Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 08. Juni 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SF 04 14 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Jegen, und Burtscher Aktuarin ad hoc Ziörjen —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg, Vazerolgasse 2, Postfach 731, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 31. März 2004 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 1. Juni 1967 in B. geboren und ist dort zusammen mit einem um zwei Jahre jüngeren Bruder bei den Eltern aufgewachsen. In B. besuchte er während sechs Jahren die Primarschule und anschliessend drei Jahre die Realschule. Nach der Schulentlassung absolvierte er bei der Firma F. in B. eine Lehre als Sanitärinstallateur, welche er nach drei Jahren erfolgreich abschloss. In der Folge war X. während einer gewissen Zeit auf dem erlernten Beruf tätig. Ausserdem arbeitete er als Chauffeur. Nach der Lehre zog er zunächst nach G. und anschliessend weiter nach H., wo er während neun Jahren wohnte. Wenn X. jeweils im Besitze des Führerausweises war, betätigte er sich als Chauffeur und war in Belgien und anderen Ländern unterwegs. Im Jahre 1996 kehrte er nach B. zurück, nachdem sein Vater verstorben war. Nach der Rückkehr nach B. arbeitete er nicht mehr regelmässig. Im Juni 2003 trat X. freiwillig zum Drogenentzug in die Klinik I. ein. Dort hielt er sich bis September 2003 auf. Anschliessend begab er sich in die Therapeutische Gemeinschaft J., wo er noch immer untergebracht ist und freiwillig eine Drogentherapie durchläuft. X. hat eine grössere Erbschaft erhalten, welche von der Amtsvormundschaftsbehörde B. verwaltet wird. Im Jahre 1989 verheiratete er sich mit E. Diese Ehe dauerte zwei Jahre und wurde dann geschieden. Der Ehe entsprossen im Jahre 1988 und 1990 je ein Kind. Die Kinder leben bei der Mutter. X. hat weder zu seiner Ex-Frau noch zu seinen Kindern Kontakt. Er bezahlt monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'300.--. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit drei Verurteilungen verzeichnet: Der Polizeigerichtspräsident H. verurteilte ihn am 12. April 1995 wegen vorschriftswidrigem Motorfahrens, Fahrens in angetrunkenem Zustand, versuchter Vereitelung der Blutprobe und pflichtwidrigem Verhalten nach Kollision zu zwei Monaten Gefängnis. Der Kreispräsident B. verurteilte ihn am 1. Dezember 1997 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 20 Tagen Gefängnis bedingt. Dabei wurde ihm eine Probezeit von 3 Jahren angesetzt. Am 18. November 1998 verurteilte ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgericht K. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern zu sechs Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von einem Tag, und zu einer Busse in der Höhe von Fr. 800.--.
2 Am 7. Juli 2003 meldete sich X. telefonisch bei der Kantonspolizei Graubünden und forderte Hilfe an. Er befürchtete Abrechnungen im „Drogenmilieu“. Da X. auf die handelnden Beamten einen etwas verwirrten Eindruck machte, wurde er nach telefonischer Rücksprache mit Dr. L. in die Klinik I. eingewiesen. Seit dem 28. August 2003 befindet sich X. im Drogen-Therapieheim J., M., in das er sich freiwillig begab. B. Im Rahmen des gegen den Angeklagten geführten Verfahrens wurde durch Dr. N., FMH Psychiatrie und Psychotherapie, 4052 H., am 03. Dezember 2003 beziehungsweise 27. Januar 2004 ein psychiatrisches Gutachten erstellt. Der Gutachter kommt darin zu folgender Beurteilung: „Da Gewilltheit sich in eine Therapie zu begeben und gute Kooperationsbereitschaft vorhanden sind, ergibt sich bei X. eine gute Motivation zur Besserung. Das Faktum, dass er früher gearbeitet hat und sich auch um Arbeit bemüht, ist ebenfalls ein positives Zeichen, dass sich mit der Weiterführung der gegenwärtigen Behandlung ein zufriedenstellendes Resultat ergeben kann.“ Die durch den Untersuchungsrichter gestellten Fragen wurden vom Gutachter wie folgt beantwortet: „1. War der Angeschuldigte zur Zeit der Tat in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder war er geistig mangelhaft entwickelt, so dass seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht herabgesetzt war (Art. 11 StGB)? Wenn ja, in welchem Grad (leicht, mittel, schwer) schätzen Sie die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ein? Es ist klar, dass eine laufende Drogensucht die Urteilsfähigkeit eines in dieser Weise Kranken deutlich beeinträchtigt. Bekannterweise ist Kriminalität unter Drogensüchtigen weitverbreitet, nicht nur als Beschaffungskriminalität (Diebstahl, hier nicht ausgeführt), sondern allgemein. Daneben hat X. aber auch gute Beschlüsse gefasst, z.B. auszusteigen. Seine Zurechnungsfähigkeit muss als mässig gestört betrachtet werden. 2. Besteht bei der beschuldigten Person aus forensisch-psychiatrischer Sicht eine erhöhte Gefahr neuerlicher Straftaten und wenn ja, welche Straftaten sind mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten? Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist die Rückfallgefahr als gering einzuschätzen. X. hat sich selber in Therapie begeben und ist stolz darauf. Er hat sich gut an die therapeutische Gemeinschaft angepasst und hat sich verpflichtet von der Droge wegzukommen. Er hat Möglichkeiten zur Arbeit, und er arbeitet de facto gut in der Gemeinschaft. 3. Besteht ein kausaler Zusammenhang zwischen Taten und Störung bzw. Sucht? Die illegalen Taten, Verletzung des Betäubungsmittelgesetzes, sind ein integraler Bestandteil der Sucht, es besteht ein sehr enger Zusammenhang.
2 Ist der Angeschuldigte trunk- und/oder rauschgiftsüchtig und erscheint die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt, eine Drogenentziehungsanstalt oder eine andere Heilanstalt zweckmässig (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB in Verbindung Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB)? Könnte eine solche Behandlung die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten verhindern und wäre O. bereit, sich einer solchen Behandlung zu unterziehen? Die Einweisung eines Angeschuldigten, der süchtig ist, in eine speziell dafür geschaffene Anstalt ist meistens sinnvoll, insofern er nicht andere gefährdet oder sehr aggressiv oder sehr furchterregend ist. Für X. hat die bereits eingeleitete Massnahme (Therapie in der Wohngemeinschaft „J.“) sicher einen guten Effekt auf die Gefahr weiterer Straftaten. Ob auch O. bereit wäre sich einer solchen Behandlung zu unterziehen, entzieht sich meines Wissens, da ich ihn nicht kenne. Ich würde aber nicht empfehlen, dass er in die gleiche Anstalt eingewiesen wird wie X.. Genügt - auch zur Verhinderung allfälliger weiterer Straftaten - eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB in Verbindung mit Art. 44 Ziff. 6 StGB? Nein, sicher nicht. X. braucht eine klare Struktur und einen eng gehaltenen Spielraum. Er benötigt auch ein Psychotherapie im Sinne einer auf das soziale Verhalten ausgerichteten therapeutischen Gemeinschaft. Wäre der sofortige Vollzug einer Strafe mit einer ambulanten Behandlung vereinbar oder würde diese durch den Strafvollzug schwer beeinträchtigt? Sofortiger Vollzug einer Strafe mit einer ambulanten Behandlung wäre nicht genügend. Eine stationäre Behandlung mit wenig Spielraum und enger Betreuung ist notwendig überall da, wo antisoziales Verhalten das Hauptproblem oder ein wichtiges Problem ist. 4. Ist eine psychiatrische Behandlung notwendig oder zweckmässig (Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), so dass Weisungen (welche?) angezeigt wären oder Schutzaufsicht angeordnet werden sollte? Zur Absicherung der Fortführung der Massnahme, nämlich der Behandlung der Drogenabhängigkeit in der therapeutischen Gemeinschaft ist es notwendig, dass die Behandlung zunächst stationär ist und nicht ambulant. Ambulante Behandlung, auch mit einer Schutzaufsicht genügt gegenwärtig nicht. Zu einem späteren Zeitpunkt kann es möglich werden. Ein bedingter Strafvollzug würde zu wenig Druck bedeuten, bei der Massnahme zu bleiben und sie bis zum guten Ende durchzuziehen. 5. Sind andere Massnahmen zweckmässig, z.B. Bevormundung, Verbeiständung? Andere Massnahmen können durchaus sinnvoll sein, z.B. eine Beiratschaft wie sie schon jetzt besteht in Bezug auf das bestehende Erbe. Dieses sollte X. nur mit Erlaubnis des Beirates zur Verfügung stehen, z.B. wenn er sich wieder in einer Arbeit installiert hat, nach Entlassung aus der therapeutischen Wohngemeinschaft.“ C. X. wird der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG angeklagt. Die Staatsan-
2 waltschaft Graubünden legte dieser Anklage gemäss Anklageschrift vom 31. März 2004 folgenden Sachverhalt zugrunde: „1. In der Zeit von Dezember 1999 bis zum 27. Juli 2003 erwarb der vollumfänglich geständige Angeklagte allein und teilweise angeblich zusammen mit O. total 2'864 Gramm Heroin und 888 Gramm Kokain. Hievon konsumierte er einen Teil selber. Den Rest, mindestens 1'504 Gramm Heroin für total Fr. 376'000.-- und 364 Gramm Kokain für ca. Fr. 54'000.-- veräusserte er allein oder teilweise angeblich zusammen mit O. in B. an diverse namentlich nicht bekannte Personen. Mit dem Verkauf der Drogen finanzierte er sich seinen Eigenkonsum. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Abgabehandlungen: 1.1 In der Zeit von Juni 2000 bis Dezember 2001 vermittelte X. in B. unter mehreren Malen total 720 Briefchen Heroin à 0.2 Gramm Heroin oder total 144 Gramm Heroin an namentlich nicht näher bekannte Drittpersonen. Akten: 5.1, 7.1, 7.2, 7.3 1.2 Im Zeitraum von Mitte 2001 bis Ende 2001 fuhr der Angeklagte ein Mal wöchentlich nach K., wo er jeweils 20 Gramm Heroin für Fr. 250.-- pro Gramm ankaufte. Total erwarb er in dieser Zeit in K. 480 Gramm Heroin. Hievon konsumierte er einen Teil selber. Die Hälfte, also 240 Gramm Heroin, packte er eigenhändig in Portionen à 0.5 oder 1 Gramm ab und verkaufte anschliessend das Heroin zum Grammpreis von Fr. 250.-- in B. an diverse namentlich nicht bekannte Personen. Akten: 7.2, 7.3 1.3 In der Zeit von anfangs Januar 2002 bis August 2002 bezog X. bei P. täglich 1 bis 2 Gramm Heroin zum Grammpreis von Fr. 80.-- bis Fr. 100.- -. Total erwarb er auf diese Weise mindestens 240 Gramm Heroin. Die Hälfte davon, also 120 Gramm Heroin, packte der Angeklagte in seiner Wohnung in 50-er Briefchen à 0.2 Gramm Heroin ab und verkaufte das so portionierte Heroin unter unbestimmt vielen Malen und angeblich zusammen mit O. in der Bierhalle sowie in der Gartenwirtschaft des Hotels City in B. an Drittpersonen. Der Grammpreis betrug Fr. 250.--. Die Abnehmer konnten namentlich nicht ermittelt werden. Akten: 5.1, 6.1, 6.3, 6.4, 6.6, 6.7, 7.1, 7.2, 7.3 1.4 Von August 2002 bis Juli 2003 erwarb der Angeklagte 2'000 Gramm Heroin bei Q., und zwar zum Grammpreis von Fr. 60.-- bis Fr. 70.--. Die Hälfte davon, also 1'000 Gramm Heroin, packte er in seiner Wohnung in Portionen von 0.2 bis 1 Gramm ab und verkaufte anschliessend das so abportionierte Heroin unter unbestimmt vielen Malen und angeblich zusammen mit O. in der Bierhalle, Hotel City oder beim Taxistand Rosamilia am Lindenquai in B. an Drittpersonen. Für ein Gramm Heroin verlangte er Fr. 250.--. Die Abnehmer konnten nicht ermittelt werden. Akten: 5.1, 6.2, 7.1, 7.2, 7.3 1.5 In der Zeit von Dezember 1999 bis Februar 2000 fuhr X. zwei Mal pro Woche nach K. und erwarb dort jeweils 15 Gramm Kokain. Total kaufte er auf diese Weise in K. 360 Gramm Kokain. Von diesem Kokain konsumierte er einen Teil selber. 120 Gramm davon verkaufte er auf der Gasse in B., wobei die Abgaben in Form von Portionen à 1 Gramm Kokain erfolgten.
2 Akten: 7.2, 7.3 1.6 In der Zeit von Juni 2000 bis Dezember 2001 vermittelte der Angeklagte in B. unter mehreren Malen total 720 Briefchen Kokain à 0.2 Gramm Kokain oder total 144 Gramm Kokain an namentlich nicht näher bekannte Drittpersonen. Akten: 5.1, 7.1, 7.2, 7.3 1.7 Von Januar 2003 bis zum 26. Juli 2003 verkaufte X. angeblich zusammen mit O. auf der Gasse in B. unter mehreren Malen 100 Gramm Kokain an Drittpersonen. Die Abgaben erfolgten in Portionen von 0.5 bis 1 Gramm Kokain und zum Preis von Fr. 150.-- pro Gramm. Akten: 5.1, 6.3, 6.4, 6.6, 6.7, 7.1, 7.2, 7.3 2. Der Angeklagte hat die Drogen vor dem Weiterverkauf nicht gestreckt. Die Angaben bezüglich Qualität der Drogen reichen von schlecht bis gut. Analysen liegen nicht vor. Im Verfahren gegen P., Q. und R. stellte die Polizei Heroin bzw. Kokain sicher. Deren Analysen durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals G. ergab, dass das Heroin einen Reinheitsgehalt von 12% (P.) bzw. 16.9% (Q.) und das Kokain von R. einen solchen von mindestens 6.9% bis 11.5 % aufwies. Selbst wenn man bezüglich der vom Angeklagten verkauften 1'504 Gramm Heroin und 364 Gramm Kokain vom kleinsten Reinheitsgehalt ausgeht, hat er somit total 180.5 Gramm reines Heroin sowie 25.2 Gramm reines Kokain an Drittpersonen abgegeben. Akten: 5.1, 5.3, 5.4, 5.5, 6.1, 6.2, 7.2, 7.3 3. In der Zeit von Dezember 1999 bis zum 26. Juli 2003 konsumierte X. in B. praktisch täglich Heroin und Kokain. Die total konsumierte Menge konnte nicht eruiert werden. Es waren aber mehrere hundert Gramm Heroin und Kokain. X. konsumierte die Drogen durch Sniffen. Weiter konsumierte X. im Zeitraum Dezember 1999 bis Juni 2003 regelmässig Marihuana und Haschisch durch Rauchen. Akten: 5.1, 7.1, 7.2, 7.3“ D. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden vom 08. Juni 2004 waren der Angeklagte und sein amtlicher Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg, anwesend. Die Anklage wurde von Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel vertreten. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichtes, insbesondere gegen die Viererbesetzung, wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Während der richterlichen Befragung bestätigte der Angeklagte die anlässlich der vorherigen Einvernahmen gemachten Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen. Im Rahmen der richterlichen Befragung bestätigte der Angeklagte im Wesentlichen die ihm zur Last gelegten Straftaten. Ergänzend fügte er hinzu, dass er unter Druck gesetzt worden sei, er zahle entweder seine Schulden oder sie würden ihn hochgehen lassen. Daraufhin habe er sich selber angezeigt.
2 E. Nach Abschluss des Beweisverfahrens stellte und begründete Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel folgende Anträge: „1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 30 Monaten Gefängnis zu bestrafen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben und es sei eine stationäre Massnahme nach Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB anzuordnen. 4. Das Gericht habe darüber zu befinden, ob der Angeklagte zu einer Ersatzabgabe gemäss Art. 58 Ziff. 4 StGB zu verpflichten sei und allenfalls in welcher Höhe. 5. Gesetzliche Kostenfolge.“ Der Staatsanwalt führte aus, dass der Sachverhalt auf den Angaben des Angeklagten beruhe und vollumfänglich anerkannt sei. Selbst wenn bezüglich der vom Angeklagten verkauften rund 1,5 Kilogramm Heroin und rund 350 Gramm Kokain vom kleinsten Reinheitsgehalt ausgegangen werde, habe er somit insgesamt ca. 180 Gramm reines Heroin sowie 25 Gramm reines Kokain an Drittpersonen abgegeben. Die für einen schweren Fall erforderliche Menge sei damit weit überschritten worden. Es sei von einem ganz erheblichen Verschulden auszugehen. Mit der in Umlauf gesetzten Menge von harten Drogen habe der Angeklagte einen erheblichen kriminellen Willen bewiesen. Gemildert scheine sein Verschulden, weil er die Drogen nicht aus Gewinnsucht, sondern infolge seiner eigenen Abhängigkeit zur Finanzierung seines eigenen Heroinbedarfs in Umlauf brachte. Strafmildernd wirke die psychiatrisch festgestellte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Strafmindernd könne das vollumfängliche Geständnis gewertet werden. Strafschärfend falle die Vorstrafe von sechs Monaten Gefängnis gemäss Urteil des Bezirksgerichtes K. vom 18. November 1998 ins Gewicht. Die übrigen Vorstrafen würden sich erheblich straferhöhend auswirken. Des Weiteren seien an der Massnahmebedürftigkeit, der Massnahmefähigkeit und der Massnahmewilligkeit keine Zweifel anzubringen. Der Empfehlung des Gutachters auf eine stationäre Behandlung sei unter diesen Umständen zuzustimmen. F. Der amtliche Verteidiger führte aus, dass sein Mandat sowohl den ihm zur Last gelegten Sachverhalt wie auch die von der Anklagevertretung vorgenommene rechtliche Subsumtion anerkenne. Des Weiteren sei zu beachten, dass sein Mandant nicht aus Gewinnsucht gehandelt habe. Zudem sei entscheidend, dass er sich freiwillig gestellt habe und sich auch freiwillig in Therapie begeben hätte. Auch sei zu beachten, dass er zu einem späteren Zeitpunkt einen weiteren Namen genannt habe, den er zuvor vergessen hatte. Es sei daher davon auszugehen, dass es sein Mandant ernst meine. Strafmindernd sei auch die verminderte Zurechnungs-
2 fähigkeit zu berücksichtigen. Unbestritten sei auch, dass eine Massnahme angeordnet werden müsse. Sein Mandant sei gewillt von den Drogen wegzukommen. Allein aufgrund der Tatsache, dass sein Mandant eine ambulante Massnahme möchte, könne noch nicht davon gesprochen werden, dass er nicht massnahmewillig sei. Er habe sich freiwillig in Therapie begeben. Weiter sei auch auf eine Ersatzabgabe zu verzichten, weil der Angeklagte die Therapie selber zahle und langsam auch das geerbte Geld ausgehe. Die Therapie koste monatlich Fr. 10'000.--, was auch ein Grund darstelle, von der stationären Massnahme wegzukommen. G. In seinem Schlusswort hielt der Angeklagte fest, dass er bereits alles gesagt habe. Auf die weiteren mündlichen Ausführungen des Staatsanwaltes und des amtlichen Verteidigers zu den Anträgen - das mündliche Plädoyer des Staatsanwaltes wurde schriftlich zu den Akten gereicht - sowie auf die richterliche Befragung des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen hat der Gesetzgeber unter Ziff. 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel herstellt, auszieht, umwandelt oder verarbeitet (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5) oder wer hiezu Anstalten trifft (Abs. 6). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Soweit solche Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie
2 gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Fall, wie für den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst, Haft oder Busse. Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 106 IV 277). Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung geknüpft. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmittel bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 122 IV 362 f.). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden können und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, ist doch Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es spielt keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder die vermittelten Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 120 IV 338; 118 IV 205 f.; 111 IV 31 f.). Die Menge an Heroin für einen schweren Fall wurde in BGE 109 IV 145 festgelegt. Danach trete eine Gefährdung bei 12 Gramm reinem Heroin ein, weil damit über zwanzig Menschen über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen (BGE 199 IV 183 f.). Für Kokain wurde die Menge vom Kassationshof in BGE 109 IV 143 auf 18 Gramm reinen Wirkungsstoff festgelegt. Es spielt dabei keine Rolle, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringt (BGE 109 IV 145; BGE 114 IV 167; BGE 112 IV 363). Bei der Ermittlung der massgeblichen Menge ausser Betracht fallen lediglich die vom Täter für den Eigenkonsum verwendeten Mengen (BGE 110 IV 99). Entscheidend für die Subsumtion unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 122 IV 363). Handelt der Täter mit verschiedenen Betäubungsmittelarten, ist eine Verurteilung nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht nur zulässig, wenn in Bezug auf je eine dieser Arten der Grenzwert erreicht wird; abzustellen ist stets auf die Gesamtmenge. So liegt ein schwerer Fall insbesondere auch dann vor, wenn der Täter beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkauft, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann.
2 In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotential einer solchen Menge von Drogen dürfte im Rahmen der schweizerischen Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (BGE 104 IV 215). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist demnach nicht erforderlich (BGE 112 IV 113). Entscheidend ist folglich, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen. b) X. ist überführt und geständig, in der Zeit von Dezember 1999 bis zum 27. Juli 2003 allein und angeblich teilweise zusammen mit O. total 2'864 Gramm Heroin und 888 Gramm Kokain erworben zu haben (act. 5.1, act. 6.1, act. 6.2, act. 6.3, act. 6.4, act. 6.6, act. 6.7, act. 7.1, act. 7.2, act. 7.3). Davon konsumierte er einen Teil selber. Den Rest, mindestens 1‘504 Gramm Heroin für total Fr. 376'000.-und 363 Gramm Kokain für ca. Fr. 54'000.--, verkaufte er allein oder angeblich teilweise zusammen mit O. an diverse namentlich nicht bekannte Personen in B. (act. 5.1, act. 6.1, act. 6.2, act. 6.3, act. 6.4, act. 6.6, act. 6.7, act. 7.1, act. 7.2, act. 7.3). Die Drogen wurden vom Angeklagten vor dem Weiterverkauf nicht gestreckt. Die Angaben bezüglich Qualität reichen von schlecht bis gut. Analysen liegen keine vor. Im Verfahren gegen P., Q. und R., von denen der Angeklagte nach seinen eigenen Angaben Drogen erworben hatte, stellte die Polizei Heroin beziehungsweise Kokain sicher. Die vom Institut für Rechtsmedizin am Kantonsspital in G. durchgeführte Analyse dieses sichergestellten Stoffes ergab einen Reinheitsgrad für das Heroin von 12% (P.) beziehungsweise 16.9% (Q.) und für das Kokain von R. einen solchen von mindestens 6.9% - 11.5% (act. 5.1, act. 5.3, act. 5.4, act. 5.5, act. 6.1, act. 7.2, act. 7.3). Geht man bezüglich der vom Angeklagten verkauften Drogenmenge vom kleinsten Reinheitsgehalt aus, hat er somit total 180.5 Gramm reines Heroin sowie 25.2 Gramm reines Kokain an Drittpersonen veräussert. Bei den durch X. in Umlauf gebrachten Betäubungsmitteln handelt es sich um eine Drogenmenge, welche die in BGE 109 IV 143 ff. festgelegten Grenzwerte bei weitem überschreitet. Dementsprechend erfüllt X. mit dem ihm zur Last gelegten Verhalten den objektiven Tatbestand eines schweren Falles. Auch in subjektiver Hinsicht besteht kein Zweifel, dass der Angeklagte mit Wissen und Willen die Betäubungsmittel in Umlauf ge-
2 bracht hat. Die Tatbestandsmerkmale von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sind somit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. 2. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert und wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Dieser privilegierte Tatbestand erfasst nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist. Insbesondere schliessen Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können - so etwa Verkauf oder Vermittlung - die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG aus (Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, K. 2002, S. 156). Die in der Anklageschrift aufgelisteten und durch den Angeklagten an der Hauptverhandlung auch zugegebenen Tat- und Erwerbshandlungen zum ausschliesslichen Eigenkonsum sind unter den privilegierten Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu subsumieren. Auch wenn die total konsumierte Menge nicht mehr ermittelt werden konnte, hat X. in der Zeit von Dezember 1999 bis zum 26. Juli 2003 mehrere hundert Gramm Heroin und Kokain gesnifft. Im Zeitraum Dezember 1999 bis Juni 2003 rauchte der Angeklagte regelmässig Marihuana und Haschisch. Der Angeklagte hat sich somit auch der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht. 3. Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Das Verschulden umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Die Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zugrunde zu legen. Weiter wird beim Verschulden zwischen Tat- und Täterkomponente unterschieden. Bei der Tatkomponente wird das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte und seine Beweggründe betrachtet. Die Täterkomponente hingegen umfasst das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 20; 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Liegen keine Strafmilderungs- oder Straf-
2 schärfungsgründe vor, hat sich der Richter an den vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen zu halten. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er zusätzlich an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung im vorliegenden Fall bildet der in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorgesehene Strafrahmen von einem Jahr Gefängnis oder Zuchthaus bis zu zwanzig Jahren, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Die umgesetzte Drogenmenge ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sind daneben doch auch das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Beweggründe relevant (BGE 118 IV 348). Sie bilden indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 85 Nr. 28). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem Aspekt des umgesetzten Stoffes erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher zu Recht, dokumentiert doch der Täter, welcher eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt oder dazu Anstalten trifft und damit die Gefährdung einer Vielzahl von Menschen in Kauf nimmt, ein bedenkliches Mass an Skrupellosigkeit und mangelnde Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich auf ein schweres Verschulden hinweist. Angesichts der vorliegend zur Diskussion stehenden Drogenmenge darf das Verschulden von X. nicht als leicht bezeichnet werden. Er hat über den Zeitraum von Dezember 1999 bis zum 27. Juli 2003 eine beachtliche Drogenmenge von mindestens 180.5 Gramm reinem Heroin sowie 25.2 Gramm reinem Kokain in Umlauf gebracht. Der Angeklagte hat den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 12 Gramm reinem Heroin um mehr als das fünfzehnfache überschritten und dabei einen nicht unbedeutenden Umsatz sowie Gewinn erzielt. Dieser Umstand fällt straferhöhend ins Gewicht, zumal er aus eigener Erfahrung wissen musste, welche Gefahren der Konsum solcher Betäubungsmittel mit sich bringt. Straferhöhend wirken sich sodann auch die Vorstrafen des Angeklagten aus, insbesondere diejenige aus dem Jahr 1997 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Offensichtlich vermochte das strafrechtliche Ver-
2 fahren gegen ihn die nötige Warnwirkung nicht zu entfalten. Immerhin ist X. zugute zu halten, dass er nicht aus reiner Gewinnsucht, sondern aufgrund seiner Abhängigkeit, das heisst zum Zwecke der Befriedigung der eigenen Sucht handelte. Strafmindernd sind sodann das von Anfang an umfassende Geständnis des Angeklagten, seine Einsicht und Reue, seine bereits aufgenommene Therapie sowie das kooperative Verhalten während der Strafuntersuchung zu werten. Weiter wirkt sich zudem die psychiatrisch festgestellte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit strafmildernd aus. Strafschärfend ist die Vorstrafe von sechs Monaten Gefängnis gemäss Urteil des Bezirksgericht K. vom 18. November 1998 zu beachten. Schliesslich wirken sich strafschärfend die mehrfache Begehung und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen aus. In Würdigung der gesamten Umstände und unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erachtet die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Anordnung einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten Gefängnis als angemessen. 4. Ist der Täter rauschgiftsüchtig und steht die von ihm begangene Tat damit in Zusammenhang, kann der Richter gemäss Art. 44 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 6 StGB anstelle oder neben der Strafe Massnahmen anordnen, um die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten. Soweit erforderlich holt der Richter gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ein Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters sowie über die Zweckmässigkeit der Behandlung ein. Im vorliegenden Fall steht das strafbare Verhalten von X. in engem Zusammenhang mit dem Konsum von Betäubungsmitteln und der daraus entstandenen Abhängigkeit (act. 3.7, S. 4). Es stellt sich somit zwingend die Frage, ob anstelle oder neben der Strafe eine Massnahme anzuordnen ist. Die erfolgreiche Durchführung einer Massnahme hängt zu einem grossen Teil davon ab, ob der Betroffene für eine Behandlung motiviert und zu einer Zusammenarbeit mit den Therapeuten bereit, das heisst massnahmewillig ist. Damit eine Massnahme angeordnet werden kann, müssen daher einerseits die Massnahmefähigkeit, zum zweiten die Massnahmebedürftigkeit und drittens die Massnahmewilligkeit des Betroffenen deutlich zum Ausdruck kommen. Dem psychiatrischen Gutachten vom 03. Dezember 2003 ist zu entnehmen, dass für X. die bereits eingeleitete Massnahme (Therapie in der Wohngemeinschaft J.) einen guten Effekt auf die Gefahr weiterer Straftaten hat. Eine ambulante Massnahme würde hingegen in keinem Fall genügen (act. 3.7, S. 4). X. brauche eine klare Struktur und einen eng gehaltenen Spielraum. Er brauche auch
2 eine Psychotherapie im Sinne einer auf das soziale Verhalten ausgerichteten therapeutischen Gemeinschaft. Auch S., Leiter der Wohngemeinschaft J., sagte anlässlich der Hauptverhandlung aus, dass die Weiterführung der stationären Behandlung X. von nutzen sei. Es sei aber momentan sehr schwierig X. dies klar zu machen, weil dieser sich auf eine ambulante Massnahme eingestellt habe. X. stellt sich auf den Standpunkt, dass das Gutachten bereits ½ Jahr alt sei und er sich bereit für eine ambulante Behandlung fühle. Entgegen der Ansicht des Angeklagten sieht das Gericht eine ambulante Massnahme als nicht geeignet an. Die Umstände haben sich zwar ein wenig geändert, es ergibt sich aber weder aus den Akten noch aus dem Gutachten noch aus den Aussagen anlässlich der Hauptverhandlung, dass sich die Verhältnisse derart geändert hätten, dass eine ambulante Behandlung in Betracht gezogen werden könnte. Eine ambulante Massnahme würde den Angeklagten mitten aus den verschiedenen Therapiestufen herausnehmen und damit den Therapieerfolg ernstlich gefähren. Insgesamt betrachtet sind die Massnahmebedürftigkeit und die Massnahmefähigkeit eindeutig zu bejahen. Was die Massnahmewilligkeit betrifft, darf es sich nicht um ein blosses Lippenbekenntnis handeln. Vielmehr muss aus den Gesamtumständen deutlich die Ernsthaftigkeit der Kundgebung erkennbar werden. Gerade diesbezüglich könnten bei X. Zweifel aufkommen. S. äusserte sich anlässlich der Hauptverhandlung dahingehend, dass X. sich auf eine ambulante Massnahme eingestellt habe und man so nicht weiterarbeiten könne. Dieser erst in jüngerer Zeit eingenommenen Haltung kommt indessen kein entscheidendes Gewicht zu. Massgebend ist vielmehr, dass X. sich freiwillig in die Therapie begeben hat und dass der Therapieverlauf bis jetzt erfolgsversprechend verlaufen ist. Auch anlässlich der Hauptverhandlung äusserte sich X. dahingehend, dass er bereits seit zehn Monaten in Therapie sei und auch den Rest machen werde, wenn das Gericht eine stationäre Massnahme aussprechen würde. Insgesamt erscheint daher dem Gericht der Wille des Angeklagten, sich weiterhin einer stationären Massnahme zu unterziehen, um auf diesem Weg endlich von seinen Suchtproblemen loszukommen und ein geordnetes Leben führen zu können, als ernsthaft und damit glaubwürdig. Die Voraussetzungen für eine stationäre Massnahme sind somit erfüllt, weshalb das Kantonsgericht diese zur Behandlung der Drogenabhängigkeit von X. anordnet. Der Vollzug der ausgeprochenen Freiheitsstrafe ist somit zwingend aufzuschieben (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Über den endgültigen Vollzug der Freiheitsstrafe ist in einem späteren Zeitpunkt gestützt auf Art. 44 Ziff. 3 StGB (wenn sich die Massnahme als nicht ge-
2 eignet oder wirkungslos erweist) oder gestützt auf Ziff. 5 des Art. 44 StGB (wenn der Verurteilte als geheilt aus der Heilanstalt entlassen wird) zu entscheiden. Die Anordnung einer Schutzaufsicht wird bei Gewährung einer stationären Massnahme von Gesetzes wegen nicht vorgesehen. Auf eine solche wird deshalb im vorliegenden Fall verzichtet. 5. Nach Art. 59 Ziff. 2 StGB erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene, unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile. Der Richter kann jedoch gemäss Abs. 2 der zitierten Gesetzesbestimmung von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen. X. erzielte einen nicht unbedeutenden Erlös mit dem Verkauf der Drogen. Hauptsächlich jedoch dieser wurde zur Finanzierung der eigenen Sucht verwendet. Der Angeklagte verfügt über ein Vermögen von rund Fr. 300'000.--, welches er durch eine Erbschaft erworben hat. Vorliegend gilt es jedoch zu beachten, dass der Angeklagte die Kosten der Therapie bis anhin selber übernahm und die Behandlung weiterhin aus eigener Tasche bezahlen wird. Zudem wird X. für das hiesige Verfahren mit weiteren erheblichen Kosten belastet (vgl. Ziff. 6 hiernach). Des Weiteren wäre nach der Entlassung aus der Massnahme die soziale Integration gefährdet, wenn auf der Einziehung einer Ersatzforderung beharrt würde. Von einer Ersatzabgabe gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB wird daher abgesehen. 6. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu Lasten des Verurteilten, welcher auch die Kosten des Massnahmevollzuges zu tragen hat (Art. 158 Abs. 1 StPO und Art. 189 StPO). Demgegenüber sind die Kosten eines allfälligen Strafvollzuges vom Kanton Graubünden zu tragen (Art. 158 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 188 StPO).
2 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür wird er mit 30 Monaten Gefängnis bestraft. 3. Der Vollzug der Strafe wird aufgeschoben und es wird eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Ziff. 6 StGB angeordnet. 4. Von der Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 1'765.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 - und dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 2'776.60 total somit Fr. 6'541.60 gehen zu Lasten des Verurteilten, der auch die Kosten des Massnahmevollzuges zu tragen hat. Die Kosten eines allfälligen Strafvollzugs gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 6. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP.
2 7. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: