Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 22.04.2004 SF 2004 7

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 22. April 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SF 04 7 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher, Aktuarin ad hoc Ziörjen. —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 2. März 2004 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und das ANAG, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:

2 A. X. wurde am 4. Mai 1980 in B. in A. geboren und ist dort sowie später in E. zusammen mit drei Schwestern bei den Eltern in geordneten Familienverhältnissen aufgewachsen. Sein Vater arbeitete als Koch und die Mutter als Verkäuferin. In B. besuchte X. während acht Jahren die Grundschule und anschliessend zwei Klassen der Oberstufe. Eine Berufslehre hat er nicht absolviert. Im Jahre 1999 gelangte X. erstmals in die Schweiz, um sich um Asyl zu bewerben. Dabei hielt er sich unter anderem in V. und T. auf. Im Zusammenhang mit einem gegen ihn damals angehobenen Strafverfahren wurde er verhaftet und im September 1999 in sein Heimatland ausgeschafft. Dort betreibt er seither einen eigenen Lebensmittelladen. X. hat Vermögen von ca. Fr. 5'000.--, ist ledig und hat keine Unterhaltsverpflichtungen. Seine Eltern sowie zwei seiner Schwestern wohnen in A.. Die jüngere Schwester ist verheiratet und wohnt mit ihrer Familie in F.. Dem schweizerischen Zentralstrafregister ist zu entnehmen, dass X. am 16. März 2000 mit Urteil des Kreisgerichtsausschusses Chur wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 Monaten Gefängnis verurteilt worden ist. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. Des Weiteren wurde eine bedingt vollziehbare Landesverweisung von 3 Jahren ausgesprochen. Am 13. November 2003 wurde X. in T. festgenommen und mit Entscheid des Haftrichters des Haftkreises 3 vom 18. November 2003, gleichentags mitgeteilt, in Untersuchungshaft versetzt. Als Begründung wurde Kollusions- und Fluchtgefahr angegeben. Mit Entscheid vom 9. Februar 2004, gleichentags mitgeteilt, hielt der Haftrichter des Haftkreises 3 die Untersuchungshaft aufrecht. Mit Verfügung vom 4. März 2004 ordnete der Kantonsgerichtspräsident die Sicherheitshaft bis zur Hauptverhandlung an. B. X. wird der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 ANAG angeklagt. Die Staatsanwaltschaft Graubünden legte dieser Anklage gemäss Anklageschrift vom 2. März 2004 folgenden Sachverhalt zugrunde: „1.1 X. wurde am 13. November 2003 beim U. in T. kontrolliert. Er sass zusammen mit G. in dessen Fahrzeug BMW 318 mit Kontrollschild O.. Bei der Kontrolle ergab sich, dass der Angeklagte 20 Gramm Heroin, abgepackt in 4 Portionen zu je 5 Gramm, sowie 2 Gramm Kokain auf sich trug. Eine Analyse dieser Betäubungsmittel durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergab später für das Heroin einen Reinheitsgehalt von 8.0 bis 8.4% und für das Kokain einen solchen von 37.8 bis 38.4%. X. hatte vor, diese 20 Gramm Heroin sowie 2 Gramm Kokain an H. zu verkaufen, der

3 diese Betäubungsmittel kurz zuvor über die Mobiltelefonnummer P. bei X. bestellt hatte. Akten: 1.6 (S. 1f.), 4.1 (S. 3), 4.5, 5.1 (S.1), 9.1 (S. 2), 9.2 (S. 2), 9.5 1.2 In der Folge konnte ermittelt werden, dass X. in der Zeit von September 2003 bis zum 13. November 2003 in T. und V. total 250 Gramm Heroin zum Grammpreis von Fr. 40.-- sowie 21 Gramm Kokain zum Grammpreis von Fr. 100.-- bis Fr. 120.-- an zwei verschiedene Personen verkaufte und dadurch einen Bruttoerlös von mindestens Fr. 12'100.-- erzielte. Es handelte sich um die folgenden beiden Fälle: a) Von Ende September 2003 bis zum 10. November 2003 verkaufte er H. in T. und V. unter mehreren Malen total 220 Gramm Heroin sowie 18 Gramm Kokain. H. bezahlte für 1 Gramm Heroin Fr. 40.-- und für 1 Gramm Kokain Fr. 100.-- bis Fr. 120.--. Die Drogenübergaben fanden beim U. oder McDonalds in T. sowie in V. bei der Hauptpost und Bahnhof statt, wobei das Heroin jeweils in Portionen zu 5 Gramm abgepackt war. Akten: 1.6 (S. 2f.), 4.1, 4.3, 5.2, 7.1, 7.4, 7.9, 8.2 (S. 1), 8.3, 8.5 (S. 1), 9.7, 10.7 b) Von anfangs Oktober 2003 bis ca. zum 10. November 2003 verkaufte der Angeklagte unter mehreren Malen bei der Post U. oder beim McDonalds in T. sowie in V. insgesamt 30 Gramm Heroin zum Preis von Fr. 40.-- pro Gramm sowie 3 Gramm Kokain zum Grammpreis von Fr. 100.-- an I.. Das Heroin war in 5 Gramm Portionen abgepackt. Akten: 1.6 (S. 3), 4.1, 4.3, 7.1, 7.6, 8.7, 8.13, 9.10, 9.11 1.3 Weil bekannt wurde, dass sich der Angeklagte auch in der Wohnung von J. am K.-Strasse in T. aufgehalten hatte, wurde dort am 13. November 2003 eine Hausdurchsuchung durchgeführt. Dabei fand die Polizei 30 Gramm Heroin sowie 4 Gramm Kokain. Diese Drogen hat X. im Oktober/November 2003, ein genaues Datum liess sich nicht eruieren, dort versteckt, um sie später an Drittpersonen zu verkaufen. Akten: 1.6 (S. 3), 4.1 (S. 4f.), 4.2, 9.3 (S. 3 und 5), 9.4 (S. 2), 9.6 1.4 Total hat der Angeklagte demnach 300 Gramm Heroin und 27 Gramm Kokain besessen, verkauft oder hiezu Anstalten getroffen. Geht man bezüglich dieser Drogen vom gleichen Reinheitsgehalt aus wie bei den am 13. November 2003 sichergestellten Drogen (Heroin 8.0 bis 8.4% und Kokain 37.8 bis 38.4%), hat X. mindestens 24 Gramm reines Heroin und 10.2 Gramm reines Kokain gelagert, verkauft oder hiezu Anstalten getroffen. Akten: 1.6 (S. 3), 4.5 1.5 Am 13. November 2003 wurden ein Mobiltelefon der Marke Siemens A55, ein Mobiltelefon der Marke Sony Ericsson T100, diverse Minigripsäcklein sowie eine Waage sichergestellt und dann untersuchungsrichterlich beschlagnahmt. Ebenso wurden die 50 Gramm Heroin und 6 Gramm Kokain beschlagnahmt. Akten: 1.6 (S. 4), 4.1 (S. 1ff.), 4.14, 7.1 2. Am 24. September 1999 wurde der Angeklagte von der Fremdenpolizei Graubünden nach A. ausgeschafft. Trotzdem und ohne das erforderliche Vi-

4 sum reist er zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt im September 2003 erneut in die Schweiz ein und hielt sich in der Folge bis zu seiner Verhaftung hier auf. Akten: 1.6 (S. 4), 9.2, 9.7, 9.9 - 9.11, 11.1, 11.5 - 11.8“ C. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden vom 22. April 2004 waren der Angeklagte und sein amtlicher Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, anwesend. Die Anklage wurde von Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel vertreten. Ebenfalls anwesend war der Übersetzer L., der vor der Hauptverhandlung vom Vorsitzenden unter Verlesung von Art. 307 Abs. 1 StGB auf seine Pflichten und die Strafandrohung einer falschen Übersetzung aufmerksam gemacht worden ist. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichtes wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Während der richterlichen Befragung bestätigte der Angeklagte die anlässlich der vorherigen Einvernahmen gemachten Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen. Was die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz anbelangt, bestritt X. kategorisch, jemals Drogen an I. oder H. verkauft zu haben. Der Angeklagte anerkannte lediglich den Besitz der 20 Gramm Heroin und 2 Gramm Kokain, welche er anlässlich seiner Verhaftung auf sich trug, und die 30 Gramm Heroin und 4 Gramm Kokain, welche in der Wohnung von J. am K.-Strasse in T. gefunden wurden. Was die zur Anklage gebrachte Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 ANAG betrifft, gab der Angeklagte an, er sei davon ausgegangen, dass er mit dem Schengen-Visum auch in die Schweiz einreisen durfte. D. Nach Abschluss des Beweisverfahrens stellte und begründete der Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel folgende Anträge: „1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 2 ½ Jahren Gefängnis unter Abzug der erstandenen Untersuchungshaft zu bestrafen. 3. Der Angeklagte sei für eine vom Gericht zu bestimmende Dauer des Landes zu verweisen. 4. Das Gericht habe darüber zu befinden, ob der Angeklagte zu einer Ersatzleistung zu verpflichten sei und wenn ja, in welcher Höhe. 5. Die sichergestellten Drogen seien richterlich einzuziehen und der Vernichtung zuzuführen.

5 6. Die sichergestellten Mobiltelefone sowie die Waage und die Minigripsäcklein seien richterlich einzuziehen und es sei über deren weitere Verwendung zu befinden. 7. Gesetzliche Kostenfolge.“ Der Staatsanwalt führte aus, dass an den Aussagen der Drogenkäufer nicht zu zweifeln sei. Der Angeklagte sei von H. auf den Fotoblättern klar und deutlich erkannt worden ohne an der Festnahme anwesend gewesen zu sein. Die Aussagen von H. seien zudem durch objektiv festellbare Umstände wie Natelnummer und Auto des Dealers etc. bestätigt. Des Weiteren habe H. seine Aussagen auch anlässlich des Konfronts bestätigt. Der Angeklagte werde auch direkt von I. und M. belastet. Diese Aussagen würden bezüglich Übergabeort (U. und McDonalds in T. sowie V.), Preis, Verpackung (Zigarettenschachtel) mit den Aussagen von H. übereinstimmen. Auch I. und M. hätten an ihren Aussagen in den entsprechenden Konfrontverhören festgehalten. Auch wenn der Angeklagte den grössten Teil der Drogenverkäufe bestreite, lasse das Beweisergebnis der Untersuchung keinen Zweifel daran, dass sich der Sachverhalt so zugetragen habe, wie er in der Anklageschrift geschildert worden sei. Bei einem Reinheitsgehalt von mindestens 8% für Heroin und mindestens 37.8% für Kokain habe der Angeklagte somit rund 24 Gramm reines Heroin und 10 Gramm reines Kokain gelagert, verkauft oder hiezu Anstalten getroffen. Die für einen schweren Fall erforderliche Menge sei damit weit überschritten worden. Das Tatverschulden wiege schwer, habe der Angeklagte doch einen erheblich kriminellen Willen sowie eine skrupellose und menschenverachtende Haltung demonstriert. Beim Angeklagten handle es sich nicht um einen Rauschgiftsüchtigen, sondern um einen geschäftsmässig und kaltblütig handelnden Dealer. Das hartnäckige Lügen während der ganzen Untersuchung würde auf bedenkliche Charakterzüge hinweisen. Strafmilderungsgründe lägen nicht vor. Strafschärfend sei das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen zu werten. Da dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden könne, dass er von der Vorstrafe des Kreisgerichtsausschusses Chur vom 16. März 2000 Kenntnis erhalten habe, könne diese nicht straferhöhend berücksichtigt werden. E. Der amtliche Verteidiger von X., Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, stellte und begründete im Namen seines Mandanten folgende Anträge: „1. Der Angeklagte sei der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 ANAG freizusprechen. 2. Der Angeklagte sei nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. Dafür sei er mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten unter Anrechnung der bereits

6 erstandenen Haft zu bestrafen. Der Strafvollzug sei unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren aufzuschieben. Für den Fall einer Landesverweisung sei diese für 5 Jahre auszusprechen. Der Strafvollzug sei unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren aufzuschieben. 3. Sollte eine Schuldigsprechung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (und Art. 23 Abs. 1 ANAG) erfolgen, sei der Angeklagte zu 18 Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft zu verurteilen. Der Strafvollzug sei unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren aufzuschieben. Für den Fall einer Landesverweisung sei diese für 10 Jahre auszusprechen, ebenfalls bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren. 4. Die Kostenfolge sei jedenfalls die gesetzliche.“ Der amtliche Verteidiger führte aus, dass X. überführt und geständig sei, am 13. November 2003 in der Wohnung von J. am K.-Strasse in T. bzw. im U. T. 4 Gramm reines Heroin und 2,2 Gramm reines Kokain gelagert bzw. von einem Herrn N. für einen Dritten entgegen genommen zu haben. Die übrigen Tatbestände im Zusammenhang mit Drogengeschäften, namentlich diejenigen mit H. und I. streite der Angeklagte ab, weshalb er nach seinen eigenen Angaben hiefür nicht zur Rechenschaft gezogen werden könne. Bezüglich Art. 23 Abs. 1 ANAG sei darauf hinzuweisen, dass von Fahrlässigkeit ausgegangen werden müsse, zumal X. seinen Aussagen zufolge davon ausgegangen sei, dass er mit dem Schengen-Visum in die Schweiz reisen könne. Da Art. 23 Abs. 1 ANAG nur vorsätzlich begangen werden könne, sei der Angeklagte von der Widerhandlung gegen die genannte Norm freizusprechen. Auch wenn das Tatverschulden - sollte auf Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG geschlossen werden - als schwer bezeichnet werden könne, sei zu beachten, dass X. ein junger, unerfahrener Mann mit Grundschul- und 2 Jahren Oberschulausbildung sei, der sich von älteren oder gleichaltrigen Landsleuten vielleicht leicht zu Dummheiten hinziehen lasse. Dies umso mehr, als der wirtschaftliche Lebensstandard in A. sehr tief sei, und der Angeklagte sich - fälschlicherweise - erhofft habe, sich aus den rechtswidrigen Geschäften einen Zustupf verdienen zu können. Aus den gesamten Akten sei zudem ersichtlich, dass er aller Wahrscheinlichkeit nach nicht die zentrale Figur des Drogenumschlages gewesen sei, sondern über Drittpersonen das Drogengift vertrieb. Es müsse davon ausgegangen werden, dass er lediglich Werkzeug zur Verteilung von Drogen dargestellt habe, welches zur Verteilung von Betäubungsmitteln gebraucht werde, und damit beliebig ausgetauscht werden könne. Strafmindernd könne weiters die Strafempfindlichkeit beachtet werden; X. leide sehr, von seiner Familie und Freunden getrennt in einem Schweizer Gefängnis zu sein. Straferhöhend dürfe im Übrigen das Urteil vom 16. März 2000 des Kreisgerichtsausschusses Chur nicht gewertet werden, da X. nachgewiesenermas-

7 sen im Zeitpunkt der Taten über die Verurteilung keine Kenntnis gehabt habe und sich nicht angemessen gegen die Vorwürfe habe verteidigen können. Der Angeklagte sitze seit dem 13. November 2003, mithin seit 5 ½ Monaten in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Seinem amtlichen Verteidiger gegenüber habe er Reue gezeigt für die Tatsache, dass er mit Drogen gehandelt habe. Er habe begriffen und sehe ein, dass der Kontakt zu Drogen Menschen gefährde und habe versprochen, er werde in Zukunft die Finger davon lassen. Er wolle sich nunmehr seinem Lebensmittelgeschäft in A. widmen und hinfort ein Leben ohne Gesetzesbruch führen. Aus diesen Gründen sei die günstige Prognose zu bejahen, weshalb eine bedingte Aussprechung der Freiheitsstrafe vorliegend angezeigt sei. F. In seiner Replik hält der Staatsanwalt fest, dass es um eine Wiedereinreise trotz Einreisesperre gehe und es bei einer Ausweisung üblich sei, dass die Ausweisdokumente übergeben werden. G. In der Duplik des amtlichen Verteidigers wurde vom Angeklagten ausgeführt, dass der Untersuchungsrichter ihm bei seiner Entlassung 48 Stunden Zeit gegeben habe auszureisen oder er werde direkt an den Flughafen begleitet. Der Angeklagte habe sich für die zweite Variante entschieden, es seien ihm aber keine Dokumente ausgehändigt worden. H. In seinem Schlusswort hielt der Angeklagte fest, dass er einen Fehler gemacht habe und in der Untersuchungshaft genügend Zeit gehabt habe, darüber nachzudenken. Er bereue diese Taten. Auf die weiteren mündlichen Ausführungen des Staatsanwaltes und des amtlichen Verteidigers zu den Anträgen - die mündlichen Plädoyers wurden schriftlich zu den Akten gereicht - sowie auf die richterliche Befragung des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen, hat der Gesetzgeber unter Ziff. 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Hand-

8 lungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel herstellt, auszieht, umwandelt oder verarbeitet (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5) oder wer hiezu Anstalten trifft (Abs. 6). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Soweit solche Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Fall, wie für den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst, Haft oder Busse. b) Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 106 IV 277). Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung geknüpft. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmittel bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 122 IV 362 f.). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden können und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, ist doch Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es spielt keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder die vermittelten Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 120 IV 338; 118 IV 205 f.; 111 IV 31 f.). Die Menge an Heroin für einen schweren Fall wurde in BGE 109 IV 145 festgelegt. Danach trete eine Gefährdung bei 12 Gramm reinem Heroin ein, weil damit über zwanzig Menschen über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen (BGE 199 IV 183 f.).

9 Für Kokain wurde die Menge vom Kassationshof in BGE 109 IV 143 auf 18 Gramm reinen Wirkungsstoff festgelegt. Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft verstiess X. während seines Aufenthaltes in der Schweiz gegen das Betäubungsmittelgesetz, indem er mindestens 24 Gramm reines Heroin und 10.2 Gramm reines Kokain gelagert, verkauft oder hiezu Anstalten getroffen habe. Vorerst gilt es somit zu prüfen, ob dem Angeklagten der objektive Tatbestand, aufgrund der von der Anklage vorgelegten Akten und Unterlagen sowie ihren Ausführungen anlässlich der Hauptverhandlung, rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 2. a) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht gemäss Art. 125 Abs. 2 StPO nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung (vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N 286). Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegten Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 306). An diesen Beweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (BGE 120 Ia 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Padrutt, a.a.O., S. 307; Schmid, a.a.O., N 289). Diese allgemeine Rechtsregel kommt nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen

10 ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; Padrutt, a.a.O., S. 307). Alsdann hat ein Freispruch zu erfolgen. Zu den verschiedenen Beweismitteln ist auszuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und sogar Angeschuldigten vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft entscheidend. Massgebend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel im Einzelfall (ZR 91/92 Nr. 35; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999, S. 269; Vogel, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Diss., Zürich 1999, S. 2). Mit Blick auf die Aussagen des Angeklagten und der Zeugen ist sodann festzuhalten, dass im Rahmen des Gerichtsverfahrens nicht in erster Linie deren Glaubwürdigkeit, sondern die Glaubhaftigkeit ihrer konkreten Aussagen im Vordergrund steht. Kennzeichen einer wahrheitsgetreuen Aussage bilden diesbezüglich die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehensablaufes sowie die konkrete und anschauliche Wiedergabe der Erlebnisse. Als weiteres Indiz für die Richtigkeit der Deposition ist die Schilderung des Vorfalles in charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selbst erlebt hat. Für die Korrektheit der Aussagen spricht im Weiteren die Kenntlichmachung der psychischen Situation von Täter und Zeuge, die Selbstbelastung und unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle, Entlastungsbemerkungen zu Gunsten des Beschuldigten und die Konstanz in der Aussage bei verschiedenen Befragungen. Bei wahrheitswidrigen Aussagen fehlen diese Kennzeichen regelmässig. Indizien für bewusst oder unbewusst falsche Aussagen sind Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen, Zurücknahme, unklare, verschwommene oder ausweichende Antworten und gleichförmige, als eingeübt wirkende Aussagen. Kriterien des glaubhaften Aussageinhalts sind der Grad der Detaillierung und der inhaltlichen Besonderheit sowie die Homogenität der Aussage. Besonders nacherlebende Gefühlsbeteiligung und ungesteuerte Aussageweise sprechen für einen hohen Wahrheitsgehalt. Die Richtigkeit der Deposition muss alsdann besonders auf ihre Übereinstimmung mit den Lebenserfahrungen und dem Ergebnis der übrigen Beweiserhebungen geprüft werden (vgl. zum Ganzen Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311, mit Hinweisen, sowie Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdigkeitsmerkmale, 3. Aufl., München 1993, S. 15 ff.).

11 b) Am 12. November 2003 erfolgte die polizeiliche Festnahme von H.. In der Folge machte H. sachdienliche Aussagen zu seinen Heroin- und Kokainlieferanten. Dabei erklärte er, dass er innerhalb der letzten zwei Monate Heroin und Kokain bei einem unbekannten Ausländer, vermutlich Albaner oder Jugoslawe, welcher angeblich ohne Bewilligung in der Schweiz sei, bezogen habe. Die Natelnummer dieses Mannes habe er in seinem Natel unter der Abkürzung „Sch“ gespeichert. Die Auswertung der Mobilfunkkarte von H. ergab, dass unter dem Kürzel „Sch“ die Natelnummer P. gespeichert war. Um an diese unbekannte Person zu gelangen, wurde, nach Rücksprache mit dem zuständigen Untersuchungsrichter, eine Drogenbestellung im üblichen Rahmen abgesetzt. Als Übergabeort wurde die Post am U. in T. vereinbart. Anlässlich der - beabsichtigten - Drogenlieferung in T. wurden G. und X. festgenommen. Bei seiner Festnahme am 13. November 2003 in T. trug X. 20 Gramm Heroin, abgepackt in 4 Portionen zu je 5 Gramm, sowie 2 Gramm Kokain auf sich. An der gleichentags durchgeführten Hausdurchsuchung in der Wohnung von J. am K.-Strasse in T. wurden 30 Gramm Heroin sowie 4 Gramm Kokain gefunden. Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 19. November 2003 (act. 9.03, S. 5) gab X. zu Protokoll, dass er nicht wisse, wem die Suchtgifte in der Wohnung von J. gehören, ihm jedenfalls nicht. An der nächsten polizeilichen Befragung vom 26. November 2003 (act. 9.04, S. 2) sagte X. aus, dass das Heroin und das Kokain, welches in der Wohnung von J. gefunden worden sei, ihm gehöre und er diese Drogen am Tag seiner Verhaftung dort versteckt hätte. In der Folge wurden mehrere Personen, unter anderem auch die bereits obgenannten, polizeilich und untersuchungsrichterlich einvernommen. H. machte in den polizeilichen Einvernahmen vom 12. November 2003 und 13. November 2003 (act. 8.01 und 8.02) geltend, er habe von einer ihm unbekannten Person, dessen Telefonnummer er unter dem Namen „Sch“ in seinem Natel gespeichert hatte, in den letzten zwei Monaten mindestens 3 Mal wöchentlich mindestens 10 Gramm Heroin pro Übergabe gekauft. Insgesamt habe er 240 - 250 Gramm Heroin und 20 - 30 Gramm Kokain erworben. Nach Vorhalt einer Fotokartei anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 14. November 2003 (act. 8.03) erkannte H. X. als seinen Drogenlieferanten, was er in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 1. Dezember 2003 mit X. (act. 9.07) bestätigte. Dabei sagte er auch aus, dass bis auf zwei Ausnahmen (= 20 Gramm Heroin) immer X. die Drogen übergeben habe. Zusätzlich bestätigte er seine Aussagen ein weiteres Mal in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 5. Dezember 2003 mit G., wo er aussagte, dass X. und G. zusammen mit dem Auto zu den Drogenübergaben in T. gekommen seien, wobei G. der Chauffeur gewesen sei und X. da-

12 neben gesessen habe. Die Übergaben hätten entweder im Auto oder auf dem Trottoir stattgefunden, wobei X. immer die Drogen überreicht habe, bis auf die zwei bereits erwähnten Ausnahmen, in denen X. bei der Drogenübergabe nicht zugegen gewesen sei. Bei den Drogenübergaben in V. habe er sich immer mit X. getroffen. Auch I. erkannte X. aufgrund der Fotokartei als Drogenlieferanten (act. 8.07), was sie in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 5. Januar 2004 (act. 9.10) bestätigte. Von diesem habe sie etwa fünf bis sechs Mal Drogen gekauft, gesamthaft mindestens 35 bis 40 Gramm Heroin und drei bis vier Gramm Kokain. X. sei zu den Drogenübergaben in V. und T. immer alleine gekommen. Auch in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 5 Januar 2004 (act. 10.11) mit G. bestätigte I. ihre Aussage, dass die Drogen X. übergeben habe und sie dessen Telefonnummer in ihrem Natel unter „Zenis-Freund“ gespeichert habe. M. gab in der polizeilichen Einvernahme vom 9. Januar 2004 (act. 8.13) zu Protokoll, dass sie zusammen mit I. von einem Albaner oder Jugoslawen Drogen gekauft habe. Nach Vorhalt einer Fotokartei erkannte M. X. als Drogenlieferanten. Sie sagte weiter aus, dass zwei Drogenübergaben in V. und ca. drei weitere Übergaben bei der Post in T. stattgefunden haben. Sämtliche Übergaben hätten mit I. stattgefunden. Sie hätten jeweils 5 Gramm Heroin für Fr. 200.-- eingekauft und anschliessend das Rauschgift geteilt. Zusätzlich hätten sie ca. drei Mal Kokain gekauft, gesamthaft ca. 2 Gramm Kokain. X. sei immer alleine zu den Drogenübergaben gekommen. In der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme mit X. vom 12. Januar 2004 (act. 9.11.) bestätigte M. ihre Aussagen bezüglich des Drogenlieferanten und der Drogenübergaben. c) Gemäss den Angaben der verschiedenen Drogenkonsumenten hat X. somit gesamthaft mindestens 250 Gramm Heroin zum durchschnittlichen Grammpreis von Fr. 40.-- und 21 Gramm Kokain zum Grammpreis von Fr. 100.-- verkauft ( 3 x 10 Gramm Heroin pro Woche x 8 Wochen = 240 Gramm Heroin abzüglich 20 Gramm Heroin = 220 Gramm Heroin sowie 18 Gramm Kokain im Fall H. sowie 30 Gramm Heroin und 3 Gramm Kokain im Fall I.). Auch wenn X. in allen Einvernahmen, mit Ausnahme der 50 Gramm Heroin und der 6 Gramm Kokain, welche er bei der Festnahme auf sich trug und bei der Hausdurchsuchung am K.-Strasse in T. gefunden wurden, sowie anlässlich der Hauptverhandlung, heftig bestritt irgend etwas mit Drogenverkauf zu tun gehabt zu haben, lässt sich aus den Akten, wie nachfolgend noch zusätzlich zu zeigen sein wird, ein anderer Schluss ziehen.

13 Gemäss den Aussagen von H., I. und M. kann davon ausgegangen werden, dass X. ihnen Drogen verkaufte. Den getätigten Aussagen ist übereinstimmend zu entnehmen, dass alle unabhängig voneinander X. als ihren Drogenlieferanten erkannten. So haben alle drei nach Vorhalt einer Fotokartei mit verschiedenen Personen X. als diejenige Person bezeichnet, welche an sie Drogen verkauft habe. Dabei ist festzuhalten, dass weder H. noch I. noch M. den Angeklagten unter seinem richtigen Namen kannten. Alle drei Personen haben ihre Angaben zudem bei der jeweiligen Konfronteinvernahme bestätigt. X. seinerseits bestritt immer, diese Personen gekannt zu haben. Diese Aussagen erweisen sich jedoch als reine Schutzbehauptung. Anhand der rückwirkenden Teilnehmeridentifikation des Mobiltelefons Sony Ericsson T100, welches bei der Festnahme im Fahrzeuginnern beschlagnahmt wurde, konnte vielmehr nachgewiesen werden, dass der Anruf und die SMS-Meldung, welche H. am 13. November 2003 im Beisein der Polizei auf diese Nummer abgesetzt hatte, auch empfangen wurden. G. und X. bestritten dieses Natel benützt zu haben. Weiter wurde festgestellt, dass auf dieser SIM-Karte die Nummer von H. (Q.) unter den Rubriken zuletzt gewählte Rufnummer, empfangene Anrufe sowie unbeantwortete Anrufe verzeichnet ist. Mit diesem Natel wurde ebenfalls die ausländische Telefonnummer R. am 12. November 2003 angewählt. Am gleichen Tag hat eine unbekannte Person über diese ausländische Nummer insgesamt 16 mal versucht mit dem Benützer der Natelnummer P. Verbindung aufzunehmen. Bezeichnend ist, dass genau diese ausländische Rufnummer auch auf dem Natel mit der SIM-Karte S., welches eindeutig X. zugeordnet werden konnte, registriert war. Schliesslich bleibt zu vermerken, dass nicht nur H., sondern auch I. die Nummer P. anwählte (act. 5.01, 5.03 und 5.05). Auch die Würdigung der Aussagen der Drogenkonsumenten zeichnen ein anderes Bild, als es der Angeklagte darstellt und lassen die Rolle von X. als Drogenverkäufer klar und unzweideutig erkennen. Wie bereits aufgezeigt wurde, sind insbesondere die Aussagen der Süchtigen unter sich widerspruchsfrei hinsichtlich Übergabeort, Preis und Verpackung. Die Rolle von X. bei den Drogendeals wird konstant als dieselbe bezeichnet und auch der Ablauf der einzelnen Drogenübergaben wird von den Drogenkonsumenten unabhängig voneinander im Wesentlichen gleich geschildert. Hinzu kommt noch, dass sich die Drogenkonsumenten mit ihren Aussagen selbst belasten oder zumindest ihre Rolle als unvorteilhaft darstellen. Irgendwelche Anhaltspunkte, weshalb diese Personen X. zu Unrecht des Drogenhandels bezichtigen sollten, sind nicht ersichtlich und konnten auch von der Verteidigung nicht namhaft gemacht werden. Eine Verwechslung ist ebenfalls ausgeschlossen, nachdem X. sowohl anhand der Fotokonfronte wie auch im persönlichen Konfront eindeutig als Drogenlieferant identifiziert worden ist.

14 Gesamthaft gesehen kann festgehalten werden, dass nach freier Beweiswürdigung keine objektiven Zweifel mehr am Umstand bestehen können, dass X. diejenige Person war, welche den einvernommenen Süchtigen Betäubungsmittel verkauft hat. Unter diesen Umständen kann nämlich auch den Beteuerungen und Ausführungen X.’s, er habe die von ihm zugestandenen Drogen von einem gewissen N. erhalten, schlichtweg kein Glaube geschenkt werden. Zunächst gab X. in der polizeilichen Einvernahme vom 14. November 2003 an (act. 9.01), dass er am Dienstag, den 13. November 2003 ca. zwischen 08.00 - 08.30 Uhr das Heroin und das Kokain in Zürich von N. übernommen habe. Er habe diese Person zwei bis drei Mal in Zürich getroffen, wobei er immer von einem Unbekannten sprach. Bei der polizeilichen Einvernahme vom 19. November 2003 (act. 9.03) sagte er hingegen aus, dass er das Heroin und Kokain von N. am Tag seiner Festnahme in T. erhalten habe. Er kenne N. von früher, es sei eine Bekanntschaft aus E.. N. habe ihn am 13. November 2003 ca. zwischen 11.00 und 11.30 Uhr angerufen, um ein Treffen zu vereinbaren. Die Übergabe habe im Auto von G. auf dem Parkplatz vom McDonalds in T. stattgefunden. N. habe ihn aufgefordert, zwischen 13.00 und 13.30 Uhr zur Post zu gehen. Es würde dann jemand kommen, der ihn kennen würde. Danach würden sie sich wieder zwischen 15.00 und 15.30 Uhr beim McDonalds treffen. Dass sich der angebliche N. nicht mehr meldete, obwohl ein weiteres Treffen nach der Drogenübergabe abgemacht war, spricht auch gegen die Existenz des N.. Sonderbar ist auch, dass X. keinerlei Angaben zu diesem N. machen kann, obwohl es sich um eine angebliche Bekanntschaft aus E. handelt. Es ist somit insgesamt rechtsgenüglich nachgewiesen, dass X. den objektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfüllt hat. 3.a) Hat X. den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4, 5 und 6 BetmG erfüllt, ist entsprechend der Anklageschrift zu prüfen, ob ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a. BetmG vorliegt. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmittel bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 122 IV 362 f.). In BGE 109 IV 143 hat das Bundesgericht feste Grenzwerte für die einzelnen Substanzen festgelegt und seither daran festgehalten; danach sei eine Gefährdung bei 12 Gramm reinem Heroin (BGE 119 IV 183) und 18 Gramm reinem Kokain (BGE 111 IV 101) gegeben. Handelt der Täter mit verschiedenen Betäubungsmittelarten, ist eine Verurteilung nach Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG nicht nur zulässig, wenn in Bezug auf je eine dieser Arten der Grenzwert erreicht wird; abzustellen ist stets auf die Gesamtmenge. So liegt ein schwerer Fall insbesondere auch dann vor, wenn der Täter beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Ko-

15 kain (50% von 18 Gramm) verkauft, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann (BGE 112 IV 112 f.). b) X. verkaufte an verschiedene Drogenkonsumenten mindestens 250 Gramm Heroin und mindestens 21 Gramm Kokain. Bei seiner Festnahme am 13. November 2003 konnten beim Angeklagten 20 Gramm Heroin, abgepackt in 4 Portionen zu je 5 Gramm, sowie 2 Gramm Kokain sichergestellt werden. Zudem wurden bei der Hausdurchsuchung vom 13. November 2003 in der Wohnung von J. am K.- Strasse in T. 30 Gramm Heroin sowie 4 Gramm Kokain gefunden. Eine Analyse der sichergestellten Drogen durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergab für das Heroin einen Reinheitsgehalt von 8.0 bis 8.4% (schlechte Qualität) und für das Kokain einen solchen von 37.8 bis 38.4% (mittlere Qualität). Geht man bei den verkauften Drogen zu Gunsten von X. vom gleichen Reinheitsgehalt aus wie bei den am 13. November 2003 sichergestellten Drogen, so hat X. mindestens 24 Gramm reines Heroin und 10.2 Gramm reines Kokain gelagert, verkauft oder hiezu Anstalten getroffen. Damit befindet sich X. fraglos deutlich über der vom Bundesgericht festgelegten Grenze des schweren Falles von 12 Gramm reinen Heroins, weshalb er den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt hat. 4.a) Für den subjektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG Vorsatz erforderlich. Nach Art. 18 Abs. 2 StGB handelt vorsätzlich, wer ein Verbrechen mit Wissen und Willen ausführt. Zum Vorsatz gehört nur das auf die objektiven Merkmale des Delikttatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht aber auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (BGE 107 IV 207). Aus dem Wissen des Täters um das Vorliegen eines objektiven Tatbestandes kann ohne Weiteres auf das Wollen geschlossen werden, wenn sein Handeln vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung des vom Gesetz verpönten Verhaltens ausgelegt werden kann (BGE 92 IV 67). Der Täter muss wissen, dass der verkaufte Stoff Heroin, Kokain oder ein anderes Betäubungsmittel ist (Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittel-Strafrecht, Art. 19 - 28 BetmG, Bern 1995, N 85 F. zu Art. 19 BetmG). Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz (BGE 112 IV 113). Entscheidend ist folglich, ob dem Täter bekannt war, dass mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse

16 Zahl Menschen in Gefahr gebracht werden kann (BGE 106 IV 232; Albrecht, a.a.O., N 177 zu Art. 19 BetmG). Was der Täter dabei wusste und aufgrund seiner Persönlichkeit erkannte, ist Tatfrage (BGE 104 IV 214; BGE 100 IV 221). b) Auch wenn X. mit Ausnahme der anlässlich der Festnahme und der Hausdurchsuchung vom 13. November 2003 sichergestellten Drogen jeden Bezug zu Betäubungsmitteln verneinte, kann nicht zweifelhaft sein, dass er den subjektiven Tatbestand erfüllt hat, nachdem sämtliche oben erwähnten Drogenkonsumenten bestätigt haben, sie hätten die Drogen von ihm ausgehändigt erhalten. Offensichtlich war in Drogenkreisen bekannt, dass X. mit Heroin und Kokain handelte. Er nahm über das Mobiltelefon Bestellungen entgegen und lieferte anschliessend gegen Entgelt die Drogen in den vereinbarten Mengen. Daraus geht ohne Weiteres hervor, dass er um den Verkauf der Betäubungsmittel wusste. Wenn er nun die Betäubungsmittel den jeweiligen Bestellern aushändigte, so kann dies nicht anders verstanden werden, als dass er mit dem Verkauf der Betäubungsmittel das vom Gesetz verpönte Verhalten auch wollte. Indem X. zwischen September und November 2003 gesamthaft mindestens 250 Gramm Heroin und 21 Gramm Kokain wissentlich und willentlich verkauft hat und 50 Gramm Heroin und 6 Gramm Kokain aufbewahrte, hat er zumindest in Kauf genommen, dass durch die von ihm umgesetzte Menge eine grosse Anzahl von Menschen in Gefahr gebracht werden kann. Damit wurde der subjektive Tatbestand ebenfalls erfüllt, weshalb sich X. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht hat. 5. Wer rechtswidrig in die Schweiz einreist oder darin verweilt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann eine Busse bis zu Fr. 10´000.-- verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 al. 4 und 6 ANAG). a) Rechtswidrig ist eine Einreise im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG dann, wenn sie ohne das dafür notwendige Ausweispapier, beziehungsweise ohne Visum erfolgt. Sie ist auch dann rechtswidrig, wenn dafür ein gefälschtes Dokument verwendet wird und wenn die Schweiz nicht über einen offiziellen Grenzposten oder trotz bestehender Fernhaltemassnahme betreten wird. Als „rechtswidrige Einreise“ in die Schweiz ist grundsätzlich die Überschreitung der politischen Landesgrenze zu verstehen (Marc Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, Wien 1999, N 3). Art. 3 der VO über Einreise und Anmeldung der Ausländer (VEA; SR 142.211) bestimmt die grundsätzliche Visumspflicht, von der Angehörige verschiedenster Staaten durch völkerrechtliche Verträge oder autonome Beschlüsse der Schweiz ausge-

17 nommen sind (Art. 4 VEA). Das Visum berechtigt den Ausländer lediglich zum Grenzübertritt; es hat die Bedeutung einer Einreiseerlaubnis. Hingegen ist das Visum keine Anwesenheitsbewilligung. Das Visum wird grundsätzlich nur aufgrund eines von der Schweiz anerkannten, gültigen Ausweispapieres ausgestellt (Valentin Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG), Chur, Zürich 1991, S. 30). aa) Der Angeklagte ist im Besitz eines gültigen albanischen Reisepasses. Mit A. besteht weder ein völkerrechtlicher Vertrag noch ein autonomer Beschluss, welcher die Angehörigen dieses Staates von der Visumspflicht befreien würde. X. ist mit einem Schengen-Visum eingereist, welches er sich bei der F. Behörde ausstellen liess. Da die Schweiz nicht Vertragspartner des Schengen-Abkommens ist, und er somit ohne gültiges Visum in die Schweiz einreiste, ist es rechtsgenüglich nachgewiesen, dass X. den objektiven Tatbestand der rechtswidrigen Einreise erfüllt hat. bb) Für den subjektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Ausländer muss beim rechtswidrigen Betreten um das Fehlen mindestens einer Einreisevoraussetzung wissen oder es billigend in Kauf nehmen (Roschacher, a.a.O., S. 60). Der Angeklagte sagte anlässlich der Hafteinvernahme vom 14. November 2003 aus (act. 9.02), dass er über ein sogenanntes Europavisum verfüge. Er glaube, er könne mit diesem Europavisum auch in die Schweiz einreisen. Auch bei der Hauptverhandlung sagte der Angeklagte auf entsprechende Frage hin aus, dass er nicht gewusst habe, dass die Schweiz nicht dem Schengen-Abkommen beigetreten sei. Anlässlich der Hauptverhandlung wies der amtliche Verteidiger von X. darauf hin, dass beim Schengen-Visum ein Kreuz abgebildet sei, wobei man annehmen könnte, dass das Visum auch für die Schweiz gelten könnte. Der Angeklagte beruft sich damit - ohne diese Gesetzesbestimmung ausdrücklich zu nennen - offensichtlich auf Art. 20 StGB. Art. 20 StGB setzt in erster Linie voraus, dass der Täter kein Unrechtsbewusstsein hat. Er muss in der Vorstellung handeln, er tue überhaupt nichts Unrechtes (Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht AT I, Zürich 1994, 4. Aufl., S. 144). Art. 20 StGB setzt weiter voraus, dass sich der Täter aus zureichenden Gründen im Recht gefühlt hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Grund zureichend, wenn dem Täter aus seinem Rechtsirrtum kein Vorwurf gemacht werden

18 könne, weil der Irrtum auf Tatsachen beruhe, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen (BGE 98 IV 303, 99 IV 186; Trechsel/Noll, a.a.O., S. 144). Als zureichenden Grund erachtet das Bundesgericht die (irreführende) Belehrung durch die zuständige Behörde (BGE 98 IV 280, 282f.). Der Angeklagte liess sich das Schengen-Visum in F. von der zuständigen Behörde ausstellen. Es darf davon ausgegangen werden, dass eine Behörde über die Gültigkeit eines solchen Visums informiert. Zu Gunsten des Angeklagten muss aber angenommen werden, dass er nicht darüber aufgeklärt wurde, dass das Schengen-Visum nicht überall in Europa Gültigkeit hat. Da er das Visum bei der zuständigen Behörde einholte, bestand für ihn auch keine Notwendigkeit, weitere Informationen über das Schengen-Visum einzuholen. Es kann daher dem Angeklagten zufolge fehlender weiterer Unterlagen kein Vorwurf gemacht werden. X. hat sich daher subjektiv nicht der rechtswidrigen Einreise gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG schuldig gemacht. Unterlagen über Art und Inhalt der am 24. September 1999 erfolgten Ausschaffung fehlen bei den Akten. b) Den objektiven Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG erfüllt auch derjenige, welcher rechtswidrig im Land verweilt. Rechtswidrig in der Schweiz verweilt, wer trotz eines rechtlichen Gebotes zur Ausreise oder eines rechtlichen Verbotes zum Aufenthalt über eine gewisse Dauer hinaus in der Schweiz anwesend ist. Mit Verweilen kann nicht jede noch so kurze Anwesenheit in der Schweiz gemeint sein (vgl. Roschacher, a.a.O., S. 42). Die Frage, von welchem Zeitpunkt an der Ausländer nicht mehr nur anwesend ist, sondern im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG verweilt, ist aufgrund des jeweiligen konkreten Sachverhaltes zu entscheiden. Mitentscheidend ist neben der Dauer der Anwesenheit, welche Aktivitäten der Ausländer während seiner illegalen, aber noch nicht unbedingt im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG rechtswidrigen Anwesenheit entwickelt hat. Anhand dieser Aktivitäten lässt sich am ehesten feststellen, ob der Ausländer seine Anwesenheit auf längere Zeit ausgerichtet hatte und somit das Schutzobjekt von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG verletzte oder ob lediglich eine in Bezug auf die Strafbestimmungen des ANAG unbedeutende zeitliche Überschreitung der erlaubten Anwesenheit vorliegt, die nicht mit dem Begriff „verweilen“ gleichgesetzt werden kann (Roschacher, a.a.O., S. 43). aa) Der Angeklagte ist im Besitz eines gültigen albanischen Reisepasses. Darüber hinaus verfügt er über ein Schengen-Visum, ausgestellt am 20. August 2003, welches bis zum 19. November 2003 gültig ist. Der visumspflichtige Ausländer ist aber nicht automatisch der gesetzlichen Anmeldefrist von drei Monaten un-

19 terstellt, sondern es gilt für ihn die in seinem Visum festgehaltene Anmeldefrist (Roschacher, a.a.O., S. 49f. mit Hinweisen). Im Visum von X. ist eine Aufenthaltsdauer von 30 Tagen angegeben, somit verfügte der Angeklagte über einen bewilligten Aufenthalt im Schengen-Raum von lediglich 30 Tagen. Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 14. November 2003 (act. 11.05) gab X. zu Protokoll, dass er seit sieben Tagen in der Schweiz sei. An der nächsten polizeilichen Befragung vom 19. November 2003 (act. 11.06) sagte X. aus, dass er fünf Tage vor seiner Verhaftung in die Schweiz eingereist sei. Diese Aussage bestätigte er anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 26. November 2003. In der Folge wurden mehrere Personen polizeilich und untersuchungsrichterlich einvernommen. H. machte in den polizeilichen Einvernahmen vom 12. November 2003 und 13. November 2003 (act. 8.01 und 8.02) geltend, er beziehe seit zwei Monaten Drogen von X., welchen er anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 14. November 2003 (act. 8.03) erkannte und in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 1. Dezember 2003 mit X. (act. 9.07) bestätigte. J. sagte in der polizeilichen Einvernahme vom 9. Dezember 2003 aus (act. 8.09), dass sie X. zwei bis drei Tage vor der Geburtstagsparty ihres Freundes G., welche am 23. Oktober 2003 stattfand, in T. zum ersten Mal gesehen habe. I. gab anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 3. Dezember 2003 (act. 8.07) zu Protokoll, dass sie im Zeitraum von Ende September/ anfangs Oktober 2003 bis November 2003 Drogen von X. gekauft habe, was sie in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 5. Januar 2004 (act. 9.10) bestätigte. Auch in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 5. Januar 2004 (act. 10.11) mit G. bestätigte I. ihre Aussage, dass im Zeitraum von Ende September/Anfangs Oktober 2003 bis November 2003 die bereits erwähnten Drogenübernahmen zwischen ihr und X. stattgefunden haben. M. gab in der polizeilichen Einvernahme vom 9. Januar 2004 (act. 8.13) zu Protokoll, dass sie zusammen mit I. von X. Drogen gekauft habe. Sie wisse aber nicht genau, wann diese Übergaben stattgefunden hätten, sie glaube jedoch von Sommer bis Spätherbst 2003. Auch wenn X. in allen Einvernahmen angab, erst ein paar Tage vor der Verhaftung in die Schweiz eingereist zu sein, lässt sich aus den Akten ein anderer Schluss ziehen. Gemäss den Aussagen von H. und I. kann davon ausgegangen werden, dass X. ihnen im Zeitraum von Mitte September 2003 bis November 2003

20 Drogen verkaufte. Den getätigten Aussagen ist übereinstimmend zu entnehmen, dass beide unabhängig voneinander diesen Zeitraum nannten. Beide Personen haben ihre Angaben zudem bei der jeweiligen Konfronteinvernahme bestätigt. X. seinerseits machte immer widersprüchliche Angaben zu seinem Aufenthalt in der Schweiz. Zuerst reiste er sieben Tage vor seiner Verhaftung in die Schweiz, danach waren es nur noch fünf Tage. Schliesslich gab er anlässlich der Konfronteinvernahme mit G. vom 19. Dezember 2003 (act. 9.09) zu, schon am 23. Oktober 2003 in der Schweiz gewesen zu sein. Gesamthaft gesehen kann festgehalten werden, dass nach freier Beweiswürdigung keine objektiven Zweifel mehr am Umstand bestehen können, dass X. diejenige Person war, welche den einvernommenen Süchtigen Betäubungsmittel im Zeitraum von Mitte September 2003 bis November 2003 verkauft hat. Da sich diese selbst belasteten oder zumindest ihre Rolle unvorteilhaft darstellten, ist die Beweislage als erdrückend zu bezeichnen. Da wie bereits erwähnt der bewilligte Aufenthalt im Schengen-Raum von X. 30 Tage betrug und X. auch keinen neuen Visumsantrag gestellt hat, ansonsten er sicher darüber aufgeklärt worden wäre, dass die Schweiz nicht Vertragspartner des Schengen-Abkommens ist, verweilte X. mindestens zwei Monate ohne Bewilligung in der Schweiz. Darüberhinaus verkaufte er Drogen, was mit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichgesetzt werden kann. Es ist somit rechtsgenüglich nachgewiesen, dass es sich nicht um eine unbedeutende zeitliche Überschreitung der erlaubten Anwesenheit handelt, sondern dass X. den objektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen Art 23 Abs. 1 al. 4 ANAG erfüllt hat. bb) Für den subjektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Ausländer muss beim rechtswidrigen Verweilen wissen oder es billigend in Kauf nehmen, dass er entweder keine Aufenthaltsbewilligung hat oder eine erteilte Aufenthaltsbewilligung nicht mehr gültig ist (Rorschacher, a.a.O., S. 60). X. hätte sich - zumal er sich mindestens zwei Monate ohne Bewilligung in der Schweiz aufhielt - bei der Fremdenpolizei zwecks Regelung seines Verbleibens in der Schweiz melden sollen oder den Schengen-Raum verlassen müssen. Indem X. - immer unter der Annahme des oben bezüglich der Einreise zugebilligten Rechtsirrtums - die Meldung bei der Fremdenpolizei unterliess und dennoch weiterhin in der Schweiz blieb, hat er zumindest in Kauf genommen, dass er rechtswidrig in der Schweiz verweilt. Damit wurde der subjektive Tatbestand ebenfalls erfüllt, weshalb sich X. der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG schuldig gemacht hat.

21 6. a) Die Strafzumessung ist vom Schuldprinzip beherrscht, hat doch der Richter nach Art. 63 StGB die Strafe innerhalb des für den betreffenden Tatbestand geltenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu bemessen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Grundlage für die Bemessung der Schuld bildet die Schwere der Tat. Ausgehend von ihrem objektiven Erscheinungsbild erfolgt sodann eine Bemessung des Tatverschuldens nach der Beziehung des Täters zur Tat. Anschliessend wird dieses Verschulden durch Berücksichtigung der Motive, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse im Hinblick auf die Persönlichkeit des Schuldigen präzisiert und individualisiert. Bei den Strafzumessungsgründen kann also zwischen der Tat- und der Täterkomponente unterschieden werden. Bei der Tatkomponente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe zu beachten (BGE 117 IV 113 f.). Die Täterkomponente umfasst demgegenüber das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit. Mit anderen Worten variiert das Tatverschulden unter anderem mit der Schwere des deliktischen Erfolges, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (BGE 117 IV 113 ff.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 1989, S. 220 ff.). Die den Täter belastenden oder entlastenden Umstände sind jeweils als Straferhöhungsgründe- bzw. Strafminderungsgründe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen. Im Weiteren sieht das Gesetz eine Strafrahmenerweiterung vor, wenn einer oder mehrere der besonders aufgeführten Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe erfüllt sind (vgl. Art. 64 - 68 StGB). Bei ihrem Vorliegen ist der Richter nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden. Strafschärfungs- beziehungsweise Strafmilderungsgründe muss der Richter von Amtes wegen mindestens straferhöhend beziehungsweise strafmindernd berücksichtigten (BGE 116 IV 302; 116 IV 13 f.). Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er zusätzlich an das gesetzliche Höchstmass der Strafart

22 gebunden (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Miteinander zusammentreffende Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe können sich gegenseitig kompensieren; der dem Richter zur Verfügung stehende Strafrahmen weitet sich sowohl nach oben als auch nach unten aus (Pra 81 Nr. 119; vgl. Kehbey, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 73). Vorliegendenfalls ist die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schwerstes Delikt, welches eine Strafe von Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann, vorsieht. b) Das Verschulden von X. wiegt unter den Gesichtspunkten der Tatkomponente schwer. Die umgesetzte Drogenmenge und die Gesundheitsgefährdung sind zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sind daneben doch auch das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Beweggründe relevant (BGE 118 IV 348). Sie bilden indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (vgl. BGE 121 IV 193 = Pra 85 Nr. 28). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem Aspekt des umgesetzten Stoffes erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher zu Recht, dokumentiert doch der Täter, welcher eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt oder dazu Anstalten trifft und damit die Gefährdung einer Vielzahl von Menschen in Kauf nimmt, mangelnde Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich sein schweres Verschulden offenbart. X. ist vorzuwerfen, dass er über einen bestimmten Zeitraum durch seine aktive Rolle eine gewisse Menge an Betäubungsmittel in Umlauf gebracht hat. Während seines Aufenthaltes begann er mit dem Verkauf von Drogen und legte damit einen erheblichen kriminellen Willen an den Tag. Weiter erschwerend ist zu berücksichtigen, dass er die Betäubungsmittel einzig zum Zwecke der Verbesserung seines Lebensunterhaltes verkaufte und nicht lediglich zur Finanzierung des Existenzminimums. X. wollte auf Kosten der Gesundheit anderer seine Einnahmen erhöhen, was seine egoistischen Beweggründe aufzeigt. Eine Drogensucht bestand beim Angeklagten zu keinem Zeitpunkt; die Finanzierung von Eigenkonsum kommt daher auch nicht in Frage. Wie bereits ausgeführt wurde, kann den Ausführungen des Angeklagten, dass er die Drogen von einem N. erhalten habe, kein Glaube geschenkt werden. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass X. lediglich ein Werkzeug zur Verteilung der Betäubungsmittel darstellte, vor allem auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Angeklagte, bis auf zwei Ausnahmen, die Drogenübergaben immer selbst vorgenommen hat. Es liegen daher keine Strafminderungsgründe vor. Bei

23 der Täterkomponente weisen die gezeigte völlige Einsichtslosigkeit, die fehlende Reue und das hartnäckige Bestreiten während der ganzen Untersuchung auf ein Verhalten hin, welches zusätzlich dazu führt, dass X. nicht mit Milde rechnen kann (Stratenwerth, Allgemeiner Teil II, S. 241). Straferhöhend zu berücksichtigen ist auch das Verfahren, welches zum Urteil des Kreisgerichtsausschusses Chur vom 16. März 2000 (vgl. Vorakten) führte, mit welchem der Angeklagte bereits wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde, obwohl das Urteil selbst X. nicht zugestellt werden konnte, weil er bereits im Jahre 1999 ausgeschafft wurde,. Zumindest wusste X. von diesem Vorwurf, wurde er doch bezüglich dieser Delikte mehrmals von der Polizei und dem Untersuchungsrichter einvernommen. X. liess sich also durch die damaligen Befragungen und die Ausschaffung in keiner Weise beeindrucken. Strafmilderungsgründe liegen keine vor. Strafschärfend ist das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen zu berücksichtigen. In Würdigung der gesamten Umstände und unter der Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erachtet die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Anordnung einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten Gefängnis als angemessen. c) Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Nach der Praxis des Bundesgerichts darf von der Anrechnung nur abgesehen werden, soweit der Beschuldigte durch sein - nach rechtsstaatlich vertretbaren Verfahrensgrundsätzen vorwerfbares - Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, um dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 405; Rehberg, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994 S. 88). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch die einfache Bestreitung der dem Angeschuldigten vorgeworfenen Straftaten, sondern einzig das Aufstellen von unwahren oder irreführenden Behauptungen, welche die Behörden zu weiteren und unnötigen Erhebungen veranlassen, oder der Missbrauch von Verteidigungsrechten zur Erreichung sachfremder Zwecke (BGE 105 IV 241; 103 IV 10; Rehberg, a.a.O., S. 88). X. hat zwar in der Strafuntersuchung die meisten Vorwürfe bestritten und trotz erdrückender Beweislast keinerlei Bereitschaft zur Zusammenarbeit gezeigt. Er hat jedoch keine Aussagen gemacht, welche die Behörden zu weiteren, unnötigen Ermittlungen verleitet hätten. Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung bestehen daher nicht, weshalb X. die erstandene Untersuchungshaft von 162 Tagen gestützt auf Art. 69 StGB an die Strafe anzurechnen ist.

24 d) Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB fällt bereits aus objektiven Gründen ausser Betracht und ist demnach nicht näher zu prüfen. 7. a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter eine ausländische Person, welche zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 3 f.). Obwohl der zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht, verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, das heisst nach dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Schuldigen. Der Richter hat sich besondere Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn der Ausländer lange in der Schweiz gelebt hat und hier verwurzelt ist, zu der eigenen Heimat aber keine Beziehungen mehr hat (BGE 104 Ib 223 f.). Anders verhält es sich, wenn er eigens zur Begehung von Delikten in die Schweiz einreist (BGE 94 IV 104 f.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, S. 208). Damit ist der Sicherungszweck jedoch nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 108 f.; 117 IV 118). Bezüglich der Länge des Landesverweises ist anzumerken, dass zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Nebenstrafe eine gewisse Übereinstimmung bestehen sollte, weil bei einem schweren Verschulden in der Regel ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben ist, bei einem leichten Verschulden ein entsprechend geringeres. Zwar braucht bei einer tiefen Hauptstrafe nicht notwendigerweise eine kurze Landesverweisung und bei einer hohen Hauptstrafe eine lange ausgesprochen zu werden. Besteht bei der Dauer der Hauptstrafe und der Landesverweisung keine Übereinstimmung, so hat der Richter dies hinreichend zu begründen (BGE 123 IV 110 f.). b) Bei X. erfordert sowohl der Straf- als auch der Sicherungszweck eine Verhängung der Landesverweisung. Wie bereits im Zusammenhang mit der Strafzumessung ausgeführt wurde, wiegt das Verschulden des Angeklagten schwer. Die Art und der Umfang der getätigten Drogengeschäfte sowie die gänzlich fehlende Reue und die Uneinsichtigkeit zeigen, dass der Angeklagte ein beträchtliches Risiko für die öffentliche Sicherheit darstellen würde. Im Hinblick auf die persönliche Bindung des Angeklagten zur Schweiz ist festzuhalten, dass er keinerlei Bindung zu diesem Land aufweist. So ist er in deren Gesellschaft weder in sozialer noch in beruflicher oder schulischer Hinsicht integriert. Das Fehlen jeglicher sozialer Bindungen wird zudem durch den Umstand belegt, dass X. lediglich mit G., welcher eben-

25 falls im Verdacht der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz steht, eine sogenannte freundschaftliche Beziehung pflegte. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass X. unmittelbar nach seiner Einreise zum Zweck seines Lebensunterhaltes und zur Finanzierung seiner Rückreise nach A. mit dem Drogenhandel begonnen und ihn bis zu seiner Festnahme weitergeführt hat. Damit hat er das entgegengebrachte Vertrauen aufs Gröbste missbraucht. Aufgrund des Sicherungszweckes besteht daher ein grosses Interesse, einen erneuten Einstieg in den Drogenhandel durch X. zu vermeiden. Aufgrund der Beweggründe für den Aufenthalt in der Schweiz, der objektiv und subjektiv schweren Verfehlung und des staatlichen Interesses, ausländische Drogendealer von der Schweiz fernzuhalten, ist neben einer Gefängnisstrafe von 30 Monaten nicht eine gleich hohe Landesverweisung auszusprechen, sondern es erscheint im vorliegenden Fall eine Landesverweisung von zehn Jahren als angemessen. c) Unabhängig vom Entscheid über die Hauptstrafe ist zu prüfen, ob für die ausgesprochene Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden soll. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Ob der bedingte Vollzug geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden werden (BGE 119 IV 195), wobei neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, nicht aber die Schwere der Tat zu berücksichtigten sind (BGE 123 IV 112; 118 IV 101). d) Vorliegend gilt es zu beachten, dass X. eigens zum Drogenhandel in die Schweiz eingereist ist. Er zeigte selbst bei erdrückender Beweislage in der Strafuntersuchung keinerlei Einsichtsfähigkeit in das Unrecht und legte damit einen erheblichen kriminellen Willen an den Tag. Die Tatumstände, die in der Strafuntersuchung gezeigten Charakterzüge, aber auch die fehlende Verankerung in der Schweiz lassen nicht erwarten, dass sich der Verurteilte durch den bedingten Vollzug der Landesverweisung von weiteren Verbrechen oder Vergehen abhalten liesse. Dies wird auch aufgrund des Umstandes bekräftigt, dass X. bereits einmal in der Schweiz wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde (vgl. Vorakten). Auch wenn das Urteil des Kreisgerichtsausschusses Chur

26 vom 16. März 2000 X. nicht zugestellt werden konnte, weil er bereits im Jahre 1999 ausgeschafft wurde, wusste er zumindest von diesem Vorwurf, wurde er doch bezüglich dieser Delikte mehrmals von der Polizei und dem Untersuchungsrichter einvernommen. Er liess sich also durch die damaligen Befragungen und die Ausschaffung in keiner Weise beeindrucken. Für eine Zukunftsprognose kann indessen das rechtskräftige Urteil des Kreisgerichtsausschusses Chur vom 16. März 2000 selbst (im Gegensatz zur Strafzumessung, wo nur das dazu geführte Verfahren berücksichtigt werden konnte) berücksichtigt werden, ist doch für die Prognose stets auf die zum Zeitpunkt dieses Entscheides vorhandenen Fakten abzustellen. X. verweilte so dann ohne gültige Bewilligung in der Schweiz und delinquierte im Herbst 2003 in erheblicher Art und Weise. Angesichts des Verlaufs der Tatumstände kann somit nicht mit guten Gründen ausgeschlossen werden, dass X. nicht sofort nach Verbüssung der Strafe der Versuchung unterliegen wird, sich in kürzester Zeit mit dem Handel von Betäubungsmitteln erneut Geld zu beschaffen. Damit erhalten die Anhaltspunkte für eine negative Prognose ein deutliches Übergewicht. Verbieten aber Umstände die notwendige günstige Prognose, so ist die Landesverweisung unbedingt auszusprechen. 8. Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Beim Angeklagten wurden am 13. November 2003 anlässlich der Festnahme 20 Gramm Heroin und 2 Gramm Kokain sichergestellt. Bei der Hausdurchsuchung am K.-Strasse in T. konnten aus einem Lüftungsschacht 30 Gramm Heroin und 4 Gramm Kokain sichergestellt werden. Diese mit Verfügung vom 23. Januar 2004 beschlagnahmte Menge Heroin und Kokain (act. 4.14) wird gestützt auf Art. 58 StGB gerichtlich eingezogen und ist zu vernichten. 9. a) Nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wurden.

27 Anlässlich der Festnahme vom 13. November 2003 konnte das Natel Sony Ericsson T100 und das Natel Siemens A55 sichergestellt werden. Bei der Hausdurchsuchung am K.-Strasse in T. erfolgte die Sicherstellung einer Digital-Waage Tangent 102. Die mit Verfügung vom 23. Januar 2004 beschlagnahmten Vermögenswerte (act. 4.14) werden gestützt auf Art. 59 Ziffer 1 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen. b) Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter gemäss Art. 59 Ziffer 2 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Der Richter kann dabei von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziffer 2 Abs. 2 StGB). Der Bruttoerlös der verkauften Betäubungsmittel betrug rund Fr. 12'100.--. Ein Nettogewinn konnte nicht ermittelt werden. Die finanziellen Mittel konnten nicht sichergestellt werden, weshalb vorliegend einzig eine Ersatzforderung in Frage kommt. Bei X. wurde jedoch kein Vermögen vorgefunden. Lediglich nach seinen eigenen Angaben verfüge er in A. über ein Vermögen von ca. 5'000.--. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass er nach Verbüssung seiner Strafe nach A. ausgewiesen werden wird, wo er noch über keine Arbeit verfügt und wahrscheinlich keinen so grossen Verdienst erzielen wird, welcher die Begleichung der Ersatzforderung möglich machen würde. Aufgrund der vermögensrechtlichen Situation ist davon auszugehen, dass eine allfällige Ersatzforderung gegenüber X. uneinbringlich wäre, weshalb von einer Ersatzabgabe gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen wird. 10. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO zu Lasten von X.. Demgegenüber sind die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft und diejenigen des Strafvollzuges vom Kanton Graubünden zu tragen (Art. 158 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 188 StPO). Die Kosten der Übersetzung trägt der Kanton Graubünden (Padrutt, a.a.O., S. 197).

28 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG sowie der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG. 2. Dafür wird er mit 30 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft von 162 Tagen. 3. X. wird gestützt auf Art. 55 Abs. 1 StGB für die Dauer von 10 Jahren des Landes verwiesen. 4. a) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 23. Januar 2004 beschlagnahmten Betäubungsmittel, nämlich 50 Gramm Heroin und 6 Gramm Kokain werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; die Betäubungsmittel sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. b) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 23. Januar 2004 beschlagnahmten Gegenstände, nämlich eine Digital-Waage Tangent 102, ein Natel Sony Ericsson T100 und ein Natel Siemens A55 werden gestützt auf Art. 59 Ziffer 1 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezogen. c) Von der Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziffer 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Barauslagen der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 3'144.50 - der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 3'000.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.00 - dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 6'050.75 Total somit Fr. 15'195.25 gehen zu Lasten des Verurteilten.

29 Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft sowie des Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. Die Kosten der Übersetzung trägt der Kanton Graubünden. 6. X. bleibt bis zu einer anderslautenden Verfügung in Sicherheitshaft (siehe Verfügung vom 22. April 2004). 7. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 8. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: