Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 14. November 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SF 06 27 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer (Abwesenheitsurteil) Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Giger und Zinsli Aktuarin ad hoc Vanoni —————— In der Strafsache der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Anklägerin, gegen A. alias B., Angeklagter, amtlich verteidigt durch lic. iur. Ralf Capeder, c/o Ettisberger Infanger & Partner, Postfach 203, Hinterm Bach 40, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 24. August 2006, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und das ANAG, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. A. (alias B.) wuchs zusammen mit zwei Brüdern bei seinen Eltern in Albanien auf. In C. besuchte er insgesamt 12 Jahre die Schule. Anschliessend - ca. im Jahr 2000 - ging er für einige Monate nach Griechenland. In der Folge kehrte er in sein Heimatland zurück, wo er jedoch keine Arbeit fand. Ca. im Jahr 2002 reiste er nach Italien, wo er zwei Jahre blieb und auf dem Bau als Maurer arbeitete. Im Jahr 2004 reiste er in die Schweiz, um hier Arbeit zu suchen. Weil dieses Unterfangen erfolglos blieb, kehrte er über Italien nach Albanien zurück. A. ist ledig und hat keine Kinder. Im schweizerischen Strafregister weist A. einen Eintrag auf. Am 8. Mai 2004 verurteilte ihn das Ministero pubblico del cantone Ticino wegen Widerhandlung gegen das ANAG mit 10 Tagen Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. A. wurde am 30. Januar 2006 in D. festgenommen. Am 14. Februar 2006 wurde er dem Polizeikommando Graubünden zugeführt und befand sich dann bis zum 12. Mai 2006 im Polizeikommando in F. sowie in der Strafanstalt E. in F. in Untersuchungshaft. Am 12. Mai 2006 wurde der Angeklagte in sein Heimatland ausgeflogen, und das Bundesamt für Migration verfügte gegen ihn eine Einreisesperre auf unbestimmte Zeit. B. Am 17. Juni 2005 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen A. eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.. Da der Angeklagte unbekannten Aufenthalts war und nicht befragt werden konnte, wurde das Strafverfahren mit Verfügung vom 28. Juni 2005 unter Vorbehalt der Wiederaufnahme eingestellt. Die Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgte am 15. Februar 2006. Am 20. Februar 2006 wurde lic. iur. Ralf Capeder als amtlicher Verteidiger von A. eingesetzt. Die Schlussverfügung erging am 23. Juni 2006. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 24. August 2006 wurde A. in Anklagezustand versetzt. Der Anklage liegt gemäss Anklageschrift vom gleichen Tag folgender Sachverhalt zu Grunde: „A. wird angeklagt 1. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. 1.1 In der Zeit von Mai bis Juni 2004 übernahm der Angeklagte in G. und H. von I. total 150 gr Heroin für Fr. 3'000.--. In der Folge hat er dieses Heroin in H. unter mehreren Malen und in der Regel in Portionen à jeweils 5 gr Heroin für total Fr. 4'500.-- verschiedenen Personen verkauft, darunter 15 gr an J., 5 gr an K., mindestens 10 gr an L. und 25 gr an M.. Die Abnehmer des restlichen Heroins konnten nicht ermittelt werden. Im Zusammenhang mit den Ermittlungen gegen andere in H. tätig gewesene Drogenverkäufer, die den Stoff von den gleichen Lie-
3 feranten bezogen hatten wie der Angeklagte, konnte Heroin sichergestellt werden. Dessen Analyse ergab einen Reinheitsgehalt von 12%. Wird auch bezüglich der vom Angeklagten gehandelten 150 gr Heroin auf diesen Reinheitsgehalt abgestellt, hat A. somit in H. 18 gr reines Heroin verkauft. 1.2 Am 28. Januar 2006 sowie tags darauf am 29. Januar 2006 hat der Angeklagte in D. N. jeweils 5 gr Heroin für Fr. 130.-- bzw. Fr. 150.-verkauft. Sodann hat die Polizei am 30. Januar 2006 in der Jackentasche des Angeklagten weitere 5 gr Heroin gefunden. Der Angeklagte hatte vor, diese 5 gr Heroin bei der nächsten sich bietenden Gelegenheit ebenfalls an eine Drittperson zu verkaufen. Die Analyse der sichergestellten 5 gr Heroin ergab einen Reinheitsgehalt von 17%. Geht man auch bezüglich der verkauften 10 gr Heroin vom gleichen Reinheitsgehalt aus, hat der Angeklagte somit in D. 2.55 gr reines Heroin verkauft oder verkaufen wollen. 2. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al 4 ANAG. 2.1 Im Mai 2004 wurde der Angeklagte in O. von der Polizei angehalten und angewiesen, die Schweiz zu verlassen. Dies tat er nicht, sondern er verblieb, ohne über die dafür erforderliche Bewilligung zu verfügen, für ca. 1 Monat in der Schweiz und hielt sich während dieser Zeit unter anderem in G., H., F. und P. auf. Dabei trug er zeitweilig einen auf den Namen B. lautenden griechischen Reisepass auf sich, den er jedoch nie benutzt hat. 2.2 Im Zeitraum August/September 2005 hielt sich A. während ca. 4 Wochen in einer 1-Zimmer-Wohnung an der Q.-Strasse in D. auf, obschon er zuvor nicht rechtmässig eingereist war und deshalb sich nicht in der Schweiz hätte aufhalten dürfen. 2.3 Am 27. Januar 2006 reiste der Angeklagte ohne das für Staatsangehörige aus Albanien erforderliche Visum oder gültigen Aufenthaltstitel eines EU- oder EFTA-Staates in die Schweiz ein und hielt sich anschliessend bis zu seiner Festnahme vom 30. Januar 2006 ohne Aufenthaltsbewilligung in D. auf. 3. Beschlagnahme Die am 30. Januar 2006 von der Polizei in der Jacke des Angeklagten vorgefundenen 5 gr Heroin sind beschlagnahmt worden. Ebenso das beim Angeklagten sichergestellte und für die Vereinbarung von Drogengeschäften verwendete Mobiltelefon der Marke Samsung samt SIM-Karte (Rufnunmer xxx).“ C. 1. Die Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 14. November 2006 fand in Abwesenheit von A. statt. Anwesend war der amtliche Verteidiger des Angeklagten, lic. iur. Ralf Capeder. Die Anklage wurde durch Staatsanwalt lic. iur. Corsin Capaul vertreten. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts erhoben. C. 2. Nach Durchführung des Beweisverfahrens stellte der Staatsanwalt in seinem Plädoyer folgende Anträge: „1. A. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen.
4 2. Dafür sei er mit einer Gefängnisstrafe von 16 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 103 Tagen zu bestrafen. 3. Dem Angeklagten sei die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges zu gewähren unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. 4. Der vom Ministero pubblico del cantone Ticino am 8. Mai 2004 für die Strafe von 10 Tagen Gefängnis gewährte bedingte Strafvollzug sei zu widerrufen. 5. Die mit Verfügung vom 23. Juni 2006 beschlagnahmten 5 gr Heroin und das Mobiltelefon der Marke Samsung samt SIM-Karte seien gestützt auf Art. 58 StGB einzuziehen, wobei das Heroin zu vernichten sei. 6. Von einer zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe sei gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abzusehen. 7. Gesetzliche Kostenfolge.“ Zur Begründung führte der Staatsanwalt im Wesentlichen aus, die dem Angeklagten vorgeworfenen Betäubungsmitteldelikte seien anerkannt und ausgewiesen. Ebenso habe A. den widerrechtlichen Aufenthalt in der Schweiz im Mai / Juni 2004 und Ende Januar 2006 anerkannt. Er bestreite hingegen, sich auch im August / September 2005 widerrechtlich in der Schweiz aufgehalten zu haben. Diesbezüglich sei aber auf die klaren Aussagen von R., wonach der Angeklagte in der fraglichen Zeit bei ihm in D. logiert habe, abzustellen. C. 3. Der Rechtsvertreter von A. stellte folgende Anträge: „1. A. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al 4 ANAG schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 14 Monaten Gefängnis zu bestrafen, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft. 3. Die Strafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit. 4. Für den Fall einer Landesverweisung sei diese auf 3 Jahre festzusetzen unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit. 5. Auf eine Ersatzabgabe sei zu verzichten. 6. Gesetzliche Kostenfolge.“ Der amtliche Verteidiger von A. machte insbesondere Ausführungen zum widerrechtlichen Aufenthalt des Angeklagten im Jahr 2005 in D.. Die Aussagen von R. seien zurückhaltend zu würdigen. Insbesondere habe dieser ungenaue Angaben gemacht. Es müsse darum - in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo - davon ausgegangen werden, dass sich A. in der besagten Zeit nicht in D. aufgehalten habe.
5 Der Ankläger und der amtliche Verteidiger des Angeklagten gaben von ihren mündlichen Vorträgen eine schriftliche Ausführung zu den Akten. Auf Replik und Duplik wurde verzichtet. Auf die weiteren mündlichen Ausführungen des Staatsanwaltes und des amtlichen Verteidigers wird, sofern erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 123 Abs. 1 StPO kann das Gericht auf Grund der Akten entscheiden und ein Abwesenheitsurteil fällen, wenn der Angeklagte trotz gehöriger Vorladung nicht zur Hauptverhandlung erscheint und auch nicht vorgeführt werden kann. A. wurde am 12. Mai 2006 in sein Heimatland ausgeschafft. Zur Hauptverhandlung ist der Angeklagte nicht erschienen. Eine polizeiliche Vorführung erscheint aussichtslos. Es ist demzufolge das Abwesenheitsverfahren nach Art. 123 StPO durchzuführen, dem auch der Staatsanwalt und der amtliche Verteidiger nicht widersprechen. 2. a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen, hat der Gesetzgeber unter Ziff. 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt alkaloidhaltige Pflanzen oder Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln anbaut (Abs. 1), wer unbefugt Betäubungsmittel herstellt, auszieht, umwandelt oder verarbeitet (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5), wer hiezu Anstalten trifft (Abs. 6), wer den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt (Abs. 7) sowie wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekanntgibt (Abs. 8). Das Strafmass beträgt, wenn
6 die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). b) Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr, während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 121 IV 332 E. 2a S. 334). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, handelt es sich bei Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG doch um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es spielt keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338, 118 IV 200 E. 3f S. 205 f.). Nach Anhörung von Sachverständigen geht das Bundesgericht davon aus, dass die Einnahme von zehn Milligramm Kokain während 90 Tagen beziehungsweise von zehn Milligramm Heroin während 60 Tagen zu einer psychischen Abhängigkeit führt. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) ist somit bei einer Rauschgiftmenge von 18 Gramm Kokain beziehungsweise 12 Gramm Heroin anzunehmen, wobei es sich dabei nach bundesgerichtlicher Praxis um die entsprechende Menge reinen Drogenstoffs handeln muss (BGE 109 IV 143 E. 3a S. 145). Keine Rolle spielt, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringt (BGE 114 IV 164 E. 2b S. 167). 3. a) Die Beweislast für die dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat liegt grundsätzlich beim Staat (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., F. 1996, S. 306). Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung, wobei es sich verbietet, einzelnen dieser Beweismittel eine vorrangige Bedeutung zuzumessen (Art. 125 Abs. 2 StPO). An den Tatbeweis sind hohe Anforderungen zu stellen; verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft, denn mit solcher Gewissheit lassen sich infolge der Unzulänglichkeit des menschlichen Erkenntnisvermögens Tatsachen kaum je beweisen (Padrutt, a.a.O., S. 306). Dabei bildet das Geständnis in aller Regel eine relativ sichere Basis für eine Verurteilung. Doch ist darüber hinaus zu
7 prüfen, ob wirklich genügend Anhaltspunkte und Indizien vorliegen, die ein Geständnis als glaubhaft erscheinen lassen. b) A. gestand in der untersuchungsrichterlichen Schlusseinvernahme vom 8. Mai 2006, in der Zeit von Mai bis Juni 2004 von I. total 150 Gramm Heroin für Fr. 3'000.-- übernommen zu haben. In der Folge habe er dieses Heroin in H. unter mehreren Malen und in der Regel in Portionen à jeweils 5 Gramm für total Fr. 4'500.-- verschiedenen Personen verkauft, darunter 15 Gramm an J., 5 Gramm an K., mindestens 10 Gramm an L. und 25 Gramm an M.. J., K., L. und M. bestätigten gegenüber der Polizei allesamt, vom Angeklagten in H. Heroin übernommen zu haben. Bezüglich der abgenommenen Menge wichen ihre Angaben zwar teilweise von den vom Angeklagten angegebenen Mengen ab. Für die Strafbarkeit des Angeklagten ist aber ohnehin nicht die effektive Zuordnung der abgegebenen Drogenmenge beachtlich. Eine solche kann im vorliegenden Fall - da zugestandenermassen auch Abgaben an weitere Abnehmer erfolgten - ohnehin nicht nachvollzogen werden. Entscheidend ist vielmehr, welche Menge Heroin der Angeklagte überhaupt in Umlauf gebracht hat. Aufgrund der vorliegenden Beweise und Indizien gibt es keinen Anlass, an den Aussagen des Angeklagten, wonach er in H. insgesamt 150 Gramm Heroin abgesetzt habe, zu zweifeln. Weiter gestand A., am 28. Januar 2006 sowie tags darauf am 29. Januar 2006 in D. N. jeweils 5 Gramm Heroin verkauft zu haben. Er habe vorgehabt, weitere 5 Gramm Heroin bei Gelegenheit an eine Drittperson zu verkaufen. N. bestätigte am 7. Februar 2006 gegenüber der Staatsanwaltschaft D.-Stadt, vom Angeklagten die besagte Menge Heroin übernommen zu haben. c) Somit erachtet das Kantonsgericht die in der Anklageschrift aufgeführte und in Umlauf gegebene Heroinmenge als ausgewiesen. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Angeklagte im Jahr 2004 in H. 150 Gramm Heroin und im Jahr 2006 in D. 15 Gramm Heroin verkauft hat oder verkaufen wollte. d) Bezüglich der Qualität des vom Angeklagten in H. verkauften Heroins konnte im Zusammenhang mit den Ermittlungen gegen andere in H. tätig gewesene Drogenverkäufer, die den Stoff von den gleichen Lieferanten bezogen hatten wie der Angeklagte, Heroin sichergestellt werden. Dessen Analyse ergab einen Reinheitsgehalt von 12%. Es ist daher angebracht, auch bezüglich der vom Angeklagten gehandelten 150 Gramm Heroin auf diesen Reinheitsgehalt abzustellen. Der Einwand des amtlichen Verteidigers von A., wonach der Reinheitsgehalt von mindes-
8 tens 12% nicht zweifelsfrei nachgewiesen sei, ist unbehelflich. So kann ein der Berechnung zugrunde gelegter Reinheitsgehalt nie genau nachgewiesen werden. Es ist vielmehr von einem Erfahrungswert und von einem Durchschnittswert auszugehen. Ein Reinheitsgehalt von 12% liegt jedoch an der untersten Grenze und eine Annahme desselben ist beweisrechtlich unproblematisch (SJZ 91 (1995), S. 203; SJZ 95 (1999), S. 511). A. hat somit in H. 18 Gramm reines Heroin verkauft. Die Qualität des vom Angeklagten in D. verkauften Heroins konnte anhand des sichergestellten Heroins ermittelt werden. Dieses wies einen Reinheitsgehalt von 17% auf. Demnach hat A. in D. 2.55 Gramm reines Heroin verkauft oder verkaufen wollen. Mit dem Verkauf von insgesamt 20.55 Gramm reinem Heroin an mindestens fünf Abnehmer hat der Angeklagte den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zweifellos erfüllt, hat er doch fast das Doppelte der für die Annahme eines schweren Falles festgesetzten Menge von 12 Gramm reinem Heroin verkauft. e) In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotential einer solchen Menge von Drogen dürfte im Rahmen zentraleuropäischer Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (BGE 104 IV 211 E. 4 S. 215). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist demnach nicht erforderlich. Entscheidend ist, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen (BGE 112 IV 109 E. 2b S. 113). Vorliegend besteht kein Zweifel, dass A. vorsätzlich mit Heroin handelte. Aufgrund seiner zahlreich getätigten Verkäufe nahm es der Angeklagte zumindest in Kauf, eine solche Menge von Betäubungsmitteln abzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Damit wurde auch der subjektive Tatbestand erfüllt, weshalb sich A. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht hat. 4. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 al 4 ANAG wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Als rechtswidrig gilt die vorsätzliche Einreise ohne gültigen Pass oder Identitätskarte oder ei-
9 nen gleichwertigen, gültigen Ausweis, ebenso die Einreise mit einem gefälschten Ausweispapier. Ferner ist die Einreise rechtswidrig ohne Visum, wo ein solches erforderlich ist und im Regelfall die Einreise über die sog. „grüne Grenze“ statt über eine offizielle Grenzstelle (Spescha/Sträuli, Ausländerrecht, 2. Aufl., G. 2004, S. 131). Rechtswidriges Verweilen liegt dann vor, wenn eine ausländische Person im Anschluss an eine unrechtmässige Einreise im Land verbleibt, wobei das Verweilen vor Ablauf von 24 Stunden nach der Einreise im Regelfall nicht rechtswidrig ist (Spescha/Sträuli, a.a.O., S. 132; Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG], F./G. 1991, S. 42 f.). Subjektiv ist, wie bei allen Tatbeständen nach Art. 23 Abs. 1 ANAG, auch für die Bestrafung nach Alinea 4 Vorsatz des Täters erforderlich, wobei auch Eventualvorsatz genügt. b) A. ist überführt und geständig, im Jahr 2004 und im Jahr 2006 ohne das erforderliche Visum, ohne gültigen Aufenthaltstitel eines EU- oder EFTA-Staates oder anderer Ausweisschriften in die Schweiz eingereist zu sein und sich im Jahr 2004 ohne Aufenthaltsberechtigung in G., H., F. und P. und im Jahr 2006 in D. aufgehalten zu haben. Der Angeklagte übertrat die Schweizer Grenze beide Male ohne Ausweispapiere und war sich dabei bewusst, dass er keine Berechtigung zum Betreten der Schweiz hatte. c) Hingegen bestreitet A., sich im Jahr 2005 in der Schweiz aufgehalten zu haben. R. sagte jedoch gegenüber der Staatsanwaltschaft D.-Stadt am 6. April 2006 aus, A. habe im August oder September 2005 gegen Bezahlung in einer von ihm gemieteten Wohnung gelebt. Auch in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme mit A. durch das Untersuchungsrichteramt F. vom 4. Mai 2006 bestätigte R. diese Angaben. Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft massgebend. Entscheidend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel im Einzelfall (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., D. 2005, S. 246). Im Rahmen des Strafverfahrens interessiert nicht in erster Linie die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen, sondern vielmehr die sachliche Glaubhaftigkeit seiner konkreten Aussage (Hauser, der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, G. 1974, S. 311 ff.). Indizien für bewusst oder unbewusst falsche Aussagen sind Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen, Zurücknahme,
10 erhebliche Abschwächungen oder Übersteigerungen im Verlaufe mehrerer Einvernahmen, unklare, verschwommene oder ausweichende Antworten und gleichförmige, eingeübt wirkende Aussagen. Das Gericht schätzt die klaren und widerspruchslosen Aussagen von R. durchwegs als glaubhaft ein. Er sagte in mehreren Einvernahmen gleich aus. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wieso R. den Angeklagten zu Unrecht belasten sollte. Ebenso kann aufgrund der erfolgten Konfrontation eine Verwechslung ausgeschlossen werden. Nach der Meinung des Gerichts bestehen somit keine Zweifel daran, dass sich A. auch im Sommer 2005 in der Schweiz aufgehalten hat. d) Der Angeklagte ist somit der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al 4 ANAG im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 5. a) Bei der Strafzumessung hat der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu ermitteln, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). Das Verschulden umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zu Grunde zu legen. Beim Verschulden wird weiter in Tat- und Täterkomponente unterschieden. Bei der Tatkomponente betrachtet man das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte und seine Beweggründe. Die Täterkomponente hingegen umfasst Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20; 117 IV 112 E. 1 S. 113, mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 49 E. 2.a)aa) S. 56). b) Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, verurteilt der Richter ihn nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist dabei an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG für schwere Fälle vorgesehene Strafrahmen von Zuchthaus oder Gefäng-
11 nis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse von bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. c) Das Verschulden des Angeklagten wiegt nicht leicht, insbesondere hat A. angesichts der in Umlauf gesetzten Drogenmenge von gut 20 Gramm reinem Heroin den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 12 Gramm reinem Heroin klar überschritten. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sind daneben doch auch das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Beweggründe relevant. Sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28; BGE 118 IV 342 E. 2c S. 348). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen; denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf setzt und damit Leben und Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders menschenverachtende Haltung ein, die grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart. Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass A. die Betäubungsmittel in erster Linie zum Zweck der Verbesserung seines Lebensunterhalts und damit aus rein finanziellen Erwägungen und nicht aus einem Beschaffungsdruck heraus verkaufte. Er war selbst nämlich nicht drogenabhängig. Die finanzielle Bereicherung auf Kosten der Gesundheit anderer Menschen stellt ein ethisch besonders verwerfliches Verhalten dar. Das Verschulden hinsichtlich der vom Angeklagten begangenen Widerhandlungen gegen das ANAG wiegt nicht sehr schwer, darf aber insbesondere aufgrund der mehrfachen Tatbegehung ebenso nicht bagatellisiert werden. Strafschärfend wirken sich das Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände gemäss Art. 68 StGB und bei der Widerhandlung gegen Art. 23 ANAG die mehrfache Tatbegehung aus. Strafmilderungsgründe sind keine ersichtlich. Das Geständnis des Angeklagten ist grundsätzlich strafmindernd zu werten, jedoch ist dies umgehend zu relativieren, da der Angeklagte anfänglich die ihm zur Last gelegten Taten teilweise bestritt und erst im Laufe des Verfahrens eingestand. Weiter muss A. eine Vorstrafe und sogar ein Delinquieren während der Probezeit eben dieser Vorstrafe zur Last gelegt werden, wurde er doch mit Urteil vom 8. Mai 2004 durch das Ministero pubblico del cantone Ticino wegen Widerhandlung gegen das ANAG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Tagen bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Diese Umstände wirken sich straferhöhend aus. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint eine Strafe von 16 Monaten Gefängnis dem Verschulden des Angeklagten angemessen.
12 d) Nach Art. 69 StGB rechnet das Gericht dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts darf von einer Anrechnung nur abgesehen werden, sofern der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, um dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 404 E. 1a f. S. 405). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch die einfache Bestreitung der dem Angeschuldigten vorgeworfenen Straftaten, sondern einzig das Aufstellen von unwahren oder irreführenden Behauptungen, welche die Behörden zu weiteren und unnötigen Erhebungen veranlassen, oder der Missbrauch von Verteidigungsrechten zur Erreichung sachfremder Zwecke (BGE 105 IV 239 E. 3 S. 241). Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung bestehen in Bezug auf A. nicht, so dass einer Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 103 Tagen an die Strafe gestützt auf Art. 69 StGB nichts entgegen steht. 6. a) Beim Strafmass von 16 Monaten ist zu prüfen, ob dem Verurteilten der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Gemäss Art. 41 Ziffer 1 Abs. 1 StGB ist dafür in objektiver Hinsicht zunächst erforderlich, dass die auferlegte Freiheitsstrafe 18 Monate nicht übersteigt. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Begehung der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. In subjektiver Hinsicht müssen Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch die Anordnung der bedingten Strafe abgeschreckt und von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Bei der Prüfung, ob dem Verurteilten eine günstige Prognose für ein dauerndes Wohlverhalten gestellt werden kann, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben, der Leumund, das Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Dabei darf es sich nicht nur um eine vage Hoffnung handeln. „Mit Bedenken“ darf der bedingte Strafvollzug nicht angeordnet werden (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., G. 1997, N. 12 zu Art. 41 StGB). Die persönlichen Verhältnisse sind bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (vgl. BGE 128 IV 193 E. 3a S. 198 f.).
13 b) Vorliegend wurde eine Strafe von weniger als 18 Monaten Gefängnis verhängt. Da A. in den letzten fünf Jahren keine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verbüsst hat, ist auch die zweite objektive Voraussetzung für den Aufschub des Strafvollzuges erfüllt. In subjektiver Hinsicht kann dem Angeklagten eine günstige Prognose gestellt werden. So hat er bisher noch nie gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen und den Widerhandlungen gegen das ANAG kommt diesbezüglich keine entscheidende Bedeutung zu. Aufgrund des Verhaltens und der Gesinnung des Angeklagten und seines Vorlebens ist zu erwarten, dass er durch die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten werde; zudem entfaltet der Widerruf der bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 10 Tagen eine zusätzliche Warnwirkung (BGE 116 IV 177 E. 3d S. 178, vgl. Erwägung 7). Deshalb ist der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die Dauer der Probezeit ist dabei nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Verurteilten sowie der Gefahr seiner Rückfälligkeit zu bemessen (BGE 95 IV 121 E. 1 S. 122). Sie kann zwischen zwei und fünf Jahren festgesetzt werden (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Vorliegend erscheint die Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren als angemessen und gerechtfertigt. 7. a) Mit Urteil vom 8. Mai 2004 wurde A. vom Ministero pubblico del cantone Ticino zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Tagen bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB lässt der Richter eine bedingt ausgesprochene Strafe vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, er trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwider handelt, er sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht oder er das auf ihn gesetzte Vertrauen in anderer Weise stört. Daraus geht hervor, dass bei einem erneuten Verbrechen oder Vergehen durch den Verurteilten während der Probezeit der Widerruf der Erststrafe den Normalfall darstellt (PKG 1994 Nr. 28). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 in leichten Fällen stattdessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Ziffer 2 anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern. Bei der Frage, ob ein Delikt als leicht zu qualifizieren ist, kommt dem Strafmass die massgebliche Bedeutung zu. Dabei wird eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten in der Regel als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bezeichnet (BGE 128 IV 3 E. 4e S. 11). Aufgrund der auszusprechenden Freiheitsstrafe von 16 Monaten kann das vorliegende Delikt unter keinen Umständen mehr als leichter Fall
14 angesehen werden, womit vom Vollzug der Vorstrafe nicht abgesehen werden kann. b) Der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Strafe kann nur erfolgen, wenn der Verurteilte im Zeitpunkt der Begehung der neuen Tat vom früheren Urteil und der darin angesetzten Probezeit Kenntnis hatte (Schneider, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, N 200 zu Art. 41 StGB). A. wurde am 8. Mai 2004 vom Ministero pubblico del cantone Ticino wegen Widerhandlung gegen das ANAG angeklagt, wobei eine bedingte Gefängnisstrafe von 10 Tagen bei einer Probezeit von 2 Jahren beantragt wurde. Der Angeklagte bestätigte gleichentags unterschriftlich, diese Verfügung gelesen zu haben und stimmte ihr zu. Da eine Einsprache seitens des Angeklagten unterblieb, erwuchs die Verfügung in Rechtskraft. A. hatte somit Kenntnis von seiner Verurteilung und der ab diesem Zeitpunkt laufenden Probezeit. Der Angeklagte verübte sämtliche vorliegend zu beurteilenden Delikte nach seiner Verurteilung im Kanton Tessin - also während laufender Probezeit. Der mit Strafbefehl des Ministero pubblico del cantone Ticino vom 8. Mai 2004 gewährte bedingte Strafvollzug wird daher widerrufen. Die Strafe von 10 Tagen Gefängnis ist zu vollziehen. 8. a) Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung kann das Gericht anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden. b) Anlässlich der Verhaftung von A. am 30. Januar 2006 wurden bei ihm 5 Gramm Heroin sichergestellt. Mit Verfügung des Untersuchungsrichters vom 23. Juni 2006 wurden die Betäubungsmittel beschlagnahmt. Da die Betäubungsmittel zweifellos der Begehung von strafbaren Handlungen dienten, werden diese gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; sie sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. 9. a) Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern
15 sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Für nicht mehr vorhandene, unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile erkennt der Richter gemäss Art. 59 Ziff. 2 StGB auf eine Ersatzforderung. Er kann jedoch von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (BGE 122 IV 299 E. 3b S. 302). b) Mit Beschlagnahmeverfügung vom 23. Juni 2006 konnte bei A. ein Mobiltelefon der Marke Samsung (IMEI Nr. 357114002280129) samt SIM Karte (Nr. xxx) sichergestellt werden. Das sichergestellte Mobiltelefon wird - zumal dieses offenbar der Abwicklung von Drogengeschäften diente - gestützt auf Art. 59 Ziffer 1 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen. A. hat durch den Verkauf von Heroin zweifellos einen Gewinn erzielt. Dieser scheint jedoch nicht mehr vorhanden zu sein, so dass sich die Frage einer Ersatzforderung stellt. Aufgrund der Tatsache, dass sich der Angeklagte zur Zeit mit unbekanntem Aufenthalt im Ausland befindet und aufgrund der gegen ihn verhängten Einreisesperre voraussichtlich nicht wieder in die Schweiz kommen wird, ist davon auszugehen, dass eine allfällige Ersatzforderung gegenüber dem Angeklagten uneinbringlich wäre. Es wird daher von der Erhebung einer Ersatzabgabe gestützt auf Art. 59 Ziffer 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 10. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden, die Kosten der amtlichen Verteidigung und die Gerichtsgebühr zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Die Kosten des amtlichen Verteidigers werden vorschussweise vom Kanton Graubünden bezahlt (vgl. Art. 155 StPO). Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft und des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO). b) Sofern der Täter keinen festen Wohnsitz in der Schweiz hat, oder wenn sonst die Gefahr besteht, dass er sich der Strafverfolgung entzieht, besteht nach Art. 73 StPO die Möglichkeit, Vermögensstücke des Täters im mutmasslichen Umfang von Busse und Verfahrenskosten sicherzustellen. Solche Sicherstellungen sind gemäss Art. 24 Abs. 2 der Verordnung über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren mitwirkenden Personen sowie das Rechnungswesen in erster Linie zur Bezahlung einer allfälligen Busse und sodann zur Bezahlung der Verfah-
16 renskosten zu verwenden. Am 31. Januar 2006 wurde A. ein Depositum in der Höhe von Fr. 2’700.-- abgenommen. Dieses Depositum wird an die Verfahrenskosten angerechnet.
17 Demnach erkennt die Strafkammer: 1. A. alias B. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al 4 ANAG. 2. Dafür wird er mit 16 Monaten Gefängnis, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft von 103 Tagen, bestraft. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. 4. Der bedingte Vollzug der mit Entscheid des Procuratore pubblico (Ministero pubblico) del cantone Ticino vom 8. Mai 2004 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 10 Tagen wird widerrufen. Die Strafe ist zu vollziehen. 5. a) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 23. Juni 2006 beschlagnahmten 5 Gramm Heroin werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen. Sie sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. b) Das mit Beschlagnahmeverfügung vom 23. Juni 2006 sichergestellte Mobiltelefon der Marke Samsung (IMEI Nr. 357114002280129) samt SIM Karte (Nr. xxx) wird gestützt auf Art. 59 Ziffer 1 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezogen. c) Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziffer 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 6. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Barauslagen der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 1’198.25 - den Untersuchungsgebühren der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 4’155.-- - den Kosten gemäss Art. 354 StGB von Fr. 364.-- - der Gerichtsgebühr von Fr. 2’500.-- - dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 3’617.30 total somit Fr. 11’834.55 gehen zu Lasten von A. alias B.. Das geleistete Depositum von Fr. 2'700.-- wird an die Kosten angerechnet.
18 Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft sowie jene eines allfälligen Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 7. a) Der Beurteilte kann gemäss Art. 123 Abs. 2 StPO innert sechzig Tagen seit er von dem gegen ihn ausgefällten Urteil Kenntnis erhalten hat und in der Lage ist, sich zu stellen, beim Kantonsgericht von Graubünden die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Gerichtsverfahrens verlangen. Leistet der Angeklagte der Vorladung zur neuen Hauptverhandlung unentschuldigt keine Folge, so wird das Wiederaufnahmegesuch nach Art. 123 Abs. 4 StPO als erledigt abgeschrieben. b) Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 8. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: