Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. April 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SF 04 2 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher Aktuarin ad hoc Collenberg —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Arno Lombardini, Postfach 474, Reichsgasse 65, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 26. Januar 2004, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc., in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 4. April 1958 in B. geboren und ist dann in C. und D. zusammen mit zwei Schwestern und einem Bruder bei seinen Eltern in geordneten Familienverhältnissen aufgewachsen. In D. besuchte er den Kindergarten, sechs Jahre die Primar- und drei Jahre die Sekundarschule. Nach der Schulentlassung absolvierte X. bei der Firma K. AG in D. eine Lehre als Maschinenzeichner, welche er im Jahre 1978 erfolgreich abschloss. Danach zog er für einige Jahre nach E.. Ca. im Jahre 1982 kam X. zurück nach Graubünden, wo er diverse Temporärstellen inne hatte. Von 1984 bis 1989 arbeitete er bei der Firma L. in F. und begab sich danach bis 1990 auf eine Weltreise. Nach seiner Rückkehr macht X. sich mit einem Kostruktionsbüro in G. selbständig. Diesen Betrieb musste er im Jahre 1995 aufgeben, worauf er bei der Firma Kunststoff H. AG in H. eine Arbeitsstelle antrat, welche er bis im Jahre 2000 inne hatte. Anschliessend war X. bis anfangs November 2003 bei der Firma N. in I. als Maschinenkonstrukteur tätig und verdiente dabei Fr. 6'250.- - brutto. Diese Stelle wurde im gegenseitigen Einverständnis gekündigt. Gemäss eigenen Angaben erhält X. zur Zeit kein Arbeitslosengeld. Er erhalte von der Drogenberatungsstelle D. Fr. 115.-- pro Woche, welche auch die Krankenkassenprämien bezahle. Ansonsten werde er von seiner Mutter finanziell unterstützt. X. ist ledig und hat keine Unterhaltsverpflichtungen. Er wohnt jetzt wieder bei seinen Eltern an der J.-Strasse in D.. X. hat Steuerschulden in der Höhe von einigen tausend Franken. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit einer Vorstrafe eingetragen: mit Urteil vom 21. April 1999 wurde er vom Kantonsgericht Glarus wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, und einer Busse von Fr. 1'000.-- verurteilt. X. befand sich vom 20. August 2003 bis zum 22. August 2003 in Polizeihaft und anschliessend bis zum 5. September 2003 in der Strafanstalt Sennhof, Chur, in Untersuchungshaft. Die Strafanstalt Sennhof stellt ihm ein gutes Führungszeugnis aus. B. Im Rahmen des gegen den Angeklagten geführten Verfahrens wurde durch Oberarzt Dr. med. O. von der Klinik Beverin am 29. Oktober 2003 ein psychiatrisches Gutachten erstellt, welches bezüglich einer Massnahme/Therapie zu folgendem Schluss gelangt: „Die Legalprognose des Expl. kann aus aktueller Sicht nur dadurch verbessert werden, dass sich der Expl., möglichst umgehend, in eine stationäre Be-
3 handlung begibt. Zu Beginn ist sicherlich eine Entzugsbehandlung notwendig. Der geeignete Ort hierfür wäre eine spezialisierte Drogenabteilung oder eine Akutstation in einer psychiatrischen Klinik. Direkt angeschlossen sollte sich der Expl. in eine mehrmonatige, stationäre Langzeitbehandlung begeben, die er im Rahmen der psychiatrischen Hospitalisation mit seinen Therapeuten vorbereiten und in die Wege leiten könnte. Ziel der Gesamtbehandlung muss eine absolute Drogen- und Alkoholabstinenz sein, für die sich der Expl. selbstverständlich selbst entscheiden sollte. Da der Expl., bei der üblichen Ambivalenz von Suchterkrankten, aktuell eine solche Behandlung ebenfalls als sinnvoll betrachtet, erscheint dieses Vorgehen, auch im Sinne einer Massnahme nach Art. 44 Ziff. 6 Abs.1 StGB in Verbindung mit Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, als die am erfolgversprechendste Vorgehensweise. Selbstverständlich sollte im Anschluss an eine stationäre Massnahme ein ambulantes Anschlussprogramm erfolgen. Hierbei muss sicherlich multiprofessionell, in Zusammenarbeit von Ärzten, Psychiatern, Drogenberatungsstelle und Sozialdiensten, vorgegangen werden. Wie die vergangenen Jahre gezeigt haben, reicht eine ambulante Behandlung bei der Schwere der Erkrankung des Expl. nicht aus, um die Problematik vollumfänglich und nachhaltig in den Griff zu bekommen.“ Die durch den Untersuchungsrichter gestellten Fragen wurden von dem Gutachter wie folgt beantwortet: „1. Zur Frage der Zurechnungsfähigkeit War der Angeschuldigte zur Zeit der Tat in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder war er geistig mangelhaft entwickelt, so dass seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht aufgehoben war (Art. 11 StGB)? Wenn ja, in welchem Grad (leicht, mittel, schwer) schätzen Sie die verminderte Zurechnungsfähigkeit ein? Bei dem Expl. besteht ein Abhängigkeitssyndrom im Sinne einer Polytoxikomanie seit vielen Jahren. Aktuell spielen hierbei der Konsum von Opiaten und Kokain die wesentlichste Rolle. Diese diagonstische Einschätzung entspricht einer Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit entsprechend Art. 11 StGB. Bezüglich des Konsums von Drogen war die Zurechnungsfähigkeit aus psychiatrischer Sich leicht vermindert, bezüglich des Handels mit Drogen muss aus psychiatrischer Sicht von voller Zurechnungsfähigkeit ausgegangen werden. 2. Zur Rückfallgefahr Besteht bei der beschuldigten Person aus forensisch-psychiatrischer Sicht eine erhöhte Gefahr neuerlicher Straftaten und wenn ja, welche Straftaten sind mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten? Ja, ohne intensive stationär-therapeutische Massnahmen besteht bei dem Expl. eine massiv erhöhte Gefahr, wieder gegen das Betäubungsmittelgesetz zu verstossen. Neben dem Eigenkonsum müssten auch Delikte im Sinne von sogenannter „Beschaffungskriminalität“, namentlich Drogenhandel, als sehr wahrscheinlich angenommen werden. 3. Zur Frage einer Massnahme (Art. 44 StGB)
4 3.1 Besteht ein kausaler Zusammenhang zwischen Taten und Störung bzw. Sucht? Der Konsum von illegalen Drogen ist per definitionem eine Straftat. Von daher besteht ein kausaler Zusammenhang zwischen dem zur Last gelegten Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Polytoxikomanie des Expl. (Kokain und Heroin). Der Handel von illegalen Drogen kann in diesem Kontext nicht als kausal betrachtet werden, sondern liegt in wirtschaftlichen Überlegungen begründet: der Expl. wollte hiermit seinen Drogenkonsum und seine Schulden finanzieren. 3.2 Ist der Angeschuldigte trunk- und/oder rauschgiftsüchtig und erscheint die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt, eine Drogenentziehungsanstalt oder eine andere Heilanstalt zweckmässig (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB in Verbindung 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB)? Könnte eine solche Behandlung die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten verhindern und wäre X. bereit sich einer solchen Behandlung zu unterziehen? Ja, der Expl. ist rauschgiftsüchtig. Eine Einweisung in eine Drogenentziehungsanstalt ist indiziert und zweckmässig. Durch eine solche Behandlung, sofern sie erfolgreich durchgeführt würde, könnte die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten vermindert werden. Der Expl. ist, trotz aller zu konstatierenden Ambivalenz diesbezüglich, anlässlich der Untersuchung vom 09.10.2003 bereit, sich einer solchen Behandlung zu unterziehen. 3.3 Genügt – auch zur Verhinderung allfälliger weiterer Straftaten – eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB in Verbindung mit Art. 44 Ziff. 6 StGB? Nein, eine ambulante Behandlung genügt zur Verhinderung allfällig weiterer Straftaten bei der Schwere und Vorgeschichte der Erkrankung des Expl. nicht aus. 3.4 Wäre der sofortige Vollzug einer Strafe mit einer ambulanten Behandlung vereinbar oder würde diese durch den Strafvollzug schwer beeinträchtigt? Entfällt unter Berücksichtigung von 3.2 und 3.3 aus psychiatrischer Sicht. 4. Für den Fall eines bedingten Strafvollzuges: Ist eine psychiatrische Behandlung notwendig oder zweckmässig (Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), so dass Weisungen (welche?) angezeigt wären oder Schutzaufsicht angeordnet werden sollte? Im Falle eines bedingten Strafvollzuges wäre die Weisung angezeigt, dass sich der Expl. in eine stationäre, mehrmonatige Behandlung mit anschliessender ambulanter Weiterbehandlung begibt. Optimalerweise sollte hierbei die Schutzaufsicht mit der Überwachung der Massnahme beauftragt werden. 5. Zusätzliche Fragen Sind andere Massnahmen zweckmässig, z.B. Bevormundung, Verbeiständung? Andere Massnahmen erscheinen zum aktuellen Zeitpunkt nicht notwendig bzw. zweckmässig.“
5 Mit Schreiben vom 22. April 2004 teilte Oberärztin Dr. med. P. von der Klinik Beverin dem Untersuchungsrichter im wesentlichen sinngemäss mit, dass sie in Absprache mit der Chefärztin der Meinung seien, dass X. zum jetzigen Zeitpunkt nicht motiviert sei für eine stationäre Langzeittherapie und der Vollzug der Strafe sinnvoll sei. Zu diesem Schluss seien sie aufgrund verschiedener Vorkommnisse gelangt. Er sei zwischenzeitlich mehrmals durch die Klinik Beverin betreut worden, sei aber jeweils vorzeitig ausgetreten oder entwichen. Auch Mitpatienten würden durch ihn negativ beeinflusst. Es sei deshalb von einer Massnahme abzusehen und die Strafe zu vollziehen. C. X. wird angeklagt der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG. Die Staatsanwaltschaft Graubünden legt dieser Anklage folgenden Sachverhalt zugrunde: „X. wird angeklagt 1. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. In der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zu seiner Verhaftung vom 20. August 2003 erwarb der vollständig geständige X. bei diversen Personen in D. und U. 3'220 gr Heroin für Fr. 132'000.--sowie 245 gr Kokain für Fr. 24'950.--. In der Absicht, sich so den Eigenkonsum von Drogen zu finanzieren, gab er hievon im Zeitraum Sommer 2002 bis zu seiner Verhaftung 2‘125 gr Heroin sowie 16 gr Kokain meist entgeltlich und vornehmlich in D. an verschiedene Abnehmer ab und löste damit total Fr. 138‘440.--. Die restlichen Drogen konsumierte er selber. Die Verbindungsaufnahmen mit den Drogenabnehmern erfolgte in der Regel über Mobiltelefon. Bei seiner Verhaftung war der Angeklagte unter anderem im Besitz von 43.28 gr Heroin, das zum Weiterverkauf bestimmt war. Sodann gab X. 160 Methadon-Tabletten à 5 Milligramm an eine Drittperson ab. Im Einzelnen tätigte X. folgende Abgabehandlungen bzw. Anstalten hiezu: 1.1 In der Zeit vom 1. bis 18. August 2003 verkaufte er Q. in D. unter mehreren Malen und in Portionen à 5 bis 20 gr total 60 gr Heroin zum Preis von Fr. 60.-- bis Fr. 70.-- pro Gramm. Total löste X. damit Fr. 3'000.--. Fr. 1'500.-- ist Q. noch schuldig. 1.2 Im Zeitraum Sommer 2002 bis 20. August 2003 gab er R. mindestens 130 gr Heroin sowie 16 gr Kokain ab. Bis auf wenige Ausnahmen erfolgten diese Abgaben unentgeltlich bzw. als Entgelt für das ihm von R. überlassene Methadon. Insgesamt bezahlte R. Fr. 1'440.-- an X.. 1.3 In der Zeit vom 1. Juli 2003 bis zu seiner Festnahme vom 20. August 2003 verkaufte er S. unter mehreren verschiedenen Malen und in Portionen zwischen 5 und 10 gr total 235 gr Heroin für Fr. 14'000.--.
6 1.4 In der Zeit von September 2002 bis Juni 2003 verkaufte er T. mindestens 1‘700 gr Heroin. Die Abgaben erfolgten in Form von Portionen à 5 bis 20 gr. Pro Gramm verlangte X. Fr. 60.-- bis Fr. 70.--. Mit dem Verkauf an T. löste er Fr. 120'000.--. 1.5 Am 20. August 2003 war X. im Besitz von 43.28 gr Heroin. Dieses Heroin war für den Weiterverkauf bestimmt. 1.6 In der Zeit von Sommer 2002 bis August 2003 gab X. unter vielen verschiedenen Malen total 160 Methadon-Tabletten à 5 Milligrammm, total somit 800 Milligramm Methadon in D. angeblich an T. ab. Anlässlich der Verhaftung X.s hat die Polizei unter anderem 43.28 gr Heroin sichergestellt, welches der Angeklagte kurz zuvor bei seinem Dealer in U. angekauft hatte. Die Analyse dieses Heroins ergab einen Reinheitsgehalt von 16.9 bis 17.7%. Geht man bezüglich der von X. gehandelten bzw. für den Handel vorgesehenen 2'168.28 gr Heroin von diesem Reinheitsgehalt aus, hat er somit 366.4 bis 383.8 gr reines Heroin abgegeben, verkauft oder hiezu Anstalten getroffen. Bezüglich des Kokains liegt keine Analyse vor. Da es in Kleinstmengen abgegeben wurde, ist davon auszugehen, dass der Reinheitsgehalt bei 38 % lag. Demgemäss hat X. 6.1 gr reines Kokain an R. abgegeben. 2. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2.1 In der Zeit von Januar 2002 bis zu seiner Festnahme vom 18. August 2003 konsumierte X. in I., D. und anderswo regelmässig Heroin und Kokain, und zwar insgesamt mindestens 1'095 gr Heroin sowie 229 gr Kokain. Der Konsum erfolgte durch Sniffen. Sodann konsumierte er einige Methadon-Tabletten, obschon ihm diese nicht ärztlich verschrieben waren. 2.2 Anlässlich der am 20. August 2003 erfolgten Festnahme und Hausdurchsuchung fand die Polizei beim Angeklagten unter anderem 7.5 gr Marihuana sowie 113 Methadon-Tabletten. Diese Betäubungsmittel waren für den Eigenkonsum bestimmt. 3. der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG. In der Zeit von Frühjahr 2002 bis zum 20. August 2003 lenkte X. seinen Personenwagen der Marke Honda Civic mehrmals von U. nach I., nachdem er unterwegs Kokain, Heroin und auch Methadon zu sich genommen hatte und mithin - was er wusste - aufgrund der Konzentration der darin enthaltenen Wirkstoffe in seiner Fahrfähigkeit eingeschränkt war. Die Anzahl der in nicht fahrfähigem Zustand durchgeführten Fahrten konnte nicht ermittelt werden. Letztmals unternahm er eine solche Fahrt am 20. August 2003. Dabei wurde er einer Blut- und Urinprobe unterzogen, die beide positiv auf Betäubungsmittel waren. Gemäss Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen war der Angeklagte aufgrund der Einnahme von Heroin und Kokain nicht mehr fahrfähig. 4. Beschlagnahmung 4.1 Beim Angeklagten wurden folgende im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelkonsum oder -handel stehenden Gegenstände beschlagnahmt:
7 - 7.5 gr Marihuana - 43.28 gr Heroin - 113 Methadon-Tabletten - 7 Kunststoffgebinde mit flüssigem Methadon - 1 Mobiltelefon der Marke Sony inkl. SIM-Karte - 1 Metal-Röhrchen - 1 Pesolawaage - leere Minigripsäcklein. 4.2 Mit Verfügung vom 25.8.2003 bzw. 22.9.2003 wurde das X. gehörende Konto W. (recte: Y.) bei der Bank V. gesperrt. Per 6. Januar 2004 beträgt der beschlagnahmte Saldo Fr. 4'214.50.“ D. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. April 2004 vor der Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden waren der Staatsanwalt, Dr. iur Alex Zindel, und der Angeklagte mit seinem amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. Arno Lombardini, anwesend. Gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Nach Abschluss der Beweisverfahrens stellte und begründete der Staatsanwalt Dr. iur Alex Zindel folgende Anträge: „1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit einer Gefängnisstrafe von 3 Jahren unter Abzug der erstandenen Untersuchungshaft zu bestrafen. 3. Die sichergestellten und beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien sowie das Mobiltelefon seien gerichtlich einzuziehen und über deren weitere Verwendung zu befinden. 4. Das Gericht habe über die Leistung einer Ersatzabgabe und die Verwendung des sichergestellten Geldes zu befinden. 5. Kostenfolge sei die gesetzliche.“ E. Der amtliche Verteidiger anerkannte sowohl den seinem Mandanten zur Last gelegten Sachverhalt wie auch die rechtliche Subsumtion der Betäubungsmitteldelikte. Er wies jedoch darauf hin, dass es sich bei X. nicht um einen alltäglichen Drogenkriminellen handle. Obwohl dieser seit längerer Zeit in Kontakt mit Drogen sei, habe er seine Sucht immer im Griff gehabt. Aufgrund des Scheiterns seiner selbständigen Erwerbstätigkeit sei er tiefer in die Sucht gerutscht. Er habe beruflich wieder Fuss fassen können, der Konsum von Suchtmitteln sei aber ein Problem geblieben. Für Aussenstehende habe er ein ganz normales Leben geführt. Bezüglich der seinem Mandanten zur Last gelegten Strassenverkehrsdelikte wies der Verteidiger darauf hin, dass die fehlende Fahrfähigkeit nur bezüglich der am 20. August 2003 unternommenen Autofahrt nachgewiesen sei. Es stehe nicht fest, ob sich sein Mandant auch bei früheren Fahrten in einem nicht fahrfähigen Zustand befunden
8 habe. Bei der Strafzumessung sei strafmindernd zu berücksichtigen, dass der Angeklagte von Beginn weg ein umfassendes Geständnis abgelegt und sich kooperativ gezeigt habe. Er bereue die ihm zur Last gelegten Taten und möchte seine Suchtkrankheit in den Griff bekommen; so habe er sich freiwillig in die Klinik Beverin zum Drogenentzug begeben. Zu berücksichtigen sei auch die leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit bezüglich des Konsums sowie die Drogenabhängigkeit seines Mandanten. Er habe mit dem Drogenhandel seinen Eigenkonsum finanziert. Anfänglich wollte er damit auch Schulden tilgen, was ihm aber nicht gelungen sei. Weiter sei strafmindernd zu berücksichtigen, dass sein Mandant insgesamt nur an vier Personen Drogen weitergab, er habe daher nicht im grossen Stil mit Drogen gehandelt. Bei der Strafzumessung sei weiter zu berücksichtigen, dass sein Mandant seit seiner Verhaftung eine äusserst günstige Entwicklung vollzogen habe. Die Einweisung in eine Drogenentziehungsanstalt sei weiterhin indiziert und zweckmässig. Die Schlussfolgerungen aus dem Gutachten, könnten nicht einzig mit einem ärztlichen Bericht, welcher die Anforderungen eines Gutachtens nicht erfülle, widerrufen werden. Sein Mandant sei nach wie vor therapiewillig. Der Verteidiger stellte folgende Anträge: „1. Der Angeklagte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit einer Gefängnisstrafe von 17 Monaten zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben und statt dessen sei eine stationäre Massnahme gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB anzuordnen. 4. Eventualiter sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren. 5. Gesetzliche Kostenfolge.“ In seinem Schlusswort erklärte X., er hoffe eine Chance durch eine gute Therapie zu erhalten. Müsste er ins Gefängnis, würde er den Mut verlieren. Auf die weiteren Ausführungen zu den Anträgen sowie auf die richterliche Befragung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen, hat
9 der Gesetzgeber unter Ziffer 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziffer 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel auszieht (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft (Abs. 6). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziffer 1 Abs. 9 BetmG). Soweit solche Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie gemäss Art. 19a Ziffer 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Fall, wie für den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst, Haft oder Busse. Ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 106 IV 230). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, ist doch Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es spielt keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 120 IV 338; 118 IV 205 f.; 111 IV 31 f.). Nach Anhörung von Sachverständigen geht das Bundesgericht davon aus, dass die Einnahme von zehn Milligramm Kokain während 90 Tagen beziehungsweise von zehn Milligramm Heroin während 60 Tagen zu einer psychischen Abhängigkeit führt. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) ist somit bei einer Rauschgiftmenge von 18 Gramm Kokain beziehungsweise 12 Gramm Heroin anzunehmen, wobei es sich dabei nach bundesgerichtlicher Praxis um die entsprechende Menge reinen Drogenstoffs handeln muss (vgl. BGE 109 IV 143 ff.).
10 In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotential einer solchen Menge von Drogen dürfte im Rahmen der schweizerischen Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (vgl. BGE 104 lV 215). b) X. ist überführt und geständig, in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2002 bis zu seiner Verhaftung vom 20. August 2003 bei diversen Personen in D. und U. 3'220 gr Heroin sowie 245 gr Kokain gekauft zu haben. Davon hat er im Zeitraum Sommer 2002 bis zu seiner Verhaftung 2'125 gr Heroin sowie 16 gr Kokain verkauft oder unentgeltlich abgegeben. Zudem hat er 160 Methadon-Tabletten à 5 Milligramm abgegeben. Die restlichen Drogen konsumierte er selber. Bei seiner Verhaftung war er zudem im Besitz von 43,28 gr Heroin, 7,5 gr Marihuana und 113 Methadon-Tabletten. Die vom Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen durchgeführte Analyse des bei X. sichergestellten Heroins ergab einen Reinheitsgehalt von 16,7 - 17,7% reinem Heroin (act. 6.8). Geht man bezüglich den von X. verkauften bzw. unentgeltlich abgegebenen 2'125 gr Heroin von demselben Reinheitsgehalt aus, hat er über 350 gr reines Heroin verkauft oder abgegeben. Bezüglich des von X. verkauften Kokains liegt keine Analyse vor. Gemäss Angaben von X. war es von guter Qualität (act. 8.6). Geht man von einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 38% aus (SJZ 95 [1999], S. 511), hat der Angeklagte 6,1 gr reines Kokain verkauft. Bei den durch X. in Umlauf gebrachten Betäubungsmitteln handelt es sich um eine Drogenmenge, welche die in BGE 109 IV 143 ff. festgelegten Grenzwerte bei weitem überschreitet. Dementsprechend erfüllt X. mit dem ihm zur Last gelegten Verhalten den objektiven Tatbestand eines schweren Falles. Auch in subjektiver Hinsicht besteht kein Zweifel, dass der Angeklagte mit Wissen und Willen gehandelt hat. Die Tatbestandsmerkmale von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sind somit sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Die in der Anklageschrift aufgelisteten und durch den Angeklagten auch zugegebenen Tat- und Erwerbshandlungen zum ausschliesslichen Eigenkonsum, sind unter den privilegierten Tatbestand von Art.19a Ziff. 1 BetmG zu subsumieren. Der Angeklagte hat sich somit auch der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht.
11 2.a) Wer angetrunken, übermüdet oder wegen der Einwirkung von Medikamenten, Drogen oder aus einem anderen Grund nicht fahrfähig ist, darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV). Fahrfähigkeit ist die momentane körperliche und geistige Leistungsfähigkeit, die erforderlich ist, um ein Fahrzeug, während der gesamten Fahrt, sicher zu führen. Die Gesamtleistungsfähigkeit setzt sich zusammen aus Grundleistung und Leistungsreserve, welche für das Bewältigen schwieriger Verkehrs-, Strassen- und Umweltsituationen (wenn etwa auf unvorhergesehene Hindernisse zu reagieren ist) nötig ist. Der Fahrzeug-lenker muss mit anderen Worten in der Lage sein, ein Fahrzeug auch in einer nicht voraussehbaren, schwierigen Verkehrslage sicher zu führen (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts Band I, 2.A., Bern 2002, N 501; BGer 6S.391/2003, 6S.397/2003). Beim Fahren unter Drogeneinfluss existiert nach dem derzeitigen Kenntnisstand der Wissenschaft kein gesicherter Erfahrungsund Grenzwert für die Fahrfähigkeit. Es kann nicht ohne weiteres von der konsumierten Drogenmenge bzw. dem Wirkstoffnachweis im Körper des Betroffenen auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden. Die Fahrunfähigkeit muss in diesem Bereich daher, wie bei der Angetrunkenheit mit einem Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Promille oder bei Fehlen einer Blutprobe, aufgrund des erkennbaren äusseren Verhaltens des Fahrzeuglenkers im konkreten Einzelfall, namentlich aufgrund von Ausfallerscheinungen, Fahrfehlern, einer besonders sorglosen und leichtsinnigen Fahrweise oder Verhaltensauffälligkeiten bei Polizeikontrollen bzw. anlässlich der ärztlichen Untersuchung, nachgewiesen werden (BGer 6S.391/2003, 6S.397/2003 E. 3.2). b) Am 20. August 2003 um 19.00 Uhr wurde X. vor seiner Wohnung festgenommen. Er war unmittelbar zuvor von einer Fahrt von U. nach I. dort eingetroffen. Dabei wurde er einer Blut- und Urinprobe unterzogen. Der untersuchende Arzt schätzte den Probanden als nicht merkbar unter dem Einfluss von Drogen stehend ein. Ihm fiel allerdings eine Geschwätzigkeit sowie euphorische Stimmung von X. auf. Auch sei der Strichgang leicht schwankend gewesen (act. 9.2 und 9.3). Gemäss dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspital St. Gallen ergaben die chemischen Analysen, dass im Urin Opiate, Kokain und Methadon, im Blut Opiate und Kokain nachweisbar waren. Zusätzlich ergab das Gutachten, dass X. zum Zeitpunkt des Ereignisses unter der Wirkung von Opiaten und Kokain stand. Auch würden diese Resultate dafür sprechen, dass X. zum Zeitpunkt des Ereignisses aufgrund der kombinierten Heroin und Kokainwirkung nicht mehr fahrfähig war. Die Angaben von X., dass er gleichentags um 18 Uhr Heroin und am Mittag zuvor Kokain zu sich genommen haben soll, konnten bestätigt werden.
12 Aufgrund der vorangegangenen Ausführungen steht fest, dass der Angeklagte am 20. August 2003 unter der Einwirkung von Drogen in nicht fahrfähigem Zustand ein Fahrzeug geführt hat und somit die Verkehrsregel von Art. 31 Abs. 2 SVG verletzt hat. Gemäss Angaben des Angeklagten habe er - mindestens im Sommer 2003 bei jeder Fahrt, anlässlich seiner Drogeneinkaufstouren, Heroin und Kokain geschnupft und habe unter dem Einfluss dieser Betäubungsmittel das Fahrzeug gelenkt. Ausser den eigenen Angaben des Angeklagten liegen keine weiteren Nachweise vor, die darauf schliessen lassen, dass er bei den weiteren Fahrten nicht fahrfähig war. Es kann dem Angeklagten daher keine mehrfache Verletzung von Art. 31 Abs. 2 SVG nachgewiesen werden. c) Gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die nahe liegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 123 IV 88 E. 3a; 118 IV 285 E. 3a; BGer 6S.391/2003, 6S.397/2003 E. 5). Eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln ist bei einem rücksichtslosen oder sonst schwerwiegend regelwidrigem Verhalten, d.h. schwerem Verschulden oder mindestens grober Fahrlässigkeit, gegeben. Dies ist immer zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung. Sie wird nur zu bejahen sein, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ebenfalls auf Rücksichtslosigkeit beruht und daher besonders vorwerfbar ist (BGE 106 IV 49; 118 IV 285 E. 4; BGer 6S.391/2003, 6S.397/2003 E. 5). Gemäss dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin (act. 9.3) können Opiatdrogen neben schmerzlindernder Wirkung auch zentrale Dämpfung, Schläfrigkeit Apathie, Verlangsamung, verschlechterte Reaktions- und Merkfähigkeit, Gleichgewichts und Koordinationsstörungen, Probleme der Hell-Dunkel-Adaption, Stimmungsveränderungen bewirken. Deshalb ist grundsätzlich mit einer negativen Auswirkung auf die Fahrfähigkeit zu rechnen. Kokain hingegen wirkt stimulierend auf das zentrale Nervensystem, wobei aber die Kokain Wirkung, nämlich das euphori-
13 sche Stadium mit einem High, das Rauschstadium mit angstbesetzten negativen Verkennungen der Umwelt sowie das depressive Stadium mit Antriebsverlust, Müdigkeit und Erschöpfung in allen Phasen grundsätzlich nicht mit dem sicheren Führen eines Motorfahrzeuges zu vereinbaren ist. Nach dem Gesagten ist aufgrund der fehlenden Fahrfähigkeit von X. anlässlich der Fahrt vom 20. August 2003 eine erhöhte abstrakte Gefährdung zu bejahen. Der objektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist deshalb erfüllt. Der Angeklagte gab zu Protokoll, sich immer fahrfähig gefühlt zu haben (act. 9.4). Hat der Angeklagte nicht bewusst andere Verkehrsteilnehmer gefährdet, liegt zumindest grobe Fahrlässigkeit vor, da es besonders vorwerfbar ist, im Wissen um die bevorstehende Fahrt, Heroin und Kokain zu konsumieren, bzw. nach deren Konsum ein Fahrzeug zu führen und dabei die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer nicht zu bedenken. 3.a) Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Das Verschulden umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zugrunde zu legen. Weiter unterscheidet man beim Verschulden Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente betrachtet man das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte und seine Beweggründe. Die Täterkomponente hingegen umfasst Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (BGE 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen. Liegen keine Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe vor, hat sich der Richter an den vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen zu halten. Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemäss dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziffer 1 StGB). Die schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung im vorliegenden Fall bildet der
14 in Art. 19 Ziffer 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG vorgesehene Strafrahmen von einem Jahr Gefängnis oder Zuchthaus bis zu zwanzig Jahren, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Die umgesetzte Drogenmenge ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung (vgl. BGE 118 lV 342 E. 2c; 121 IV 193), sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters. Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt des umgesetzten Stoffes erhebliches Gewicht beigemessen. Denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt und damit die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann, demonstriert dadurch ein bedenkliches Mass an Skrupellosigkeit und mangelnde Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich auf ein schweres Verschulden hinweist. Unerheblich ist dabei wieviele Menschen tatsächlich gefährdet wurden. Liegt aufgrund der Betäubungsmittelmenge ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vor, widerspricht es nicht dem Doppelverwertungsverbot, das Ausmass, in welchem der festgesetzte Grenzwert für einen schweren Fall überschritten wurde, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (BGE 118 IV 342 E. 2b). b) Das Verschulden von X. ist angesichts der in Umlauf gesetzten Drogenmenge erheblich. Allein mit dem Verkauf von über 350 gr reinem Heroin hat er bereits den Grenzwert eines schweren Falles 30-fach überschritten. Diese erhebliche Menge, welche zudem während eines längeren Zeitraumes umgesetzt wurde, offenbart ein ganz erhebliches Verschulden. Straferhöhend wirken sich die einschlägige Vorstrafe aus sowie der Umstand, dass der Angeklagte den Drogenhandel unmittelbar nach Ablauf der Probezeit zumindest teilweise aus Gewinnsucht betrieben hat. Wollte er doch damit zumindest anfänglich seine Schulden sanieren. Entgegen der Ansicht der Verteidigung lag keine wirtschaftliche Notlage vor, die strafmindernd zu berücksichtigen wäre, arbeitete der Angeklagte doch bis anfangs November 2003 bei der Firma N. und erzielte dabei ein Bruttoeinkommen von Fr. 6'250.-- monatlich. Er hätte daher über genügend Einkommen verfügt, um seine Schulden damit verringern zu können. Strafschärfend wirkt sich das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen aus (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Strafmildernd ist die psychiatrisch festgestellte leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit bezüglich des Konsums im Sinne von Art. 11 StGB zu berücksichtigen. Strafmindernd ist zu berücksichtigen, dass er mit einem Teil des Erlöses seinen Eigenkonsum finanzieren wollte. Weiter sind sein Geständnis, die Kooperation im Untersuchungsverfahren, die Einsicht und Reue, die grundsätzliche Bereitschaft zur Aufnahme einer The-
15 rapie sowie der gute Führungsbericht der Strafanstalt Sennhof (act. 3.9) strafmindernd zu werten. Demgegenüber können, entgegen der Ansicht der Verteidigung, die bisherigen freiwilligen Klinikaufenthalte von X. nicht strafmindernd berücksichtigt werden, sind sie doch alle bereits nach kurzer Zeit gescheitert. Auch ist der Umstand, dass X. nur an 4 Personen Drogen abgegeben hat, kein Strafminderungsgrund. In diesem Zusammenhang ist einzig erheblich, wieviele Menschen durch die abgegebene Drogenmenge gefährdet werden konnten (vgl. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Insbesondere ist zu beachten, dass X. wusste bzw. annehmen musste, dass seine Drogenabnehmer die Betäubungsmittel auch an andere Personen weitergaben, wie dies zum Beispiel bei T. der Fall war. In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erachtet die Strafkammer somit die Anordnung einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten Gefängnis als angemessen. c) Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, sofern der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Von der Anrechnung darf nach neuerer Praxis des Bundesgerichts nur abgesehen werden, wenn der Beschuldigte durch ein gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbares Verhalten, welches ihm zum Verschulden gereicht, die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert habe, den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 406). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch das blosse Leugnen der Tat, denn der Beschuldigte ist nicht zur Offenbarung von Straftaten verpflichtet, zu denen er nicht befragt wurde. Die Anrechnung hat indessen zu unterbleiben, wenn der Beschuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu weiteren und unnötigen Erhebungen veranlasste oder wenn er seine Verteidigungsrechte zur Erreichung sachfremder Zwecke missbrauchte (BGE 117 IV 406; BGE 105 IV 241). Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung bestehen in Bezug auf X. keine, so dass einer Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 17 Tagen an die ausgefällte Strafe nichts entgegensteht. 4. Ist der Täter rauschgiftsüchtig und steht die von ihm begangene Tat damit in Zusammenhang, kann der Richter gemäss Art. 44 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 6 StGB anstelle oder neben der Strafe Massnahmen anordnen, um die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten. Soweit erforderlich holt der Rich-
16 ter gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ein Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters sowie über die Zweckmässigkeit der Behandlung ein. Im vorliegenden Fall steht das strafbare Verhalten von X. in engem Zusammenhang mit dem Konsum von Betäubungsmitteln und der daraus entstandenen Abhängigkeit. Es muss somit geprüft werden, ob anstelle oder neben der Strafe eine Massnahme anzuordnen ist. Die Anordnung einer Massnahme, insbesondere wenn eine stationäre in Frage steht, setzt Behandlungsfähigkeit, Behandlungsbedürftigkeit sowie Behandlungswilligkeit des Betroffenen voraus. Das psychiatrische Gutachten vom 29. Oktober 2003 (act. 2.8) stellt bei X. ein Abhängigkeitssyndrom im Sinne einer Polytoxikomanie (v.a. Heroin und Kokain) fest. Die Einweisung in eine Drogenentziehungsanstalt sei indiziert und zweckmässig. Ohne stationär-therapeutische Massnahmen bestehe eine massiv erhöhte Rückfallgefahr. Eine ambulante Massnahme würde nicht genügen. Damit wird die Massnahmebedürftigkeit und implizit die Massnahmefähigkeit bejaht. Die Anordnung einer Massnahme, insbesondere einer stationären Massnahme, setzt neben der Behandlungsbedürftigkeit zusätzlich die Behandlungswilligkeit des Betroffenen voraus. Dabei darf es sich nicht um ein blosses Lippenbekenntnis handeln. Vielmehr muss aus den Gesamtumständen deutlich die Ernsthaftigkeit der Kundgebung erkennbar werden. Gerade diesbezüglich könnten vorliegend berechtigte Zweifel aufkommen. Im psychiatrischen Gutachten wird X. zwar die Motivation für eine stationäre Massnahme zugesprochen (act. 2.8 S. 14). Anlässlich der richterlichen Befragung an der Hauptverhandlung hat X. auch beteuert, er brauche eine stationäre Massnahme und sei bereit dafür. Jedoch wird in einem Brief der Klinik Beverin vom 22. April 2004 festgehalten, dass er vom 16. bis 23. Dezember 2003 in der Klinik hospitalisiert gewesen sei, aber vorzeitig ausgetreten sei. Vom 4. Februar bis 17. Februar 2004 sei er erneut auf der Entzugsstation betreut worden und dann entgegen dem Rat der Ärzte ausgetreten. Am 20. April 2004 sei er aufgrund eines ärztlichen fürsorgerischen Freiheitsentzugs zum Alkoholentzug eingetreten, jedoch bereits am 22. April 2004 wieder entwichen. Es sei deshalb von einer Massnahme abzusehen. Diese Vorkommnisse lassen berechtigte Zweifel an der Motivation von X. aufkommen, da diese bisherigen Therapieversuche jeweils nach kurzer Zeit aufgrund seines Verhaltens gescheitert sind. Allein das bisherige Scheitern kann jedoch nicht als massgebliches Kriterium für den Entscheid über die Anordnung einer Massnahme gelten. Es ist nicht ausser Acht zu lassen, dass der Gutachter aufgrund intensiver Abklärungen zum Schluss gelangt war, dass bei X. die Motivation bezüglich einer stationären Massnahme gegeben ist. Die Schlussfolgerungen im Brief vom 22. April 2004 sind nicht aufgrund eines erneuten Gutachtens gezogen worden, sondern beruhen auf zwischenzeitlich
17 vorgefallenen Ereignissen, deren Ursachen und Hintergründe nicht näher bekannt sind und die auch nicht näher ausgeleuchtet wurden. Sie erfüllen nicht die Anforderungen eines Gutachtens. Dieser ärztliche Bericht vermag deshalb das Gutachten nicht zu widerrufen. Trotz dieser Vorfälle erscheint dem Gericht der grundsätzliche Wille des Angeklagten, sich einer stationären Massnahme zu unterziehen, immer noch vorhanden und als glaubhaft. Es erscheint als angezeigt, eine stationäre Massnahme gemäss Art. 44 Ziffer 1 in Verbindung mit Ziffer 6 StGB anzuordnen. Der Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe ist somit zwingend aufzuschieben (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Über den endgültigen Vollzug der Freiheitsstrafe ist in einem späteren Zeitpunkt gestützt auf Art. 44 Ziff. 3 StGB (wenn die Massnahme sich als nicht geeignet oder wirkungslos erweist) oder gestützt auf Art. 44 Ziff. 5 StGB (wenn der Verurteilte als geheilt aus der Heilanstalt entlassen wird) zu entscheiden. Die Anordnung einer Schutzaufsicht wird bei Gewährung einer stationären Massnahme von Gesetzes wegen nicht vorgesehen. Auf eine solche wird deshalb zum jetzigen Zeitpunkt verzichtet. 5. Der Richter verfügt gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Der Richter kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Abs. 2). Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 10. Dezember 2003 (act. 1.9) sichergestellten 7.5 gr Marihuana, 43.28 gr Heroin, 113 Methadon-Tabletten und 7 Kunststoffgebinde mit flüssigem Methadon werden gestützt auf diese Bestimmung gerichtlich eingezogen und sind zu vernichten. 6. Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Entsprechend werden die mit Beschlagnahmeverfügung vom 10. Dezember 2003 (act. 1.9) sichergestellten Gegenstände, nämlich ein Mobiltelefon der Marke Nokia inklusive SIM-Karte, ein Metall-Röhrchen, eine Pesolawaage sowie die leeren Minigripsäcklein zuhanden des Kantons Graubünden gerichtlich
18 eingezogen. Ebenfalls gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, werden die mit Verfügung vom 25. August 2003 und vom 22. September 2003 auf dem Konto Y. bei der Bank V. sichergestellten Fr. 4‘214.50 zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. 7. Nach Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene, unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile. Der Richter kann jedoch gemäss Absatz 2 der zitierten Gesetzesbestimmung von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (vgl. BGE 119 IV 117). Der Angeklagte hat einen den gerichtlich eingezogenen Betrag gemäss Ziffer 6 übersteigenden Gewinn aus dem Verkauf von Betäubungsmitteln erwirtschaftet. Für diesen restlichen aus dem Verkauf erzielten, nicht mehr vorhandenen Gewinn, steht dem Staat grundsätzlich eine Ersatzforderung in gleicher Höhe zu. Vorliegend muss jedoch berücksichtigt werden, dass der Angeklagte über kein Einkommen verfügt. Zudem wird er für das vorliegende Verfahren mit erheblichen Kosten sowie den Auslagen für die angeordnete Massnahme belastet. Zudem würde bei der Belastung mit einer Ersatzforderung das Fortkommen von X. nach der Entlassung aus der Massnahme erschwert. Von einer Ersatzabgabe wird daher gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 10. Die Kosten der Strafuntersuchung (Fr. 8961.85), des Gerichtsverfahrens (Fr. 3‘000.--) und der amtlichen Verteidigung (Fr. 3'419.10) gehen zu Lasten des Verurteilten, welcher auch die Kosten des Massnahmevollzugs zu tragen hat (Art. 158 Abs.1 StPO und Art. 189 StPO) Demgegenüber trägt der Kanton Graubünden die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft und jene eines allfälligen Strafvollzugs (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).
19 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziffer 1 BetmG sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziffer 2 SVG. 2. Dafür wird er bestraft mit 36 Monaten Gefängnis, abzüglich der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 17 Tagen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und es wird eine stationäre Massnahme gemäss Art. 44 Ziffer 1 und Ziffer 6 StGB angeordnet. 4.a) Die mit Verfügung vom 25. August 2003 und vom 22. September 2003 auf dem Konto Y. bei der Bank V. sichergestellten Fr. 4'214.50 werden gestützt auf Art. 59 Ziffer 1 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezogen. b) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 10. Dezember 2003 sichergestellten 7,5 Gramm Marihuana, 43,28 Gramm Heroin, 113 Methadon-Tabletten und 7 Kunststoffgebinde mit flüssigem Methadon werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; die Betäubungsmittel sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. c) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 10. Dezember 2003 sichergestellten Gegenstände, nämlich 1 Mobiltelefon der Marke Sony inklusive SIM-Karte, 1 Metall-Röhrchen, 1 Pesolawaage sowie die leeren Minigripsäcklein werden gestützt auf Art. 59 Ziffer 1 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezogen. d) Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziffer 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: – den Barauslagen der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 6'461.85 – den Untersuchungsgebühren der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 2'500.00
20 – der Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.00 – dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 3'419.10 total somit Fr. 15'380.95 gehen zu Lasten von X.. Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie die Kosten des allfälligen Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden. Die Kosten der stationären Massnahme hat X. zu tragen. 6. Die stationäre Massnahme kann sofort angetreten werden. 7. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 8. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: