtig (vgl. Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, N 23, 72-74 zu Art. 22 SchKG). Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Nichtigkeit der Verfügung des Betreibungsamtes Oberengadin und zur sachlichen/örtlichen Zuständigkeit des Betreibungsamtes Of. sind indessen mehrfach irrig. Dass die Betreibung am Arrestort durchzuführen ist, ist unbestritten. Die Pfändung eines Liquidationsanteils ist indessen keine Sach- sondern eine Forderungspfändung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann von der Requisitorialverwertung eines Grundstücks nicht die Rede sein, und es gelangen die Art. 74 ff. VZG vorliegend nicht zur Anwendung. Das fragliche Grundstück, auf welchem der Inhaberschuldbrief lastet, ist zum einen als solches nicht gepfändet (Art. 1 Abs. 1 VVAG), zum anderen ist gemäss Art. 2 VVAG zur Pfändung des Anteilsrechts und dessen Ertrags das Betreibungsamt am Wohnort des Schuldners (hier Arrestort) zuständig, auch wenn sich das Gemeinschaftsvermögen oder Teile desselben (Grundstücke oder Fahrnis) in einem andern Betreibungskreis befinden (Raimond L. Bisang, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 106-108). Die
6 Beschwerdeführerin übersieht grundlegend, dass das im Gesamteigentum von DS. und AQ. stehende Grundstück in der Betreibung gegen den Schuldner DS. als solches weder pfänd- noch verwertbar ist. Von hier nicht zum Tragen kommenden Ausnahmen abgesehen, wäre eine solche Pfändung nichtig, da das Vollstreckungssubstrat offensichtlich nicht (allein) dem Schuldner gehört (Lorandi, a.a.O., N 43 zu Art. 22 SchKG; Bisang, a.a.O., S. 60 ff.). Gegenständlich gelangt nicht ein Grundstück zur Zwangsverwertung, sondern ausschliesslich der Liquidationsanteil an einer einfachen Gesellschaft. Das Grundstück im Gesamteigentum von DS. und AQ. wird nicht zwangsverwertet, sondern nach den privatrechtlichen Regeln über die Auflösung einer einfachen Gesellschaft liquidiert/versilbert. Der in seiner Höhe einstweilen noch unbekannte Teilanspruch des Schuldners daran stellt das Pfändungsobjekt dar. Ein Vermögensgegenstand, der sich im Gesamthandeigentum mehrerer Personen befindet, kann in der Zwangsvollstreckung gegen eine dieser Personen nicht als Gegenstand/Sache gepfändet werden, sondern nur der diesem Schuldner aus der Liquidation des Gesamthandverhältnisses zustehende Erlös. Dessen Anspruch richtet sich gegen die anderen Teilhaber und ist daher vollstreckungsrechtlich als Forderung, und nicht etwa als dingliches Recht, zu qualifizieren. Selbst wenn Grundstücke Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens bilden, hat dies beispielsweise zur Folge, dass die Belegenheit von Nachlassvermögen in der Schweiz keine Zuständigkeit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden zur Verwertung des Liquidationsanspruchs der Erben begründet, wenn der Schuldner und seine Miterben im Ausland wohnen und sich der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland befand (BGE 124 III 508 E. 3b). Die Beschränkung auf die Beschlagnahme des mit einer Forderung gleich zu setzenden Liquidationsanteils gilt nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift selbst dann, wenn es sich um den einzigen Vermögenswert einer Gemeinschaft handelt (Art. 1 Abs. 2, letzter Halbsatz, VVAG). Bei der Pfändung eines solchen Anteils sind daher die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens gar nicht erst einzeln aufzuführen und zu schätzen, und es ist über ein sich darin befindliches Grundstück auch keine Verfügungsbeschränkung im Grundbuch zu veranlassen (Art. 5 Abs. 1 und 2 VVAG). Gegenstand des vollstreckungsrechtlichen Beschlags sind in einem nach VVAG abzuwickelnden Fall nicht die einzelnen Vermögensbestandteile aus denen sich das gemeinschaftliche Vermögen zusammensetzt, sondern eben bloss der anwartschaftliche, im Einzelnen noch festzustellende Anspruch des Pfändungsschuldners auf sein "Auseinandersetzungsguthaben" (vgl. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 23 Rz 65).
7 In der Anordnung der Herausgabe des (unbelasteten) Schuldbriefes liegt im Übrigen auch noch keine privatrechtliche Liquidationshandlung, sondern bloss eine Vorbereitungshandlung (Vorkehr) im Sinne von Art. 12 VVAG. Die Beschwerdeführerin selbst sieht denn auch ein, dass das Grundstück Nr. 14836 "noch weit davon entfernt ist, verwertet zu werden". In diesem Licht ist auch die Auffassung des Schuldners DS., mit der Herausgabe des unbelasteten (Eigentümer)Schuldbriefes würden vollendete Tatsachen im Sinne irreversibler Schäden zum Nachteil der beiden Gesellschafter geschaffen, wenig nachvollziehbar. 3.a. Gemäss den Angaben der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin ist die umstrittene Verfügung vom 06. Dezember 2006 der Beschwerdeführerin "frühestens am 7. Dezember 2006 zugekommen". Unter Hinweis auf Art. 17 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 56 SchKG i.V.m. Art. 63 SchKG wird geltend gemacht, mit Postaufgabe der Beschwerde am 28. Dezember 2006 sei die Beschwerdefrist von 10 Tagen auch dann gewahrt, wenn nicht von Nichtigkeit der Verfügung auszugehen sei, sondern bloss von deren Anfechtbarkeit. Das ist unzutreffend. Die Betreibungsferien gelten für Betreibungshandlungen, worunter Handlungen der Vollstreckungsbehörden zu verstehen sind, die in die Rechtsstellung des Schuldners eingreifen und das Vollstreckungsverfahren in ein vorgerücktes Stadium bringen, indem die Rechtsstellung des Schuldners präjudiziert wird (Thomas Bauer, Basler Kommentar 1998, N 25, 37 zu Art. 56 SchKG; BGE 121 III 88 E. 6c.aa). Die sicherungshalber gegenüber einem Dritten angeordnete Herausgabe des Schuldbriefs greift weder in die Rechtsstellung des Schuldners ein, noch bringt sie den Gläubiger seinem Ziel näher. Die angefochtene Verfügung ist folglich keine Betreibungshandlung in diesem Sinne (vgl. auch BGE 107 III 67 E. 1). Fällt der angefochtene Akt nicht unter die Beschränkung von Art. 56 Ziff. 2 SchKG, findet keine Verlängerung der Beschwerdefrist im Sinne von Art. 63 SchKG statt. Demzufolge ist die 10-tägige Beschwerdefrist von Art. 17 Abs. 2 SchKG nicht eingehalten. Auf das Eventualbegehren der XS. Versicherungen AG ist somit nicht einzutreten. b. Auch bei Rechtzeitigkeit bliebe die Beschwerde erfolglos: aa. Dass ein Nichtigkeitsgrund zufolge Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Oberengadin nicht gegeben ist, wurde bereits dargetan. Da das Betreibungsamt Oberengadin zuständig zum Erlass der angefochtenen Verfügung ist, ist auch kein entsprechender Anfechtungsgrund gegeben.
8 bb. Materiell ist der Beschwerde weiter entgegenzuhalten, dass bei Pfändung von Anteilen an gemeinschaftlichen Vermögen die Eigentümertitel, welche auf den im Gesamteigentum stehenden Liegenschaften errichtet wurden, in analoger Anwendung von Art. 98 Abs. 1 SchKG im Sinne einer Sicherungsmassnahme in Verwahrung zu nehmen sind (vgl. Walder, SchKG-Kommentar, 16. A. Zürich 2002, N 1 zu Art. 5 VVAG; Bisang, a.a.O., S. 116 f.; BGE 91 III 75 E. 4c.bb/cc). Bei gänzlich oder teilweise unbelasteten Titeln gilt es damit zu verhindern, dass die bisher bloss virtuelle Belastung durch Begebung der Titel reell wird und die Gläubiger geschädigt werden (André E. Lebrecht, Basler Kommentar 1998, N 7 zu Art. 98 SchKG; BGE 91 III 75 E 4c.aa). Zur Ablieferung des Titels an das Betreibungsamt sind neben dem Schuldner selbst auch die anderen Anteilinhaber verpflichtet; auch ihnen ist (ebenso wie bei Miteigentum, vgl. dazu BGE 90 III 76 ff.) zu verwehren, eine den Erfolg der Betreibung beeinträchtigende Verfügung über einen solchen Titel zu treffen (BGE 91 III 75 E. 4c.cc). Nebst den Mitanteilhabern sind ferner auch andere Gewahrsamsinhaber verpflichtet, die Inbesitznahme durch das Betreibungsamt zu dulden, selbst wenn sie am entsprechenden Gegenstand ein beschränktes dingliches Recht wie beispielsweise ein Pfandrecht geltend machen (Art. 98 Abs. 4 SchKG; Lebrecht, a.a.O., N 14). Letzteres ist bei der Beschwerdeführerin bezüglich des Inhaberschuldbriefs über 10 Mio. Fr. nicht der Fall. Ist das Betreibungsamt in analoger Anwendung von Art. 98 Abs. 1 SchKG befugt, die Herausgabe des Schuldbriefs durch die XS. Versicherungen AG anzuordnen, konnte es, angesichts von Art. 98 Abs. 3 SchKG, welcher die Verwahrung durch einen Dritten ausdrücklich vorsieht, die Beschwerdeführerin auch auffordern, den Schuldbrief direkt dem Grundbuchamt Of. einzuliefern. cc. Die Beschwerdeführerin macht, wie bereits erwähnt, kein eigenes dingliches Recht am Grundstück oder am Schuldbrief geltend, sondern beruft sich vielmehr darauf, ihre vertraglichen Verpflichtungen als Depositarin gegenüber den einfachen Gesellschaftern DS. und AQ. stünden der Herausgabe des Schuldbriefs entgegen. Die gemäss schiedsgerichtlichem Vergleich vom 30. März 2005 geltenden alternativen Voraussetzungen für seine Herausgabe seien nicht erfüllt, da weder ein gemeinsames übereinstimmendes Begehren von DS. und AQ. vorliege noch ein Begehren des zuständigen Betreibungsamtes im Grundstückverwertungsverfahren noch ein rechtskräftiger gerichtlicher Entscheid, welcher die Beschwerdeführerin zur Herausgabe verpflichten würde.
9 Der Einwand ist von vorneherein unerspriesslich, weil die auf Gesetz beruhende Herausgabepflicht nicht durch private Vereinbarung aufgehoben werden kann. Abgesehen davon ist die Auffassung der Beschwerdeführerin auch unter Berücksichtigung ihrer privatrechtlichen Stellung zu DS. und AQ. aus folgenden Überlegungen unzutreffend: aaa. Im Hinblick auf die Liquidation eines Gemeinschaftsverhältnisses übt der vom Betreibungsamt bezeichnete Verwalter/Liquidator alle dem betriebenen Schuldner zustehenden Rechte aus (Art. 12 VVAG). Er handelt - vergleichbar der Konkursverwaltung für den Konkursiten - diesbezüglich als gesetzlicher Stellvertreter des Schuldners (Bisang, a.a.O., S. 190). Dieselbe Stellung kommt dem Betreibungsamt gestützt auf Art. 6 VVAG bereits vor der Auflösung des Gemeinschaftsverhältnisses zu (Bisang, a.a.O., S. 122). In dieser Stellung kann der Verwalter/Liquidator für den Schuldner gegenüber den Mitanteilhabern, dem Betreibungsamt und auch gegenüber Dritten rechtsverbindliche Erklärungen abgeben. Der Schuldner DS., vertreten durch den Liquidator, und der andere Anteilinhaber haben die übereinstimmende Willenserklärung abgegeben, dass die Verwahrerin den Schuldbrief herauszugeben habe (act. 05.1.47, 05.1.46, 05.1.43). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin sind die im Vergleich vom 30. März 2005 formulierten und Grundlage des Schiedsspruches bildenden Voraussetzungen für die Herausgabe des Inhaberschuldbriefs erfüllt, indem ein übereinstimmendes Begehren der dortigen Beklagten 1 und 2 (hiesiger Schuldner DS. sowie sein Mitgesellschafter AQ.) mit Rechtswirkung für alle 3 am Schiedsverfahren beteiligten Parteien vorliegt. Als gesetzlicher Stellvertreter des Schuldners war und ist der Verwalter berechtigt, anstelle des Schuldners die Herausgabe des Schuldbriefs von der Beschwerdeführerin zu verlangen. Das übereinstimmende Begehren der Hinterleger wurde der Beschwerdeführerin mit der angefochtenen Verfügung des Betreibungsamt Oberengadin mitgeteilt. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin eine unmittelbar auf Vollstreckungsrecht beruhende Herausgabepflicht hat, würde demnach eine Weigerung der Beschwerdeführerin, der betreibungsamtlichen Aufforderung nachzukommen, auch ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Schuldner (DS.) und dem Mitanteilinhaber (AQ.) verletzen. Insoweit geltend gemacht werden will, das gemäss Ziff. 2 des vor dem zürcher Schiedsgericht geschlossenen Vergleichs geforderte "gemeinsame übereinstimmende Begehren [von DS. und AQ.]" gehe nicht aus demselben Dokument her-
10 vor, erscheint die Haltung der Beschwerdeführerin als spitzfindig. Gemäss Vergleich haben die Parteien für diese übereinstimmende Willensäusserung der Deponenten nicht einmal eine besondere Formvorschrift vorgesehen, geschweige denn eine solche "uno actu". bbb. Die Alternativvoraussetzung "Begehren des zuständigen Betreibungsamtes im Grundstückverwertungsverfahren" ist ebenfalls erfüllt. Wie dargelegt ist das Betreibungsamt Oberengadin örtlich und sachlich zuständig. Es handelt sich zwar nicht um ein Grundstückverwertungsverfahren im technischen Sinne, doch ist - jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang - die Verwertung des Anspruchs auf den Liquidationsanteil einem Grundstückverwertungsverfahren sinngemäss gleichzusetzen. ccc. Schliesslich ist festzustellen, dass spätestens mit Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung der Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen auch die weitere Alternativvoraussetzung gemäss Ziff. 2 des schiedsgerichtlichen Vergleichs gegeben ist, wonach die Verwahrerin den unbelasteten Inhaberschuldbrief gegen Vorlage einer "rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung" herauszugeben hat. 4. Zusammenfassend ist die Beschwerde der XS. Versicherungen AG demnach unbegründet. Mit dem Entscheid in der Hauptsache ist der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 36 SchKG zu erteilen, gegenstandslos. 5. Auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung hinweisend, geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass die Einreichung des Schuldbriefs zu Zweck seiner Löschung erfolgen soll. In diesem Zusammenhang macht sie geltend, mit der angefochtenen Verfügung würden wichtige Interessen verletzt, indem die Vorinstanz in einer Art und Weise in die vertragliche Beziehung zwischen ihr und den Gesellschaftern eingegriffen werde, die geeignet sei, zu Schadenersatzforderungen gegen die Beschwerdeführerin zu führen. Würde der Schuldbrief zu Unrecht gelöscht, entstünde mindestens ein Schaden in der Höhe seiner Errichtungskosten. Weitere Schadenersatzforderungen seitens der Eigentümer des Schuldbriefs - aufgrund irgendwelcher, der Beschwerdeführerin nicht bekannten Konstellationen im Innenverhältnis - seien nicht auszuschliessen. a. Im Dispositiv der angefochtenen Verfügung steht zum einen nichts von der Löschung des Schuldbriefs, so dass die Löschung als solche nicht als verfügt
11 zu gelten hat. Darüber ist noch durch den Verwalter/Liquidator respektive die Gesellschafter zu befinden. Andererseits bilden die Erwägungen/Begründungen in der Verfügung nicht Anfechtungsgegenstand. Da es ihre Rechtsstellung nicht berührt, braucht die Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht zu kümmern, zu welchem Zweck die Herausgabe des Schuldbriefs erfolgen soll. Im Übrigen erscheinen die Befürchtungen der Beschwerdeführerin mit Bezug auf ihr privatrechtliches Verhältnis zu DS. und AQ. unbegründet. Gegenüber den Hinterlegern kann sie sich notfalls unter Hinweis auf den amtlichen Herausgabebefehl exculpieren. Es obliegt im Übrigen dem Betreibungsamt beziehungsweise dem Verwalter/Liquidator, die Liquidation der einfachen Gesellschaft unter Berücksichtigung der legitimen Interessen der Gesellschafter, wozu auch die Kostengünstigkeit gehört, durchzuführen. b. Die Bedenken der Beschwerdeführerin, dass ein Vorentscheid für die sofortige Löschung des Schuldbriefs bereits gefallen sei und dieser könnte unter Umständen objektiv schädlich sein, sind allerdings nicht ganz von der Hand zu weisen. Im Dispositiv der angefochtenen Verfügung steht zwar nichts von Löschung des Schuldbriefs, umso weniger verständlich erscheint, dass die Anordnung explizit auf Herausgabe des Schuldbriefs an das Grundbuchamt Of. lautet. Denn Letzteres kann in der Tat nur bedeuten, dass er nach Meinung des Betreibungsamtes ohne Umschweife zu löschen ist. Das Betreibungsamt respektive der Verwalter/Liquidator wären indessen gut beraten, den Schuldbrief an sich selbst herauszuverlangen, das heisst einstweilen nicht dem Grundbuchamt zur Löschung zukommen zu lassen. Dies reicht zum einen als vorläufige Sicherungsmassnahme. Zum anderen ist derzeit nicht auszuschliessen, dass der Schuldbrief - je nach Art der Liquidation - noch benötigt wird, so beispielsweise, um ihn einem Erwerber des Grundstücks zwecks Finanzierung zur Verfügung zu stellen. Ist derzeit nicht sicher, dass der Schuldbrief zu löschen ist, können erhebliche Kosten in der Grössenordnung von rund 36'000 Franken für seine (neue) Errichtung gespart werden (vgl. act. 05.1.45, Schreiben Notariat Of. vom 1. Dezember 2006). Angesichts ihrer Vernehmlassungen und übereinstimmenden Eventualanträge scheinen dies mittlerweile auch der Verwalter/Liquidator L. und der Gesellschafter AQ. eingesehen zu haben. Insoweit kann dem Einwand der Beschwerdeführerin Rechnung getragen werden. Die angefochtene Verfügung ist dementsprechend abzuändern. An der Herausgabepflicht der Beschwerdeführerin ändert dies indessen nichts, so dass es bei der Abweisung ihrer Beschwerde bleibt. 6. Der Verwalter/Liquidator beantragt eine Entscheidung unter gesetzlicher Kostenfolge. Die gesetzliche Kostenfolge besteht darin, dass es keine Kosten
12 gibt. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG dürfen nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift weder Kosten erhoben - vorbehältlich mutwilliger und trölerischer Beschwerdeführung (Art. 20a Abs. 1 Satz 2 SchKG) - noch Verfahrensentschädigungen zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 26 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, GVV zum SchKG).
13 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde der XS. Versicherungen AG wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Oberengadin vom 06. Dezember 2006 wird insoweit abgeändert, als der Schuldbrief dem Betreibungsamt Oberengadin in Verwahrung zu geben ist. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Der Präsident: Der Aktuar: