Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 11. März 2009 Schriftlich mitgeteilt am: SF 08 9 (nicht mündlich eröffnet) Urteil I. Strafkammer Vorsitz Schlenker RichterInnen Brunner, Michael Dürst Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser —————— In der strafrechtlichen Berufung des A., Angeklagter und Berufungskläger, amtlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Federspiel, Lindenstrasse 37, Postfach, 8034 Zürich, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 19. August 2008, mitgeteilt am 24. November 2008, in Sachen gegen den Angeklagten und Berufungskläger, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, hat sich ergeben:
2 A. A. ist I. Staatsangehöriger. Er wurde am 16. April 1967 in J./I. geboren und ist dort zusammen mit drei Schwestern und zwei Brüdern meist bei seinen Eltern aufgewachsen. In I. besuchte er sechs Jahre die Elementarschule und fünf Jahre die High School. In der Folge machte A. sich selbständig und handelte mit Chemikalien zur Herstellung von Kosmetika. Im Jahre 2002 kam er in die Schweiz und stellte hier unter falscher Identität ein Asylgesuch, welches in der Folge abgelehnt wurde. Trotzdem verblieb er zunächst hier, bis er im Oktober 2003 die Schweiz verliess und zurück nach I. ging. Dort verheiratete er sich mit B., die er zuvor während seiner Zeit als Asylbewerber im Durchgangsheim K. in L. kennen gelernt hatte. Im August 2004 kam er zurück in die Schweiz und wohnte zusammen mit seiner Ehefrau zunächst in M. und ab April 2008 in N.. Aufgrund des vorliegenden Strafverfahrens kam es zu Schwierigkeiten zwischen den Ehepartnern und schliesslich zur Trennung. A. verfügt zur Zeit über keinen festen Wohnsitz, er übernachtet jeweils bei verschiedenen Freunden in R. und S.. A. war zunächst selbständigerwerbend und handelte mit Autos und Autoteilen. Sein Einkommen war schwankend. Nach der Trennung von seiner Ehefrau hilft er nun in der Umgebung von R. dabei, Konsumgüter für I. bereit zu stellen und dorthin zu verschicken, wobei er je nach Arbeitsanfall gemäss seinen eigenen Angaben zwischen Fr. 70.-- und Fr. 90.-- pro Tag verdient. Während den Sommermonaten 2005 und 2006 arbeitete A. zudem im Weinbau von C. in O., wo er pro Monat Fr. 3'200.-- brutto verdiente. Sein damaliger Arbeitgeber stellt ihm ein mässiges Zeugnis aus. Unterstützungspflichten hat A. keine. Er besitzt die Jahresaufenthaltsbewilligung. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist A. mit einer Vorstrafe verzeichnet: Am 26. November 2004 verurteilte der Kreispräsident Fünf Dörfer ihn wegen Vergehen gegen das ANAG und das Asylgesetz zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 300.--. A. wurde im vorliegenden Verfahren am 13. Oktober 2007 in M. verhaftet und anschliessend in Untersuchungshaft genommen. Am 5. Dezember 2007 wurde er aus der Untersuchungshaft entlassen. Insgesamt befand er sich 54 Tage in Haft. B. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 20. Mai 2008 wurde A. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 20. Mai 2008 folgender Sachverhalt zu Grunde:
3 „1. In der Zeit von Oktober 2006 bis Oktober 2007 verkaufte A. in L., M. und P. 6 verschiedenen Personen mindestens 382 gr Kokain für total Fr. 23'250.--. Im Einzelnen tätigte der Angeklagte folgende Kokainabgaben: 1.1 Im Zeitraum von April 2007 bis Oktober 2007 verkaufte A. in M. D. unter mehreren Malen und in Portionen à je ca. 10 gr, die er selber abgepackt hatte, total 60 gr Kokain für insgesamt Fr. 3'000.--. 1.2 In der Zeit von Oktober 2006 bis Oktober 2007 verkaufte A. zunächst in L. und später in P. und M. unter verschiedenen Malen und in Portionen zu 10 oder 20 gr E. total 300 gr Kokain für insgesamt Fr. 18'000.--. 1.3 Im Sommer 2007 verkaufte A. F. in M. 1 Kokainkügelchen für Fr. 100.--. 1.4 Unter zwei Malen, nämlich im Juli 2007 sowie am 12. Oktober 2007, und in Portionen zu je 10 gr, verkaufte der Angeklagte G. insgesamt 20 gr für total Fr. 2'000.--. Beide Übergaben erfolgten in M.. 1.5 Irgendwann im 2007 verkaufte der Angeklagte auf der Gasse in M. zwei namentlich nicht bekannten Personen je etwas Kokain für Fr. 70.-- und Fr. 80.--. 2. Am 12. Oktober 2007 fand die Polizei beim Angeklagten in M. 32.63 gr Kokain. Der Angeklagte wollte dieses Kokain bei nächster Gelegenheit verkaufen. 3. Total hat der Angeklagte somit 414 gr Kokaingemisch gehandelt, nämlich 382 gr verkauft und 32 gr zum Zwecke des Weiterverkaufs besessen. Eine Analyse des bei ihm am 12. Oktober 2007 sichergestellten Kokains ergab einen Reinheitsgehalt von 23% bis 27%. Geht man bezüglich sämtlichen 414 gr von diesem Reinheitsgehalt aus, hat A. somit 95.2 gr bis 111.8 gr reines Kokain verkauft oder hiezu Anstalten getroffen. 4. Irgendwann im Verlaufe des Jahres 2007 gab A. E. einmal in M. und einmal in P. je eine geringe Menge Marihuana ab. 5. Die beim Angeklagten sichergestellten 4 Mobiltelefone und 5 SIM-Karten, mit welchen er die Drogengeschäfte tätigte, sowie die Elektrowaage und die 32.63 gr Kokain wurden beschlagnahmt. Ebenso, und zwar als Depositum bzw. Drogenerlös, beschlagnahmt wurden Fr. 34'021.50, die am 12. Oktober 2007 in der Wohnung des Angeklagten sichergestellt wurden und teilweise direkt aus dem Drogenhandel stammen.“ C. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur waren A. in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. Claude Hentz, sowie der Vertreter der Anklage, Untersuchungsrichter lic. iur. Claudio Riedi, anwesend. Der Anklagevertreter stellte und begründete folgende Anträge: „1. A. sei schuldig zu sprechen - der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 lit. a BetmG und - der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG. 2. a) Der bedingte Vollzug der mit Strafmandat vom 26. November 2004 ausgesprochenen 3 Monate Gefängnis sei zu widerrufen und es sei A.
4 zu einer Gesamtstrafe von 36 Monaten, unter bedingtem Aufschub einer Teilstrafe von 18 Monaten, wobei die Probezeit für die bedingte Teilstrafe auf 3 Jahre anzusetzen sei, zu verurteilen. b) Die erstandene Untersuchungshaft von 54 Tagen sei an den zu vollziehenden Teil der Strafe anzurechnen. 3. Die beschlagnahmten 4 Mobiltelefone, die 5 SIM-Karten, die Elektrowaage sowie die Betäubungsmittel (32.63 gr Kokain) seien gestützt auf Art. 69 StGB gerichtlich einzuziehen; die Betäubungsmittel seien zu vernichten. 4. Die sichergestellten Fr. 34'021.50 seien einzuziehen und wie folgt zu verwenden: - Fr. 23'250.00 als Ersatzforderung und - Fr. 10'771.50 als Sicherstellung der Verfahrens- und Vollstreckungskosten ( Art. 73 StPO). 5. Kostenfolge sei die gesetzliche.“ Der amtliche Verteidiger beantragte das Folgende: „1. Herr A. sei der eingeklagten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a und Art. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 2. Herr A. sei mit einer Strafe von 18 Monaten, auf Bewährung ausgesetzt, zu verurteilen. 3. Die Kosten des Verfahrens inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung seien Herrn A. aufzuerlegen. 4. Das bei Herrn A. sichergestellte Geld und das Bussendepositum seien zur Begleichung der Gerichts- und Anwaltskosten heranzuziehen und im Restbetrag Herrn A. herauszugeben.“ D. Mit Urteil vom 19. August 2008, mitgeteilt am 24. November 2008, erkannte das Bezirksgericht Plessur wie folgt: „1. A. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG. 2. Der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 26. November 2004 für die dreimonatige Freiheitsstrafe gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen. 3. A. wird zu einer Gesamtstrafe von 34 Monaten verurteilt. Davon wird der Vollzug von 17 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben. Die erstandene Untersuchungshaft von 54 Tagen ist an die zu vollziehende Freiheitsstrafe anzurechnen. 4. a) Die sichergestellten und mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes M. vom 13. Mai 2008 beschlagnahmten 32.63 gr Kokain sind gestützt auf Art. 69 StGB gerichtlich einzuziehen und zu vernichten. b) Die sichergestellten und mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes M. vom 13. Mai 2008 beschlagnahmten 4 Mobiltelefone (1 Motorola V3, 3 Nokia 1112) einschliesslich der zugehörigen fünf SIM-Karten und die Elektrowaage sind gestützt auf Art. 69 StGB gerichtlich einzuziehen, sofern möglich zu verwerten, ansonsten zu vernichten.
5 5. Die sichergestellten und mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes M. vom 13. Mai 2008 beschlagnahmten CHF 34'021.50 sind einzuziehen. Davon stehen dem Kanton Graubünden gestützt auf Art. 71 StGB CHF 23'100.00 zu. Der Restbetrag von CHF 10'921.50 wird als Depositum verwendet und anteilsmässig an die Verfahrenskosten des Gerichts und der Untersuchungsbehörden angerechnet. 6. Die Kosten des Verfahrens von CHF 20’903.20 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden CHF 10'069.25. Gerichtskosten von CHF 3'000.00 und Honorar der amtlichen Verteidigung von CHF 7'833.95) gehen zu Lasten des Verurteilten. Daran ist das Depositum anzurechnen. Der Angeklagte hat somit innert 30 Tagen seit Zustellung des Urteils auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichts Plessur CHF 9'981.70 zu überweisen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise aus der Gerichtskasse beglichen. Die Kosten der Dolmetscherin über CHF 270.00 gehen zulasten der Gerichtskasse. Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft sowie des Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. Der Verurteilte hat sich daran nach Massgabe von Art. 380 Abs. 2 StGB zu beteiligen. 7. (Rechtsmittelbelehrung). 8. (Mitteilung):“ In seiner Begründung hielt es nach eingehender Würdigung der Beweise fest, A. habe zum einen Art. 19 Ziff. 2 BetmG und zum anderen mehrfach Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt, indem er in der Zeit von Oktober 2006 bis Oktober 2007 insgesamt 413.23 Gramm Kokain zum Zwecke des Verkaufs erworben und davon im Ganzen 380.60 Gramm an vier verschiedene Personen verkauft sowie zweimal Marihuana an eine Drittperson abgegeben habe. Zur Strafzumessung führte es zusammengefasst aus, bei A. handle es sich um einen Zwischenhändler, der nur ausnahmsweise an Endverbraucher geliefert habe. Diese Stellung und die Menge des umgesetzten Kokains liessen sein objektives Verschulden als schwer erscheinen. Das Verhalten von A. wiege umso schwerer, als es nicht durch einen suchtbedingten Beschaffungsdruck motiviert gewesen sei, sondern allein der Aufbesserung der finanziellen Situation gedient habe. Dabei habe A. nach seinen eigenen Aussagen mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Autohändler mehrere zehntausend Franken verdient, die ihm und seiner Ehefrau einen durchaus komfortablen Lebensstandard ermöglicht hätten. Sein Entscheid, trotzdem mit Kokain zu handeln, wiege umso schwerer. Erschwerend wertete das Bezirksgericht auch die Vorstrafe und das Delinquieren während der Probzeit. Bezüglich des Aussageverhaltens hielt es fest, A. habe seine Verkäufe nach langem Leugnen und erst dann zugegeben, als er mit entsprechenden Aussagen der Abnehmer habe konfrontiert werden können. Sein Geständnis lasse daher weder Einsicht noch Reue erkennen und habe auch nicht zur Tataufdeckung beigetragen, weshalb es nicht mindernd angerechnet werden
6 könne. Strafschärfend falle das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die mehrfache Begangenschaft ins Gewicht, Strafmilderungs- und -minderungsgründe lägen keine vor. Es hielt aufgrund des im Plädoyer der Verteidigung enthaltenen Vorhaltes ausdrücklich fest, dass weder die ausländerrechtliche Stellung noch die Herkunft von A. Einfluss auf die Strafhöhe haben würden. In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe sowie der Argumente der Verteidigung erachtete es eine Strafe von 31 Monaten als dem Verschulden von A. als angemessen. Es stellte A. im weiteren bezüglich der Bewährungsaussichten eine eigentliche Schlechtprognose und widerrief den mit Strafmandat vom 26. November 2004 für eine Freiheitsstrafe von drei Monaten gewährten Strafaufschub. Anschliessend fällte es für die von ihm selbst beurteilten Straftaten und die Vorstrafe eine Gesamtstrafe nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB aus, indem es die beiden Strafen kumulierte und A. zu einer Gesamtstrafe von 34 Monaten verurteilte. Für 17 Monate der Gesamtstrafe schob es den Vollzug unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren auf. Die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft rechnete es auf den zu vollziehenden Strafteil von 17 Monaten an. Schliesslich zog es die vom Untersuchungsrichter beschlagnahmten Gegenstände ein und sprach dem Kanton eine Ersatzforderung gemäss Art. 71 StGB in Höhe von Fr. 23’100.-- zu. Den Rest des beschlagnahmten Geldes zog es als Depositum ein und rechnete dies anteilsmässig an die Verfahrenskosten des Gerichts und der Staatsanwaltschaft Graubünden an. E. Gegen dieses Urteil erhob A. mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Ziffer 2 und Ziff. 3 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. Es sei der Angeklagte einerseits deutlich milder und maximal mit 18 Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der erstandenen Haft zu bestrafen; andererseits sei auf den Widerruf des mit Strafmandat des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 26. November 2004 für die dreimonatige Freiheitsstrafe gewährten bedingten Strafvollzugs zu verzichten. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.“ In der Begründung stellte er fest, dass er den erstinstanzlichen Schuldspruch nach Rücksprache mit seinem Anwalt nun vollumfänglich anerkenne und die Berufung sich allein gegen die Strafzumessung richte. Die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe sei eindeutig zu hoch. Weder sei die relevante Menge (jedenfalls im internationalen oder auch nur im interkantonalen Verhältnis) besonders gross noch seine Stellung in der Drogenhierarchie besonders hoch. Es liege keine Bandenoder Gewerbsmässigkeit vor, dies sei auch nicht eingeklagt worden. Er könne daher nicht mit professionellen Dealern verglichen werden, die sich bandenmässig orga-
7 nisierten und mit dem Drogenhandel weit mehr verdienten als er. Schon objektiv sei sein Verschulden daher weniger schlimm, als von der Vorinstanz angenommen. Würden die subjektiven Umstände nicht einfach zu seinen Ungunsten gedeutet, sondern richtig gewürdigt, so werde sein Verschulden noch mehr relativiert. Er sei, ohne selbst grosse kriminelle Energie zu haben, von zwielichtigen Figuren in den Drogenhandel hineingezogen worden, was die Vorinstanz gar nicht würdige. Seine schwierige Vergangenheit und die nicht einfachen persönlichen Verhältnisse seien von der Vorinstanz zu wenig zu seinen Gunsten berücksichtigt worden. Nicht einmal sein Teilgeständnis sei strafmindernd angerechnet worden. Zwischenzeitlich habe er sogar den Schuldspruch der Vorinstanz akzeptiert und sich voll geständig erklärt, was zeige, dass er seine Fehler bereue, und was im Berufungsverfahren weiter strafmindernd berücksichtigt werden müsse. Es erscheine eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten seinem Verschulden angemessen. Die Untersuchungshaft sei voll anzurechnen. Zudem sei die Strafe vollbedingt auszusprechen. Da er keine kriminelle Vorbelastung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB habe, sei die gute Prognose zu vermuten. Bezüglich dem Widerruf schliesslich sei festzustellen, dass dieser gemäss Gesetz nicht zwingend sei. Er habe vielmehr nur zu erfolgen, wenn wegen der erneuten Delinquenz zu erwarten sei, dass der Täter weitere Straftaten begehen werde. Es sei anzunehmen, dass das Strafverfahren und die Untersuchungshaft ihn genügend beeindruckt hätten, so dass er sich künftig wohlverhalten werde. Vom Widerruf sei daher abzusehen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei zudem bei einem Widerruf keine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB zu bilden; diese komme nur in Betracht, wenn die beiden Strafen nicht gleichartig seien. F. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 verzichtete das Bezirksgericht Plessur auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Am 8. Januar 2009 reichte die Staatsanwaltschaft Graubünden ihre Stellungnahme ein. Sie stellte den Antrag, die Berufung kostenfällig abzuweisen. Im weiteren verwies sie auf das angefochtene Urteil und das Plädoyer des Untersuchungsrichters im vorinstanzlichen Verfahren, welches sie zu den Akten gab. Ergänzend führte sie aus, die Vorinstanz habe sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Geständnissen eingehend und auf überzeugende Weise auseinandergesetzt. Es sei auch in der Tat nicht einzusehen, warum ein Angeschuldigter, der im Untersuchungsverfahren vorerst grundsätzlich alles bestreite und erst nach und nach aufgrund von zeitaufwändigen Konfrontationen mit Abnehmern zu gewissen Zugeständnissen bereit sei, dafür in den Genuss einer Strafminderung gelangen sollte. Ähnliches gelte nun auch für die vollständige Anerkennung des vorinstanzlichen Schuldspruches. Das
8 Geständnis in diesem Stadium des Verfahrens nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter lasse weniger auf Einsicht und Reue als vielmehr auf Berechnung schliessen. Werte das Gericht das Geständnis trotzdem strafmindernd, so müsse berücksichtigt werden, dass A. zwischen der mündlichen und der schriftlichen Urteilseröffnung der Vorinstanz wieder straffällig geworden sei. Es habe Ende November 2008 gegen A. erneut ein Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eröffnet werden müssen, in welchem sich A. inzwischen zumindest teilweise geständig zeige. Zutreffend sei jedoch die Feststellung von A., dass gemäss neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Bildung einer Gesamtstrafe beim Widerruf nicht in Betracht falle, wenn die widerrufene Strafe und die neue Strafe gleichartig seien. Auch die Vorinstanz habe nicht eine Gesamtstrafe im engeren Sinne verhängt, sondern vielmehr A. in Kumulation der neuen und der widerrufenen Strafe zu einer Gesamtstrafe von 34 Monaten verurteilt, wovon 17 Monate bedingt ausgesprochen worden seien. Sehe das Kantonsgericht von einer Gesamtstrafe ab und widerrufe aufgrund der ungünstigen Prognose die mit Strafmandat vom 26. November 2004 bedingt ausgesprochene Strafe von drei Monaten Gefängnis, so könne bei einer Freiheitsstrafe von 31 Monaten für die neu zu beurteilenden Taten eine Schlechterstellung von A. gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil nur verhindert werden, indem neben der widerrufenen Strafe noch höchstens 14 Monate Freiheitsstrafe zu vollziehen seien. G. An der Hauptverhandlung vor der I. Strafkammer des Kantonsgerichtes von Graubünden am 11. März 2009 waren A. und sein Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Federspiel, anwesend. Die Anklage wurde mündlich von Staatsanwalt lic. iur. Corsin Capaul vertreten. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Im Rahmen der Befragung bestätigte A., dass er nach dem Urteil der Vorinstanz erneut mit Drogen gehandelt habe. Er führte weiter aus, dass er von seiner Ehefrau getrennt lebe und zur Zeit über keinen festen Wohnsitz verfüge. Er übernachte abwechselnd bei verschiedenen Freunden. Er helfe bei der Bereitstellung und Abfertigung von Konsumgütern für den Transport nach Afrika mit, wobei er je nach Arbeitsanfall zwischen Fr. 70.-und Fr. 90.-- pro Tag verdiene. Er komme für seinen Lebensunterhalt selbst auf. Er habe keinen Kontakt mehr mit der Drogenszene. Der Verteidiger hielt sich in seinem Plädoyer weitgehend an die bereits in der Berufung gemachten Ausführungen. Er betonte insbesondere, dass die erneute, vorübergehende Verhaftung seines Mandanten und das neue Strafverfahren nicht Gegenstand dieses Berufungsverfahrens seien. Sie seien auszuklammern, ansonsten die Unschuldsvermutung verletzt werde. Abschliessend erhielt A. die Gelegenheit zum Schlusswort. Er erklärte, er
9 wolle nicht argumentieren, er wolle Vergebung für das, was er gemacht habe. Das Urteil sei zu viel für ihn, er könne nicht für zehn Monate ins Gefängnis. So etwas werde nicht mehr vorkommen. H. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil, in der Berufungsschrift, im Sachvortrag an der mündlichen Berufungsverhandlung sowie in der persönlichen Befragung von A. wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die I. Strafkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte können der Verurteilte, das Opfer und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides Berufung einlegen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegenden Berufung zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. 2. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass der Strafkammer des Kantonsgerichts als Berufungsinstanz grundsätzlich eine umfassende, uneingeschränkte Kognition - auch mit Bezug auf Ermessensfehler, bei deren Prüfung sie sich aber eine gewisse Zurückhaltung auferlegt - zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO). Sie überprüft das vorinstanzliche Urteil jedoch nur im Rahmen der in der Berufung oder Anschlussberufung gestellten Anträge. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die Strafkammer des Kantonsgerichts in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario), eine Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, M. 1996, S. 375 f.). 3. Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Federspiel hat im Rahmen seines Plädoyers den Antrag gestellt, ihn als amtlichen Verteidiger von A. einzusetzen. Zieht der Angeklagte nicht einen privaten Verteidiger auf eigene Kosten bei, so bestellt ihm der Präsident unter Berücksichtigung berechtigter Wünsche einen amtlichen Verteidiger, wenn die Anklage vor Gericht mündlich vertreten wird, wenn die Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Massnahme im Sinne von Art. 59, Art. 60, Art. 61 und Art. 64 StGB beantragt oder wenn die tatsächliche oder
10 rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt (Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 StPO). Dabei unterscheidet das Gesetz nicht, ob die Freiheitsstrafe bedingt beziehungsweise teilbedingt oder unbedingt beantragt wird. Vorliegend wurde von der Anklage eine Freiheitsstrafe von drei Jahren beantragt und von der Vorinstanz eine solche von insgesamt 34 Monaten zum Urteil erhoben. A. hat mithin gemäss Gesetz Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger. Die beantragte amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Federspiel wird daher bewilligt. 4. Das Kantonsgerichtspräsidium kann gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO eine mündliche Berufungsverhandlung von Amtes wegen oder auf Antrag durchführen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. Auf die Berufungsverhandlung finden unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen die Vorschriften der Strafprozessordnung über das Gerichtsverfahren sinngemäss Anwendung (vgl. Art. 144 Abs. 2 StPO). A. hat in seinem Rechtsbegehren keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung gestellt. Aus der Begründung der Berufung vom 15. Dezember 2008 ergibt sich jedoch gewissermassen nebenbei, dass er eine mündliche Berufungsverhandlung wünscht. Mit der Vorladung zur Berufungsverhandlung vom 11. März 2009 (vgl. Verfügung vom 11. Februar 2009, act. 05) sowie der Durchführung der Berufungsverhandlung selbst wurde diesem Begehren entsprochen. 5. a) In seiner Berufung hält A. ausdrücklich fest, dass er den vorinstanzlichen Schuldspruch vollumfänglich anerkenne. Ebenso führt er aus, dass sich die Berufung nicht gegen den Kostenspruch der Vorinstanz sowie die verfügte Einziehung richte. Der Verteidiger hat dies in seinem Plädoyer vor der I. Strafkammer des Kantonsgerichts explizit bestätigt. Nachdem die Staatsanwaltschaft Graubünden keine Berufung erhoben hat, hat sich die I. Strafkammer des Kantonsgerichts folglich nicht mehr mit dem Schuldspruch, mit der verfügten Einziehung von mehreren Gegenständen und Geldbeträgen sowie mit der Kostenverteilung durch die Vorinstanz zu befassen. Das vorinstanzliche Urteil ist insoweit in Rechtskraft erwachsen. Für das vorliegende Verfahren ist mithin davon auszugehen, dass A. in der Zeit von Oktober 2006 bis Oktober 2007 insgesamt 413.23 Gramm Kokain zum Zwecke des Verkaufs erworben und davon im Ganzen 380.60 Gramm unter mehreren Malen an E., F., D. und G. für total Fr. 23'100.-- verkauft hat. Des weiteren hat er unbestrittenermassen im Jahre 2007 unter zwei Malen Marihuana an E. abgegeben. Mit seinem Verhalten hat A. damit anerkanntermassen sowohl gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG als auch mehrfach gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG verstossen.
11 b) Mit seiner Berufung wendet sich A. jedoch zum einen gegen die Strafzumessung durch die Vorinstanz. Er verlangt eine ganz erheblich tiefere Strafe, die zudem vollbedingt ausgesprochen werden soll. Zum andern fordert er den Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges einer vom Kreispräsidenten Fünf Dörfer mit Strafmandat vom 26. November 2004 ausgesprochenen dreimonatigen Freiheitsstrafe. Die I. Strafkammer des Kantonsgerichts hat mithin im folgenden zunächst zu prüfen, ob die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe dem Verschulden von A. angemessen ist. In einem zweiten Schritt hat sie sich mit der Frage des bedingten beziehungsweise teilbedingten Strafvollzuges zu befassen. Und schliesslich ist über den Widerruf des bedingten Strafvollzuges der Vorstrafe zu entscheiden. 6. Die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sind durch das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 teilweise revidiert worden. Das neue Recht ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. A. hat die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Zeit von Oktober 2006 bis Februar 2007 und somit teilweise vor Inkrafttreten des neuen Rechts verübt. Es stellt sich mithin die Frage, ob im vorliegenden Fall das alte oder das neue Recht Anwendung findet. a) Nach dem neuen Recht wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht (vgl. Art. 2 Abs. 1 StGB). Hat der Täter vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts delinquiert, so wird er nach dem Gesetz beurteilt, das im Zeitpunkt der Tat gegolten hat. Ist jedoch das im Zeitpunkt der Beurteilung geltende neue Gesetz das mildere, so ist dieses anzuwenden (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB alte und neue Fassung). b) Die mehrfachen Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG, nämlich die zweimalige Abgabe von Marihuana an E., fanden allesamt im Jahre 2007 statt (vgl. Schlusseinvernahme vom 9. Mai 2008, act. 1.11, S. 4 oben) und damit nach Inkrafttreten des neuen Rechts. Auf sie ist daher fraglos von vornherein einzig und allein das neue Recht anzuwenden (Art. 2 Abs. 1 StGB). c) Die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG, nämlich der Verkauf von Kokain, erstreckte sich über den Zeitraum von Oktober 2006 bis Oktober 2007. Sie erfolgte damit teilweise vor und teilweise nach Inkrafttreten des neuen Rechts. Es stellt sich nun aber die Frage, ob die vorliegend unter den schweren Fall einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz subsumierten Straftaten als rechtliche Einheit zu behandeln sind und, falls ja, welche Auswirkungen dies auf die Frage des anzuwendenden Rechts hat. Aus der Konzeption des Gesetzes in Art.
12 19 Ziff. 2 BetmG ergibt sich, dass die einzelnen Straftaten, aus denen sich schlussendlich ein schwerer Fall ergibt, nicht (mehr) als einzelne Taten behandelt werden, sondern als Gesamtheit, die den qualifizierten Tatbestand erfüllt. Dies wird besonders in der Strafzumessung ganz deutlich, wo keine Strafschärfung wegen mehrfacher Tatbegehung erfolgt, sobald Art. 19 Ziff. 2 BetmG zur Anwendung gelangt, unbesehen der Frage, wie viele Tathandlungen dazu beigetragen haben, dass der qualifizierte Tatbestand erfüllt worden ist. Zwischen den einzelnen Tathandlungen besteht mithin nicht (mehr) Realkonkurrenz, was zu einer mehrfachen Begehung und damit zu einer Strafschärfung führen würde, sondern die mehreren Tathandlungen werden vom Gesetz als Einheit behandelt, welche als Ganzes den qualifizierten Tatbestand erfüllt. Dasselbe lässt sich aus dem Schuldspruch ableiten, der nicht wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfolgt, es sei denn, der Täter habe in mehreren, von einander unabhängigen und in sich geschlossenen Zeiträumen die Voraussetzungen von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfüllt. Die zur Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 BetmG führenden einzelnen Straftaten bilden somit bereits gemäss Gesetz eine rechtliche Einheit. Das Vorliegen einer rechtlichen Einheit wiederum hat Auswirkungen auf den Entscheid, welches Recht Anwendung finden muss. Denn eine Tat ist nach neuem Recht zu behandeln, wenn sie begangen wurde, nachdem dieses in Kraft getreten ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 StGB). Daran ändert sich nichts, wenn die Handlung nur zum Teil (zum Beispiel bei Dauerdelikten oder eben rechtlichen Einheiten) unter das neue Recht fällt (vgl. dazu auch Popp/Levante, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 2 StGB). Das Gesetz sieht keine Nachwirkung des alten Rechts vor, weshalb eine Tat, die unter dem neuen Recht begangen worden ist, nicht nach dem alten Recht beurteilt werden kann. Da es sich von Gesetzes wegen bei den Tathandlungen, die unter Art. 19 Ziff. 2 BetmG zusammengefasst werden, um eine rechtliche Einheit handelt, muss damit neues Recht auf alle diese Handlungen angewendet werden, sobald zumindest ein Teil davon unter dem neuen Recht begangen worden ist. Eine Trennung der Handlungen in solche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begangen worden sind, und solche, die erst nachher stattgefunden haben, würde im weiteren zu äusserst stossenden Ergebnissen führen. So wäre ein Täter, der sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts delinquiert hat, der dabei zwar insgesamt gesehen den qualifizierten Tatbestand erfüllt hat, jedoch weder mit seinen Handlungen vor noch mit jenen nach dem Inkrafttreten allein die Voraussetzungen eines schweren Falles erfüllt, nach dem Grundtatbestand in Art. 19 Ziff. 1 BetmG mit einer erheblich tieferen Strafdrohung zu beurteilen, während ein Täter, der insgesamt dieselben Voraussetzungen geschaffen hat, der aber am 31. Dezember 2006 zum letzten Mal oder am 1. Januar 2007 zum ersten Mal delinquiert hat, unter den qualifizierten Tat-
13 bestand von Art. 19 Ziff. 2 BetmG mit einer erheblich höheren Strafdrohung fallen würde. Auch dies zeigt deutlich auf, dass die Tathandlungen, die zusammen zur Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG geführt haben, als Einheit zu behandeln sind. Aus dem Gesagten folgt, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorliegend allein nach dem neuen Recht zu beurteilen ist. d) Zusammenfassend ergibt sich, dass sowohl die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG als auch die mehrfache Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG nach neuem Recht zu beurteilen sind. Vorliegend gelangt daher nur das neue Recht zur Anwendung; die Frage des milderen Rechts stellt sich in dieser Konstellation gar nicht. Davon ist bereits die Vorinstanz zu Recht ausgegangen. Im übrigen hat sich die Vorinstanz entgegen den Ausführungen in der Berufung sehr wohl mit dieser Thematik beschäftigt (vorinstanzliches Urteil, S. 7, Ziff. 2). 7. Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung ist zu beachten, dass das Kantonsgericht sein Ermessen zwar an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzt und die Regeln über die Strafzumessung selbständig anwendet. Jedoch steht der Vorinstanz bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren innerhalb des jeweiligen Strafrahmens ein erheblicher Ermessensspielraum zu. In diesen greift das Kantonsgericht nur mit grosser Zurückhaltung ein. Eine Korrektur der Strafzumessung rechtfertigt sich daher in aller Regel nicht schon dann, wenn neben der von der Vorinstanz ausgefällten Strafe auch eine (allenfalls nur unerheblich) mildere Strafe vertretbar wäre, sich aber beide Strafen klar in der Bandbreite der möglichen angemessenen Sanktionen befinden. 8. Die Vorinstanz hat A. für die vorliegend zur Beurteilung stehenden Straftaten explizit zu einer Freiheitsstrafe von 31 Monaten verurteilt. A. verlangt mit seiner Berufung eine deutlich mildere Freiheitsstrafe von maximal 18 Monaten. a) aa) Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Unter dem Begriff des Verschuldens ist das Mass an Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen; der Begriff bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der Straftat (BGE 134 IV 1 E 5.3.3 mit Hinweis) und ist damit das wesentliche Strafzumessungskriterium (BGE 127 IV 101 E 2a). Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
14 Neben dem Verschulden hat der Richter jedoch auch das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen (Art. 47 Abs. 1 StGB). Die Kriterien der Strafzumessung blieben somit anlässlich der Revision weitgehend unverändert (Urteile des Bundesgerichts vom 17. April 2007, 6B_14/2007, E 5, sowie vom 14. Mai 2008, 6B_785/2007, E 2.1; Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jungendstrafrecht, Bern 2006, S. 128; Manhart, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Tag/Hauri, Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, R./St. Gallen 2006, S. 123; Riklin, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Tag/Hauri, a.a.O., S. 78). bb) Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Tat (sogenannte Einsatzstrafe) und erhöht deren Dauer unter Berücksichtigung aller entsprechenden Strafzumessungsgründe angemessen (sogenanntes Asperationsprinzip), wobei es jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen darf. Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage der Strafzumessung im vorliegenden Fall ist somit der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorgesehene Strafrahmen von Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. b) Das Verschulden von A. wiegt sehr schwer. Dabei gibt die Menge der umgesetzten Drogen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 122 IV 299 E 2c; 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher mit Recht, denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf setzt und damit Leben und Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und menschenverachtende Haltung ein und dokumentiert ein bedenkliches Mass an Gleichgültigkeit und mangelnder Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart. Der Richter ist zudem bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des durch die Erfüllung des qualifizierten Tatbestandes erhöhten Strafrahmens verpflichtet zu gewichten, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch von der Menge der Drogen ab (BGE 118 IV 342 E 2b). Die von
15 A. umgesetzte Drogenmenge ist daher ohne Zweifel in die Überlegungen miteinzubeziehen und stellt einen ersten Anhaltspunkt für die Schwere seines Verschuldens dar. Jedoch ist sie nicht das einzige und auch nicht das überwiegende Strafzumessungskriterium. Vielmehr sind alle Umstände, die Rückschlüsse auf das Verschulden erlauben, in die Strafzumessung miteinzubeziehen. Der Verteidiger hat in der Berufung und im Plädoyer viel Wert darauf gelegt, dass die Menge der von A. gehandelten Drogen als solche insgesamt gesehen und vor allem auch im internationalen und interkantonalen Vergleich nicht sehr hoch und deswegen das Verschulden seines Mandanten viel geringer sei, als von der Vorinstanz angenommen. Dem ist entgegen zu halten, dass die Menge der umgesetzten Drogen eben nur ein Element der Strafzumessung ist und dabei weder eine untergeordnete noch eine vorrangige Rolle einnimmt. Die von der Vorinstanz vorgenommene Strafzumessung zeigt denn auch ganz deutlich auf, dass die Gewichtung vieler verschiedener Faktoren zu der schliesslich ausgefällten Strafe geführt hat und nicht die gehandelte Drogenmenge allein. Gerade weil mehrere Kriterien die Strafzumessung bestimmen, führt ein Vergleich allein aufgrund der Drogenmenge nicht dazu, dass die Strafzumessung im einen Urteil als zu hart und im anderen Urteil als zu mild bewertet werden kann. Inwiefern die von der Verteidigung aufgestellte Behauptung bezüglich des internationalen und insbesondere interkantonalen Vergleichs im weiteren überhaupt zutrifft, kann unter diesen Umständen offen gelassen werden. Es sei jedoch festgehalten, dass sie zumindest für den innerkantonalen Vergleich der Erfahrung des Gerichts klarerweise widerspricht. Weiter hat der Verteidiger im mündlichen Vortrag den Umstand bemängelt, dass für dieselbe Straftat in den verschiedenen Kantonen unterschiedlich hohe Strafen ausgesprochen würden. Es sei Aufgabe gerade der oberen kantonalen Gerichte, hier eine Vereinheitlichung anzustreben. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Strafverfolgung gemäss Gesetz grundsätzlich den Kantonen obliegt. Dies birgt das Risiko in sich, dass sich in den Kantonen hinsichtlich der Beurteilung derselben Delikte im Rahmen der Strafzumessung unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln. Dieses Risiko liegt indessen in gewisser Weise in der föderalistischen Struktur des Staates begründet und steht der Verfassung nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat dieses Risiko sogar bewusst in Kauf genommen. Soweit die jeweilige Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (vgl. statt vieler Urteil des Bundesgerichts vom 15. Mai 2006, 6P.33/2006, E 7.2, mit Hinweisen). Insofern kann keine Rede davon sein, dass die oberen kantonalen Gerichte auf eine Vereinheitlichung der kantonalen Praxen hinwirken müss-
16 ten. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, dass eine Vereinheitlichung anzustreben wäre, würde dies nicht zwangsläufig bedeuten, dass die Kantone mit einer strengeren Praxis sich der milderen Praxis anderer Kantone anzuschliessen hätten. Vielmehr könnte auch das genaue Gegenteil gefordert werden, nämlich dass die strengere Praxis zu übernehmen wäre. Dieses Argument der Verteidigung stösst mithin vollkommen ins Leere. Der Verteidiger fügte im mündlichen Vortrag schliesslich sinngemäss noch an, wenn schon für eine gehandelte Menge von 95 g reinem Kokain eine Strafe von mehr als 2 ½ Jahren ausgefällt werde, dann sei eine angemessene Steigerung der Strafe für einen Handel im Kilogrammbereich gar nicht mehr möglich. Der Strafrahmen für einen schweren Fall der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz reicht von einem Jahr Freiheitsstrafe bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe, womit zudem noch eine Geldstrafe verbunden werden kann, deren Summe wiederum zwischen Fr. 1.-- und Fr. 1'080’000.-- liegt. Die von der Vorinstanz für die vorliegend neu zu beurteilenden Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe von 31 Monaten bewegt sich mithin am unteren Ende des Strafrahmens. Es ist damit ohne weiteres und augenscheinlich genügend Spielraum vorhanden, um eine angemessene Strafe für Fälle mit einer weit grösseren gehandelten Menge Drogen festsetzen zu können; dies insbesondere auch unter dem Aspekt, dass die Menge eben immer nur eines von mehreren Strafzumessungskriterien ist. Auch dieses Argument der Verteidigung führt daher nicht zu einer Reduktion der Strafe. Im vorliegenden Fall nun hat A. ausdrücklich anerkannt, dass er insgesamt rund 413 g Kokaingemisch, entsprechend 95 g reinem Kokain, erworben hat, dass er davon ungefähr 380 g Kokaingemisch, entsprechend 87.5 g reinem Kokain, bereits verkauft hat und dass er den Rest später verkaufen wollte (vgl. Plädoyer des Verteidigers, S. 4). Diese Menge entspricht etwa dem 5-fachen der Menge, die nach Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits genügt, um mehr als zwanzig Menschen über einen Zeitraum zu versorgen, der ausreicht, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen (BGE 109 IV 145). A. hat damit eine grosse Menge reinen Betäubungsmittels in Umlauf gesetzt und auf diese Weise eine abstrakte Gefahr für sehr viele Menschen geschaffen, was einen starken kriminellen Willen dokumentiert. Zudem hat er diese Menge innerhalb eines einzigen Jahres erworben und zum grössten Teil wieder veräussert. Geht man von der anerkannten Menge von 380 Gramm verkauftem Kokaingemisch aus, so ist dies leicht erkennbar, hat er so doch im Durchschnitt jeden Tag etwas mehr als ein Gramm Kokaingemisch verkauft. Ganz erheblich erschwerend ins Gewicht fällt die Tatsache, dass A. aus rein geldwerten Motiven gehandelt hat. Er hat in der Untersuchung selbst ausgesagt, dass er durch den Verkauf von Kokain seine finanzielle Situation aufbessern wollte (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 17. Oktober 2007,
17 act. 12.2, S. 2 f.; untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 15. November 2007, act. 12.9, S. 3 oben; untersuchungsrichterliche Schlusseinvernahme vom 9. Mai 2008, act. 1.11, S. 4 unten). Gleichzeitig hat er erklärt, dass er mit dem Handel von Autos und Autoteilen in derselben Zeitspanne mehrere zehntausend Franken Gewinn erzielt habe (vgl. untersuchungsrichterliche Schlusseinvernahme vom 9. Mai 2008, act. 1.11, S. 5 unten; Zusammenstellung der Autoverkäufe, act. 11.15, wobei diesbezüglich festzustellen ist, dass diese nur diejenigen Autoverkäufe enthält, von welchen A. die Belege noch hatte [so seine Aussage anlässlich der untersuchungsrichterlichen Schlusseinvernahme vom 9. Mai 2008, act. 1.11, S. 5 unten]). Dieser geltend gemachte Gewinn hätte es ihm offensichtlich durchaus erlaubt, für seinen Lebensunterhalt in genügender Weise aufzukommen. Seine Motivation entsprang mithin einzig und allein dem Wunsch nach Steigerung seines Lebensstandards und damit vollkommen egoistischen Beweggründen. Dafür nahm er ohne zu zögern in Kauf, dass die Gesundheit anderer Menschen ganz erheblich gefährdet wurde. Dies belegt einen ausgeprägten kriminellen Willen. Im übrigen hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang vollkommen zu Recht darauf hingewiesen, dass A. durch seine Heirat mit einer Schweizerin über ein gesichertes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügte und sich überall und in jedem Beruf hätte engagieren können. Ihm standen somit alle Möglichkeiten offen, um auf legalem Weg ein Auskommen und auch eine Verbesserung seiner Lebenssituation zu erlangen, wenn dies für ihn wichtig war. Dass er trotz dieser überaus komfortablen Ausgangslage auf illegalem Weg sein Ziel zu erreichen suchte, spricht ganz klar und in schwerwiegender Weise gegen ihn. Weiter ist keine irgendwie geartete Notlage ersichtlich, die das Handeln von A. in einem milderen Licht erscheinen lassen könnte. Insbesondere war er selbst nicht drogenabhängig und handelte daher auch nicht unter dem Druck, für seinen Eigenkonsum Drogen beziehungsweise Geld beschaffen zu müssen. Es gilt zudem festzustellen, dass A. entgegen den Ausführungen im Plädoyer nicht von zwielichtigen Gestalten gewissermassen unfreiwillig in den Drogenhandel hineingezogen worden ist. A. hat seinen Einstieg in den Drogenhandel mehrmals und dabei unterschiedlich geschildert. Zunächst hat er erklärt, er habe das Kokain bei einem Mann namens H. gekauft, den er in seiner Zeit als Asylbewerber kennen gelernt habe. H. hätte ihn angerufen, sie hätten geredet und später habe er H. auch getroffen. Bei ihrem Treffen hätten sie wieder geredet und H. habe gesagt, dass er die Schweiz verlassen wolle, aber kein Geld habe. H. habe ihn gefragt, ob er ihn finanziell unterstützen könne. Er sei dann wieder nach Hause gefahren und habe darüber nachgedacht. Nach zwei Tagen habe H. angerufen und nachgefragt und er habe H. gesagt, dass er ihm Geld geben werde, wenn er ihm etwas dafür gebe. H. habe dem zugestimmt. Er sei zu einem Bahnhof nahe Q. gefahren und habe H. getroffen.
18 Dieser habe ihm das Kokain gezeigt. Er habe dies nicht erwartet gehabt, habe es dann aber genommen, weil er wirklich gehofft habe, zu mehr Geld zu kommen (polizeiliche Einvernahme vom 17. Oktober 2007, act. 12.2, S. 2 und insbesondere S. 3). Am 23. Oktober 2007 erklärte A. gegenüber der Polizei, er habe das Kokain von H. erhalten, den er schon länger kenne. Er habe H. im HB R. getroffen, um sich mit ihm zu unterhalten und etwas zu trinken. Einmal habe ihm H. Kokain angeboten, das er verkaufen könne. Er habe dies aber abgelehnt. Schliesslich habe er sich doch überreden lassen und er habe 250 g Kokain übernommen (act. 12.4, S. 1 und 2). Am 30. Oktober 2007 erklärte er in der polizeilichen Einvernahme, er habe H., den er schon in seiner Zeit als Asylbewerber kennen gelernt habe, im März 2007 zufällig im HB R. wieder getroffen. Sie hätten geredet und er hab H. seine Rufnummer gegeben. Sie hätten sich später ein paar Mal wieder gesehen und etwas geredet. H. habe gesagt, dass er die Schweiz verlassen wolle und Geld benötige. H. habe gefragt, ob er ihm etwas Geld geben könne. H. habe auch angeboten, für das Geld Kokain zu geben. Er habe dies anfangs abgelehnt und erklärt, er müsse darüber nachdenken. Er sei dann nach Hause gegangen. Drei oder vier Tage später habe er von H. einen Anruf erhalten und sie hätten sich in R. wieder getroffen. Er habe gerade vorher einen Bus verkauft gehabt und so über Geld verfügt. H. habe Fr. 10'000.-- haben wollen. Er habe H. gesagt, dass er ihm Fr. 7'000.-- geben könne. Sie seien in einen Zug eingestiegen, wo er das Kokain erhalten habe. Sie hätten abgemacht, dass er die restlichen Fr. 3'000.-- H. später geben müsse und dass ihn ein Mann anrufen werde, dem er das Kokain für Fr. 10'000.-- verkaufen könne. Dieser Mann habe sich aber nie gemeldet und es sei ihm bewusst geworden, dass H. nur das Geld habe bekommen wollen (act. 12.6, S. 2 und 3). Gegenüber dem Untersuchungsrichter erklärte er, er hätte die Fr. 3'000.-- behalten können, die Polizei habe ihn falsch verstanden. Er habe bei der Polizei gesagt, dass er das Kokain deshalb gekauft habe, weil er damit Fr. 3'000.-- hätte verdienen können (Einvernahme vom 15. November 2007, act. 12.9, S. 2 f.). Aus diesen Aussagen wird ganz deutlich, dass A. freiwillig und ohne grosses Drängen eines anderen in den Drogenhandel eingestiegen ist, hat er sich doch offenbar Bedenkzeit ausbedungen und sich dann zum Kauf des Kokains entschieden. A. wollte mit den Drogen ganz einfach Geld machen. Es kann daher keine Rede davon sein, A. sei von einem zwielichtigen Dritten in den Drogenhandel hineingezogen worden. Er wusste vielmehr, was er tat, und er hat sich ganz bewusst dafür entschieden. A. hätte ohne Weiteres und mit Leichtigkeit auf den Erwerb und den Verkauf von Drogen verzichten können. Er hätte auf legalem Wege sein Einkommen und einen höheren Lebensstandard sichern können und niemand bedrängte ihn, mit Drogen zu handeln. Sein Entscheid für das Dealen wiegt unter diesen Umständen daher umso schwerer. Weiter straf-
19 erhöhend wirkt die Vorstrafe, auch wenn sie ein anderes Gebiet betrifft, sowie der Umstand, dass A. noch während laufender Probezeit erneut straffällig geworden ist. A. hat sich offensichtlich weder durch das damalige Strafverfahren noch durch die Verurteilung vom 26. November 2004 beeindrucken lassen, was klarerweise gegen ihn spricht. Strafschärfend ist das Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände sowie die mehrfache Begangenschaft bezüglich der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG zu beachten. Der Verteidiger hat in seinem mündlichen Vortrag diesbezüglich ausgeführt, auf eine Strafschärfung wegen mehrfacher Begangenschaft sei zu verzichten oder sie habe zumindest nur sehr gering auszufallen, da A. ansonsten besser wegkommen würde, wenn er nur mit harten Drogen gehandelt hätte. Dieser Überlegung kann nicht zugestimmt werden. Der mehrfache Verkauf von Kokain hat dazu geführt, dass die Grenze zum schweren Fall der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz überschritten worden ist. In diesem Fall werden – wie bereits einlässlich ausgeführt – die einzelnen Straftaten nicht mehr einzeln, sondern als Einheit behandelt und es erfolgt keine Verurteilung wegen mehrfacher Begangenschaft. Der qualifizierte Tatbestand der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist jedoch mit einer erheblich höheren Strafdrohung versehen als der Grundtatbestand der einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit dieser erhöhten Strafdrohung wird auch einer mehrfachen Begangenschaft Rechnung getragen. In diesem Sinne ist nicht einzusehen, weshalb für eine mehrfache Widerhandlung gegen den Grundtatbestand die wiederholte Tatbegehung nicht strafschärfend ins Gewicht fallen sollte. Zutreffend jedoch ist, dass diese Schärfung vorliegend nicht erheblich ausfällt, weil A. E. nach dessen Aussagen jedes Mal nur Marihuana für etwa drei Joints weitergegeben hat (untersuchungsrichterliche Konfronteinvernahme von A. und E. vom 5. Dezember 2007, act. 14.7, S. 5), was einer insgesamt geringen Menge entspricht. Strafminderungs- und Strafmilderungsgründe sind – wie die Vorinstanz bereits festgestellt hat – keine ersichtlich. Der Verteidiger hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, die Vorinstanz habe das teilweise Geständnis von A. zu Unrecht nicht strafmindernd angerechnet. Und nun habe A. im Berufungsverfahren sogar ein vollständiges Geständnis abgelegt, was klar strafmindernd zu beachten sei. Es trifft zwar zu, dass ein Geständnis bei der Analyse des Nachtatverhaltens zugunsten des Täters einbezogen werden kann, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt (BGE 121 IV 202 E 2d/cc). Diese Praxis fusst auf der Überlegung, dass Geständnisse zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen können. Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich demgegenüber aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, namentlich weil der Täter nur auf Grund einer erdrückenden Beweislage
20 oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 2007, 6P.213/2006, E 3.6.3, mit Hinweisen). Wie sich den Akten unschwer entnehmen lässt, hat A. zu Beginn hartnäckig abgestritten, mit Drogen gehandelt zu haben. Erst unter dem Druck des Beweisergebnisses oder wenn er sich durch seine eigenen Aussagen, die nicht zusammen passten, selbst unter Druck gesetzt hatte, war er bereit, nach und nach seine Drogenverkäufe wenigstens teilweise zuzugeben. Er hat jedoch immer nur so viel eingestanden, als ihm nachgewiesen werden konnte beziehungsweise als nötig war, um seine Aussagen einigermassen wieder zusammen zu bringen. Wie der Staatsanwalt in seinem Plädoyer richtigerweise ausgeführt hat, war aus diesem Grund ein aufwändiges Untersuchungsverfahren notwendig, um A. seine Straftaten nachzuweisen. Das teilweise Geständnis, welches A. in der Untersuchung abgelegt hat, hat daher in keiner Weise zur Vereinfachung des Verfahrens beigetragen. Es lässt im weiteren auch nicht auf Reue und Einsicht schliessen, da A. eben immer nur soviel zugegeben hat, als bereits bewiesen war, sei es aufgrund des Beweisergebnisses oder aufgrund seiner eigenen sich widersprechenden Aussagen. Eine Strafminderung aufgrund des teilweisen Geständnisses im Untersuchungsverfahren ist unter diesen Umständen nicht gerechtfertigt. Die Vorinstanz hat daher völlig zu Recht auf eine Strafminderung verzichtet. Sie hat ihren Verzicht im übrigen einlässlich und nachvollziehbar begründet, weshalb diesbezüglich auch auf das vorinstanzliche Urteil verwiesen werden kann. Nun hat A. im Berufungsverfahren den vorinstanzlichen Schuldspruch nicht angefochten und erklärt, er anerkenne diesen jetzt vollumfänglich. Auch diese Anerkennung des Schuldspruchs im Berufungsverfahren vermag jedoch eine Strafminderung nicht zu rechtfertigen. Zum einen vereinfacht sie das Verfahren nur in äusserst geringem Umfang, nämlich insofern, als die I. Strafkammer des Kantonsgerichts den vorinstanzlichen Schuldspruch nicht überprüfen muss. Jedoch muss sich die I. Strafkammer auch im Rahmen der Strafzumessung mit den Handlungen und dem Verhalten von A. vertieft auseinandersetzen. Eine Vereinfachung und Verkürzung des Untersuchungsverfahrens sowie des Verfahrens vor der Vorinstanz ist mit der Anerkennung des Schuldspruchs im Berufungsverfahren von vornherein und augenscheinlich nicht verbunden. Die Vereinfachung des Verfahrens ist daher marginal und fällt kaum ins Gewicht. Im weiteren lässt die Anerkennung des Schuldspruchs vorliegend nicht auf Einsicht und Reue schliessen. Wie der Verteidiger selbst in der Berufung ausgeführt hat, hat A. den Schuldspruch erst nach Rücksprache mit seinem neuen Verteidiger anerkannt. Der Staatsanwalt hat in seinem Plädoyer in diesem Zusammenhang richtigerweise darauf hingewiesen, dass ein solches Vorgehen doch viel eher auf Berechnung hindeutet als auf Reue und Einsicht. Insbesondere aber zeigt das Schlusswort von A.
21 ganz deutlich auf, dass es ihm nicht um Einsicht und Reue ging, sondern allein um ihn selbst. Er hat in seinem Schlusswort zwar zunächst erklärt, er sei nicht hier, um zu argumentieren, er wolle Vergebung für das, was er getan habe. Diese Aussage könnte dahingehend interpretiert werden, dass A. sein Verhalten Leid tut und er erkannt hat, dass er falsch gehandelt hat. Jedoch wird diese Interpretation durch seine gerade anschliessende Aussage verunmöglicht. A. hat nämlich in seinem Schlusswort weiter ausgeführt, das Urteil sei zu viel für ihn, er könne nicht zehn Monate ins Gefängnis gehen. Diese Aussage lässt jegliche Einsicht in die Schwere seiner Verfehlung und deren Auswirkungen auf die Endverbraucher vermissen. Sie zeugt auch nicht von Reue, geht es A. dabei doch einzig und allein um sich selbst. Die Aussage weist darauf hin, dass allein Angst vor der Strafe und damit die Hoffnung auf eine signifikante Strafminderung Motivation für das Geständnis waren. Ebenso belegt sie, dass A. immer noch erhebliche Schwierigkeiten bekundet, die volle Verantwortung für sein Tun zu übernehmen. Unter diesen Umständen aber kann die Anerkennung des vorinstanzlichen Schuldspruchs nicht strafmindernd wirken. Selbst wenn aber eine Strafminderung wegen der Anerkennung des Schuldspruchs der Vorinstanz vorgenommen werden würde, so würde diese aufgrund der gesamten Umstände nur äusserst gering ausfallen. Sie vermöchte daher für sich allein betrachtet einen Eingriff in das weite Ermessen der Vorinstanz nicht zu rechtfertigen. Weiter strafmindernd wirken sollen nach den Ausführungen des Verteidigers die schwierige Vergangenheit und auch die nicht einfachen persönlichen Verhältnisse von A., insbesondere die Eheprobleme. In Bezug auf die Eheprobleme ist festzustellen, dass diese gemäss Aktenlage erst durch das deliktische Verhalten von A. ausgelöst worden sind. Sie vermögen A. daher von vornherein nicht zu entlasten. Weiter haben sich die persönlichen Verhältnisse nicht dermassen schwierig dargestellt, als dass A.s Handeln milder beurteilt werden müsste. A. befand sich durch seine Heirat mit einer Schweizerin vielmehr in einer ausgesprochen komfortablen Situation, indem sein Aufenthaltsrecht gesichert war und er sich überall und in jedem Beruf betätigen konnte. Auch die finanzielle Situation erscheint keineswegs als sehr schwierig, hat A. durch seinen Handel mit Autos und Autoteilen gemäss eigenen Angaben doch mehrere zehntausend Franken Gewinn erzielt. Es ist schlicht nicht ersichtlich, was an seinen persönlichen Verhältnissen unter diesen Umständen entlastend wirken könnte. Dasselbe ist mit Bezug auf die Vergangenheit zu sagen. Dass A. in schwierigen Verhältnissen aufgewachsen wäre oder später als Erwachsener in seiner Heimat in solchen gelebt hätte, ergibt sich aus den Akten nicht. Insbesondere hat A. in der untersuchungsrichterlichen Befragung zur Person vom 9. Mai 2008 nichts dergleichen erwähnt (act. 3.7). Mit Bezug auf seinen Aufenthalt als Asylbewerber in der Schweiz ist zu sagen, dass er unter Angabe eines
22 falschen Namens und einer falschen Nationalität in die Schweiz eingereist ist und ein Asylgesuch gestellt hat, dass er nach der rechtskräftigen Ablehnung seines Asylantrages die Ausreisefrist unbenutzt verstreichen liess, dass er es in der Folge auch unterlassen hat, Ausweispapiere zu beschaffen beziehungsweise seine wahre Identität nachzuweisen oder auch nur preiszugeben, und dass er sich schlussendlich bis zu seiner Ausreise mehrere Monate unberechtigterweise in der Schweiz aufgehalten hat (vgl. Vorakten). A. hat mithin die Schweizerischen Behörden bewusst getäuscht, um für sich einen Vorteil zu erlangen, und er hat sich zudem über längere Zeit illegal in der Schweiz aufgehalten. Schwierigkeiten in dieser Zeit wären seinem eigenen missbräuchlichen Verhalten zuzuschreiben und würden daher von vornherein nicht zu seinen Gunsten wirken. Dass die Regelung des Aufenthalts von A. in der Schweiz nach seiner Heirat schliesslich einige Monate in Anspruch nahm, hängt mit dem Verdacht einer Aufenthaltsehe zusammen, der zuerst ausgeräumt werden musste. Aus dem Gesagten erhellt, dass gemäss Aktenlage nicht von einer schwierigen Vergangenheit gesprochen werden kann. Eine Strafminderung aufgrund der Vergangenheit fällt daher ausser Betracht. Schliesslich hat der Verteidiger im mündlichen Vortrag noch angeführt, es bringe nichts, A. ins Gefängnis zu stecken; wenn er nicht zu seiner Frau zurückkehren könne, werde er die Schweiz sowieso verlassen müssen, dies aufgrund des fremdenpolizeilichen Verfahrens. Ein Vollzug koste nur Geld. Es ist offensichtlich, dass sich das Gericht von solchen Überlegungen nicht leiten lassen kann. Bei der Strafzumessung geht es darum, das Verschulden des Täters zu eruieren und anschliessend eine dem Verschulden angemessene Strafe auszusprechen. Die Kosten des Strafvollzugs spielen dabei absolut keine Rolle. Ebenso wenig aber kann der Umstand, dass A. wegen der Trennung von seiner Ehefrau sein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verlieren kann, ausschlaggebend sein. Es kann zwar je nach den Umständen im Rahmen der Prüfung der Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB) allenfalls berücksichtigt werden, dass eine Freiheitsstrafe von einer gewissen Höhe zu ausländerrechtlichen Konsequenzen führen kann. Da im vorliegenden Fall nun aber ausländerrechtliche Sanktionen offenbar schon aufgrund der Entwicklung im Privatleben von A. höchst wahrscheinlich sind, vermag der Umstand, dass die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen kann, von vornherein keine mindernde Wirkung zu entfalten. Im übrigen wäre auch zu sagen, dass A. sich noch nicht sehr lange in der Schweiz aufhält, dass er hier nicht verwurzelt ist und offenbar auch kaum über ein soziales Netz verfügt und dass er zu seiner Familie und seinen Freunden in seinem Heimatland sehr gute Beziehungen pflegt. Zudem leben die Ehepartner nun bereits seit mehreren Monaten getrennt. Unter diesen Umständen würde der Verlust des Aufenthaltsrechts offensichtlich zu keiner
23 Strafminderung führen. Weitere Argumente für eine Strafminderung bringt der Verteidiger nicht vor. Aus dem Gesagten erhellt, dass vorliegend grundsätzlich keine Strafminderungsgründe gegeben sind, wovon schon die Vorinstanz ausgegangen ist. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe und in Anbetracht der gesamten Umstände gelangt die I. Strafkammer des Kantonsgerichts zum Schluss, dass das Verschulden von A. als sehr schwer bezeichnet werden muss und die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 31 Monaten diesem Verschulden angemessen ist. Dies selbst dann, wenn für die Anerkennung des Schuldspruchs im Berufungsverfahren eine minimale Strafminderung vorgenommen werden würde. Denn auch unter Berücksichtigung einer sehr geringen Strafminderung ist die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe dem noch immer sehr schweren Verschulden zweifellos angemessen (vgl. auch Bundesgericht, Entscheid vom 18. Juni 2001, 6S. 43/2001 in Die Praxis 12/2001 Nr. 197). Die Berufung erweist sich mithin in diesem Punkt als unbegründet und ist diesbezüglich daher abzuweisen. 9. Bei einer Freiheitsstrafe von 31 Monaten stellt sich die Frage des teilbedingten Strafvollzugs (Art. 43 StGB). Da die Vorinstanz jedoch den bedingten Strafvollzug der mit Strafmandat vom 26. November 2004 ausgesprochenen dreimonatigen Freiheitsstrafe widerrufen und anschliessend aus der Vorstrafe und der vorliegend auszufällenden Strafe eine Gesamtstrafe nach Art. 46 StGB gebildet hat, um dann erst bei dieser Gesamtstrafe den teilbedingten Vollzug zu prüfen und auszusprechen, ist auch vorliegend zuerst über die Frage des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs der Vorstrafe sowie über die Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 46 StGB zu entscheiden. a) Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf; es muss in diesem Fall jedoch eine Ersatzmassnahme anordnen (vgl. Art. 46 Abs. 1 StGB). Massgebendes Kriterium für den Widerruf des bedingten Strafvollzuges ist somit die Prognose. Widerrufsgrund ist nicht etwa die Begehung einer neuen Straftat als solche, sondern nur der Rückschluss auf wesentlich geringere als die ursprünglich angenommenen Bewährungsaussichten. Voraussetzung für den Widerruf sind somit kumulativ eine Rückfalltat, wobei eine Übertretung allein nicht genügt, und eine damit verbundene ungünstige Prognose. Bei einer neuen Straftat ohne negative Prognose kommt hingegen Art. 46 Abs. 2 StGB zur Anwendung. Erneute Straffälligkeit ist für sich allein daher kein
24 Widerrufsgrund. Entscheidend ist vielmehr die Prognose (vgl. zum Ganzen Schneider/Garré, Basler Kommentar, N 1, 4 und 16 zu Art. 46 StGB). Verzichtet wurde im neuen Recht im weiteren auf die Ausnahmeregelung von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 aStGB, welche das Absehen vom Widerruf bei begründeter Aussicht auf Bewährung auf leichte Fälle beschränkte. Gemäss neuem Recht ist vielmehr in jedem Fall auf den Widerruf zu verzichten, wenn keine ungünstige Prognose vorliegt, und es sind in diesem Falle Ersatzmassnahmen anzuordnen. Die von der Rechtsprechung zum früheren Recht entwickelte Grenze für einen leichten Fall, die bei drei Monaten Freiheitsstrafe lag, verliert somit unter dem neuen Recht bezüglich der Möglichkeit des Widerrufs ihre Relevanz. Eine Quotenausscheidung in dem Fall, in welchem von mehreren Taten nur einige in der Probezeit begangen worden sind und eine Gesamtstrafe ausgesprochen worden ist, erscheint daher unter dem neuen Recht nicht mehr zwingend erforderlich. Die Schwere der Rückfalltat kann aber auf jeden Fall bei der Prognosestellung Beachtung finden. Für die Prognosestellung wiederum ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen, die Rückschlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Dazu gehören unter anderem die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund, das Bestehen sozialer Bindungen, strafrechtliche Vorbelastungen, Hinweise auf Suchtgefährdung und so weiter. Die persönlichen Verhältnisse sind bis zum Zeitpunkt des Entscheides, also bis zum Urteilsdatum, miteinzubeziehen (BGE 128 IV 193 E 3a, Urteil des Bundesgerichts vom 6. Februar 2006, 6S.6/2006 sowie BGE 134 IV 140 und 241). Dies gilt auch für die Berufungsinstanz. Der Umstand, dass A. in einer neuen gegen ihn angehobenen Strafuntersuchung zugegeben hat, nach dem Urteil der Vorinstanz wieder mit Betäubungsmitteln gehandelt zu haben, ist daher zweifellos in die Prognosestellung miteinzubeziehen. Entgegen den Ausführungen im Plädoyer des Verteidigers wird dadurch die Unschuldsvermutung nicht verletzt. b) Der Kreispräsident Fünf Dörfer hat A. mit Strafmandat vom 26. November 2004 zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Er hat ihm im weiteren den bedingten Strafvollzug gewährt unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Die Probezeit begann mit der Eröffnung des Strafmandates zu laufen, wobei dies auch schriftlich erfolgen kann (vgl. Schneider/Garré, a.a.O., N 5 zu Art. 44 StGB, mit Hinweisen). Das Strafmandat wurde nicht mündlich eröffnet. Wann es aber A. schriftlich konkret zugestellt worden ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Zu Gunsten von A. geht die I. Strafkammer davon aus, dass das Strafmandat noch am 26. November 2004 verschickt und ihm am 27. November 2006 ausgehändigt worden ist. Die Probezeit begann damit am 27. November 2004 zu laufen und endete
25 am 26. November 2006. A. hat in der Zeit von Oktober 2006 bis Oktober 2007 mit Kokain gehandelt. Damit fällt ein Teil seiner Taten in die Probezeit. Aus den Akten ergibt sich, dass die Kokainverkäufe an D. und F. im Jahre 2007 erfolgten und somit nicht mehr während der Probezeit. Dasselbe ist für die Abgabe von Marihuana an E. zu sagen. In die Probezeit fällt jedoch ein Teil der Kokainverkäufe an E.. Dieser hat ausgesagt, er habe ab Oktober 2006 bis Oktober 2007 etwa alle zwei bis drei Wochen meist 10 g Kokain, selten 20 g Kokain, bei A. gekauft (vgl. Dossier 14). In der Zeit von Oktober 2006 bis zum 26. November 2006 hat A. an E. somit in etwa zwei bis drei Malen ungefähr 20 bis 30 g Kokain verkauft. Bei einem Reinheitsgrad von zumindest 23% (vgl. act. 11.13) hat A. in dieser Zeit mithin wenigstens 4.5 g reines Kokain verkauft. Seine Handlungen in der Probzeit erfüllten damit den Tatbestand der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz noch nicht, jedoch sind sie auf jeden Fall als einfach Widerhandlungen zu qualifizieren und damit als Vergehen (vgl. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 StGB). Es ist mithin eine Rückfalltat gegeben. Bezüglich der Prognose wiederum ist festzustellen, dass diese insgesamt gesehen schlecht ausfällt. Ganz erheblich fällt dabei ins Gewicht, dass A. nur etwa zwei Monate nach der Verurteilung durch die Vorinstanz erneut mit Kokain gehandelt hat, hat er doch in einem neu eröffneten Strafverfahren zugegeben, im November 2008 unter drei Malen insgesamt etwa 20 g Kokain verkauft zu haben (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 18. Dezember 2008, S. 2). Es handelt sich mithin bei den neuen Straftaten nicht um Bagatellen. A. hat sich weder durch das Strafmandat vom 26. November 2004, noch durch das vorliegende Strafverfahren oder durch das Urteil der Vorinstanz, das ihm den Vollzug eines Teils der ausgesprochenen Strafe auferlegt hat, beeindrucken und von Straftaten abhalten lassen. Es ist offensichtlich, dass A. keine Lehren aus dem Strafmandat und aus der Verurteilung durch die Vorinstanz gezogen hat. Er hat sich in diesem Sinne als ausserordentlich uneinsichtig und unbelehrbar erwiesen und scheint seine Verfehlungen überhaupt auf die leichte Schulter zu nehmen. Seine erneute Delinquenz nur kürzeste Zeit nach der Verurteilung durch die Vorinstanz belegt zudem eindrücklich, dass er nicht gewillt ist, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten, und dass er die bestehenden Gesetze in der Schweiz, die ihm aufgrund seiner Verurteilung bestens bekannt waren, nicht respektieren will. Kommt hinzu, dass A. im Rahmen des vorliegenden Strafverfahrens 54 Tage in Polizei- und Untersuchungshaft war. Auch diese Zeit hat ihn offensichtlich nicht wirklich beeindruckt, vergingen zwischen seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 5. Dezember 2007 und seiner erneuten Delinquenz im November 2008 doch nur gerade etwa elf Monate. Dies überrascht umso mehr und sagt viel über den Charakter von A. aus, als er in den Einvernahmen die Untersuchungshaft
26 als für ihn äusserst schwierig und belastend beschrieben hat. Trotzdem hat ihn diese Erfahrung nicht von weiterer Delinquenz abgehalten. Dies spricht im weiteren klar dagegen, dass der teilweise unbedingte Strafvollzug der in diesem Verfahren ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 31 Monaten an der Prognosestellung etwas ändern könnte. Wenn die nach seinen Aussagen äusserst belastende Untersuchungshaft von beinahe zwei Monaten A. nicht dauerhaft von weiterer Delinquenz abzuhalten vermochte, so vermag auch ein längerer unbedingter Strafvollzug die Prognose gar nicht oder höchstens leicht positiv zu beeinflussen, was die ansonsten negativen Aussichten jedoch in keiner Weise aufwiegen kann. Im weiteren ist in die Prognosestellung miteinzubeziehen, dass A. zur Zeit über keinen festen Wohnsitz verfügt, sondern abwechselnd bei Bekannten übernachtet, dass er keine feste Arbeitsstelle hat, die ihm ein geregeltes Einkommen garantieren würde, und dass er schliesslich in der Schweiz offenbar nur über ein sehr begrenztes soziales Netz verfügt und kaum integriert ist. Alle diese Faktoren sprechen klar und unzweifelhaft für eine ungünstige Prognose. Dabei übersieht die I. Strafkammer des Kantonsgerichts auch nicht, dass die Delinquenz erst gegen Ende der Probezeit stattgefunden hat. Jedoch ist diesbezüglich zu sagen, dass A. noch während der Probezeit mit 20 bis 30 g Kokain und damit mit einer nicht so geringen Drogenmenge gehandelt hat. Er war auch in jenem Zeitpunkt nicht süchtig, verfügte über ein gesichertes Aufenthaltsrecht, konnte sich in jedem Beruf und überall betätigen und verdiente nach eigenen Angaben durch seinen Auto- und Autoteilehandel genügend für seinen Lebensunterhalt. Seine Motivation war daher auch in jenem Zeitpunkt eine einzig und allein finanzielle, was seine vollkommen egoistischen Beweggründe deutlich aufzeigt. In Würdigung sämtlicher Umstände gelangt die I. Strafkammer des Kantonsgerichts zum Schluss, dass A. eine ungünstige Prognose gestellt werden muss. Der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 26. November 2004 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Freiheitsstrafe von drei Monaten ist daher zu widerrufen und die Strafe ist zu vollziehen. Davon ist bereits die Vorinstanz ausgegangen. Die Berufung erweist sich auch in dieser Hinsicht somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. 10. Nachdem der von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil ausgesprochene Widerruf des mit Strafmandat des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 26. November 2004 gewährten bedingten Strafvollzuges für eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bestätigt worden ist, ist im weiteren zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht aus der widerrufenen und der neu auszusprechenden Strafe eine Gesamtstrafe nach Art. 46 Abs. 1 StGB gebildet hat. – Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere
27 Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Es kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden (vgl. Art. 46 Abs. 1 StGB). Das Bundesgericht hat in BGE 134 IV 241 E 4.4, bestätigt im Urteil 6B_242/2008 vom 24. September 2008, E 2.2.7, festgestellt, dass das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung fakultativ sei. Es finde nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift nur Anwendung, wenn die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig seien und daher das Gericht die Art der Vorstrafe ändere. Vorliegend besteht sowohl die bedingte Vorstrafe als auch die neue Strafe aus einer Freiheitsstrafe. Die beiden Strafen sind somit gleichartig. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist unter diesen Umständen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht möglich. Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht aus der widerrufenen Strafe und der neuen Strafe eine Gesamtstrafe gemäss Art. 49 StGB gebildet. Diesbezüglich erweist sich die Berufung daher als begründet. Lediglich nebenbei sei erwähnt, dass die Vorinstanz die Gesamtstrafe, so denn eine solche möglich gewesen wäre, nicht korrekt gebildet hätte. Art. 49 StGB geht nämlich vom Asperationsprinzip aus, wonach die Strafe für die schwerste Tat festgesetzt und anschliessend angemessen erhöht wird. Die Vorinstanz hat jedoch die neu auszusprechende Strafe festgesetzt und die Vorstrafe anschliessend einfach dazu gezählt, also die beiden Strafen kumuliert. Dies entspräche nicht den gesetzlichen Vorgaben von Art. 49 StGB. 11. In einem letzten Schritt ist nun noch die Frage des teilbedingten Strafvollzuges bezüglich der neu auszusprechenden Freiheitsstrafe von 31 Monaten zu beantworten. a) Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (vgl. Art. 43 Abs. 1 StGB). Die teilbedingte Strafe setzt wie die vollbedingte das Fehlen einer ungünstigen Prognose voraus. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus Sinn und Zweck der Bestimmung. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss der Vollzug zumindest eines Teils der Strafe bedingt aufgeschoben werden. Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E 5.3.1). Wenn das Gericht auf eine teilbedingte Strafe erkennt, hat es im Zeitpunkt des Urteils den zu vollziehenden und den aufgeschobenen Strafteil festzusetzen. Dabei muss sowohl der zu vollziehende als auch der aufgeschobene Strafteil zumindest sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf schliesslich die Hälfte
28 der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung der Teile im pflichtgemässen Ermessen des Richters. Als Bemessungsgrundregel ist das „Verschulden“ zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld andererseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat ist, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der ungedingt vollziehbare Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E 5.6). Für die Prognosestellung hat das Gericht auch bei der Frage des teilbedingten Strafvollzuges die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides zu beachten. b) Bezüglich der Prognosestellung ist auf das bereits zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges der Vorstrafe Gesagte zu verweisen. Faktoren, die für die Frage des teilbedingten Strafvollzuges ein Abweichen von dieser Prognosestellung verlangen würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere spricht der Umstand, dass der bedingte Strafvollzug der Vorstrafe widerrufen worden und die dreimonatige Vorstrafe somit zu vollziehen ist, nicht gegen eine ungünstige Prognose. Auch in diesem Zusammenhang ist nämlich festzustellen, dass die im vorliegenden Strafverfahren erstandene Untersuchungshaft von 54 Tagen, mithin beinahe zwei Monate, A. nicht davon abgehalten hat, nur etwa elf Monate später erneut nicht unerheblich straffällig zu werden. Es ist daher nicht zu erwarten, dass der Vollzug der dreimonatigen Vorstrafe das Verhalten von A. genügend positiv beeinflussen würde, um die vielen negativen Elemente auszugleichen, so dass von einer nicht ungünstigen Prognose ausgegangen werden könnte. Daran vermögen auch seine Beteuerungen, er habe sich geändert und es werde nie mehr vorkommen, dass er Drogen verkaufe, nichts zu ändern. Wie dem vorinstanzlichen Urteil zu entnehmen ist, hat er bereits in der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz versichert, dass er seine Taten bereue und in Zukunft mit keinen Drogen mehr handeln werde (vorinstanzliches Urteil, S. 5 f. und S. 34). Es hat sich nun aber gezeigt, dass er nur etwa 2 ½ Monate nach der Hauptverhandlung wieder mit Kokain gehandelt hat und zwar in nicht geringem Umfang, hat er gemäss Einvernahmeprotokoll doch eingestanden, im Monat November 2008 etwa 20 g Kokain verkauft zu haben (vgl. Einvernahmeprotokoll der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 18. Dezember 2008, S. 2 oben). Seinen erneuten Beteuerungen kommt unter diesen Umständen nur ausgesprochen wenig Überzeugungskraft zu. Sie vermögen – auch zusammen mit der Wirkung des Vollzugs der Vorstrafe – die Prognose neben all den bestehen-
29 den und bereits bei der Frage des Widerrufs der Vorstrafe aufgezählten negativen Komponenten in keinem Fall als nicht ungünstige erscheinen zu lassen. Damit ist mit der Vorinstanz A. eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen. Dies wiederum hätte zur Folge, dass der teilbedingte Vollzug nicht gewährt werden könnte, denn bei einer schlechten Prognose ist auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E 4.2.2 und 5.3.1, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 2008, 6B_538/2007, E 3.1.2 und 3.1.3). Wenn die Vorinstanz daher ausdrücklich zu einer eigentlichen Schlechtprognose gelangt ist (vgl. angefochtenes Urteil, S. 36, Ziff. 7b), hätte sie A. den teilbedingten Strafvollzug nicht gewähren dürfen. Sie führt in der weiteren Begründung diesbezüglich an, da A. in der Vergangenheit noch nie eine Freiheitsstrafe habe verbüssen müssen und sich einzig 54 Tage in Untersuchungshaft befunden habe, könne nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass ihm eine längere Freiheitsstrafe das Unrecht seiner Taten vor Augen führen und einen grundlegenden Gesinnungswandel bewirken könne. In diesem Sinne werde A. der teilbedingte Strafvollzug gewährt. Damit hat die Vorinstanz die Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges trotz Schlechtprognose mit der Warnwirkung des zwingenden Vollzugs eines Teils der Strafe begründet. Dies ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zulässig. In seinem Urteil 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 hat das Bundesgericht in Erwägung 3.2.1 in fine ausdrücklich festgestellt, dass bei Freiheitsstrafen in der Höhe von zwei bis drei Jahren der teilbedingte Vollzug an Stelle des ansonsten einzig möglichen unbedingten Vollzuges überhaupt nur zulässig sei, wenn schon unabhängig von der Warnwirkung des zwingenden Vollzugs eines Teils der Strafe die Prognose nicht ungünstig sei. Die Vorinstanz hätte daher den teilbedingten Strafvollzug verweigern müssen, weil sie zu einer eigentlichen Schlechtprognose gelangt war. Da nun aber vorliegend einzig A. Berufung erhoben hat, darf das Urteil nicht zu seinen Ungunsten geändert werden (Verbot der reformatio in peius, Art. 146 Abs. 1 StPO). Es ist ihm damit auch im vorliegenden Verfahren der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren. Aufgrund der Schlechtprognose hat der vollziehbare Strafteil jedoch grundsätzlich das gesetzlich zulässige Mass vollständig auszuschöpfen. Wie bereits ausgeführt, darf der unbedingt vollziehbare Strafteil höchstens die Hälfte der ausgesprochenen Strafe ausmachen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Bei 31 Monaten Freiheitsstrafe entspräche dies mithin 15 Monaten und 15 Tagen Freiheitsstrafe. Zusammen mit der für vollziehbar erklärten Vorstrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe ergäben sich somit insgesamt 18 Monate und 15 Tage Freiheitsstrafe, die unbedingt ausgesprochen werden müssten. Dies aber würde eine Verschlechterung des Urteils für A. bedeuten, nachdem die Vorinstanz insgesamt nur 17 Monate Freiheitsstrafe für unbedingt vollziehbar erklärt hat. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius kann daher auch
30 im Berufungsverfahren höchstens eine Freiheitsstrafe von insgesamt 17 Monaten für unbedingt vollziehbar erklärt werden. Dabei müssen diese 17 Monate sowohl den nun angeordneten Vollzug der Vorstrafe als auch den zu vollziehenden Strafteil der neuen Strafe umfassen. Nachdem die nun vollziehbare Vorstrafe drei Monate Freiheitsstrafe beträgt, ist daher der vollziehbare Teil der neuen Strafe auf höchstens 14 Monate Freiheitsstrafe begrenzt. Wie bereits festgestellt, ist aufgrund der Schlechtprognose der gesetzlich mögliche Rahmen für den unbedingt auszufällenden Strafteil vollständig auszuschöpfen, so dass von der im vorliegenden Verfahren ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 31 Monaten gerade die höchstens möglichen 14 Monate für unbedingt vollziehbar erklärt werden müssen. Damit ist A. für die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Straftaten mit einer Freiheitsstrafe von 31 Monaten zu bestrafen. 14 Monate dieser Strafe sind zu vollziehen, während der Vollzug von 17 Monaten der Strafe aufgeschoben werden kann. A. hat sich in seiner Berufung zu der von der Vorinstanz ausgesprochenen Probezeit von drei Jahren nicht geäussert. Aufgrund der Schlechtprognose rechtfertigt sich die Höhe der Probezeit ohne weiteres, es wäre sogar eine Probezeit von fünf Jahren noch als angemessen anzusehen gewesen. Wegen des Verbots der reformatio in peius hat es jedoch bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Probezeit von drei Jahren sein Bewenden. Schliesslich ist die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft von 54 Tagen auf den zu vollziehenden Strafteil anzurechnen (Art. 51 StGB). Davon ist bereits die Vorinstanz ausgegangen und auch A. hat die Anrechnung der erstandenen Haft in sein Rechtsbegehren aufgenommen. Die grundsätzliche Anrechnung der Polizei- und Untersuchungshaft war mithin nicht mehr umstritten. 12. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass das vorinstanzliche Urteil bezüglich der Strafzumessung, bezüglich des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges der mit Strafmandat vom 26. November 2004 ausgesprochenen dreimonatigen Freiheitsstrafe sowie bezüglich der Anrechung der Polizei- und Untersuchungshaft zu bestätigen ist. Jedoch ist das angefochtene Urteil insofern zu korrigieren, als es davon ausgeht, es sei aus der vorliegend auszusprechenden Strafe und der nun vollziehbar erklärten Vorstrafe eine Gesamtstrafe zu bilden. Da die beiden Strafen gleichartig sind, kann keine Gesamtstrafe gebildet werden, was wiederum in diesem Sinne Auswirkungen zeitigt, als der unbedingt vollziehbare Strafteil der neuen Strafe konkret bestimmt werden muss unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in peius und der nun vollziehbaren Vorstrafe. Insgesamt gesehen ändern diese Korrekturen jedoch nichts daran, dass A. zu einer Freiheitsstrafe von 31 Monaten verurteilt werden muss, dass 14 Monate dieser Freiheitsstrafe unbedingt auszusprechen sind, dass der bedingte Strafvollzug der dreimonatigen Vorstrafe widerrufen
31 werden muss und die Vorstrafe zu vollziehen ist und dass mit dem unbedingten Strafteil der neuen Strafe sowie der nun vollziehbaren Vorstrafe insgesamt 17 Monate Freiheitsstrafe für vollziehbar erklärt worden sind. Das vorliegende Urteil entfaltet für A. mithin dieselbe Wirkung wie jenes der Vorinstanz. An der Höhe der Strafe und auch an der Vollzugsart hat sich nichts geändert. 13. a) A. hat den vorinstanzlichen Kostenspruch ausdrücklich nicht angefochten, weshalb sich die I. Strafkammer des Kantonsgerichts auch nicht weiter damit zu befassen hat. b) A. hat mit seiner Berufung eine erheblich geringere Strafe, den vollbedingten Vollzug der Strafe und den Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges der Vorstrafe zu erreichen versucht. In allen diesen Punkten ist er nicht durchgedrungen. Lediglich in einem Nebenpunkt, der Frage der Gesamtstrafe für die neue Strafe und die vollziehbar erklärte Vorstrafe, ist das Gericht seiner Argumentation, die sich im übrigen mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung deckt, gefolgt. Dieser Nebenpunkt hat jedoch zu keiner Reduktion der ausgesprochenen Strafe, zu keiner grundsätzlichen Änderung in der Vollzugsart und in der Höhe des zu vollziehenden Strafteils und zu keinem Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs der Vorstrafe geführt. Insofern hat A. mit seiner Berufung keine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zu seinen Gunsten erreicht. Unter diesen Umständen aber rechtfertigt es sich, ihm die Kosten des Berufungsverfahrens und des amtlichen Verteidigers vollständig aufzuerlegen (Art. 160 Abs. 1 StPO). Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Federspiel hat keine Kostennote eingereicht. Das Gericht hat den Aufwand unter diesen Umständen nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Federspiel als amtlicher Verteidiger eingesetzt worden ist, weshalb ein reduzierter Stundenansatz zum Tragen kommt (siehe zum Ganzen Verordnung über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren mitwirkenden Personen sowie das Rechnungswesen, alte Fassung, Art. 9 ff.). Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Federspiel musste sich im vorliegenden Verfahren zunächst mit dem Urteil der Vorinstanz auseinandersetzen und mit seinem Klienten Rücksprache nehmen. Dann hatte er eine Berufungsschrift auszuarbeiten. Er hat im weiteren ein Plädoyer verfasst und an der Berufungsverhandlung teilgenommen. Die I. Strafkammer kommt unter Würdigung sämtlicher Umstände zum Schluss, dass eine Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) dem notwendigen Aufwand und der Schwierigkeit der Sache angemessen erscheint. Die von A. zu tragende Entschädigung wird vorschussweise durch den Kanton Graubünden übernommen (Art. 155 Abs. 1 StPO).
32 Demnach erkennt die I. Strafkammer : 1. Die Berufung wird dahin entschieden, als die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils aufgehoben werden. 2. A. wird zu einer Freiheitsstrafe von 31 Monaten verurteilt. Davon wird der Vollzug von 17 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben. Die erstandene Untersuchungshaft von 54 Tagen wird an den zu vollziehenden Strafteil von 14 Monaten Freiheitsstrafe angerechnet. 3. Der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 26. November 2004 für die dreimonatige Freiheitsstrafe gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen. Die Strafe ist zu vollziehen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'500.-- sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Spesen) gehen zu Lasten von A.. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise durch den Kanton Graubünden bezahlt. 5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausserzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: