Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 03.06.2008 PZ 2008 65

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 3. Juni 2008 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 08 65 Urteil Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Walder —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des X., der Y. und der Z., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen die Verfügung des Kreispräsidiums Fünf Dörfer vom 26. März 2008, mitgeteilt am 29. März 2008, in Sachen des lic.oec. B., Gesuchsteller und Beschwerdegegner 1, der C . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 2, der D . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 3, der E . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 4, der F . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 5, sowie der G . , der I . , der H . , der J . , der K . , der L . , der M . , der N . , der O . , der P . , der Q . , der R . , der S . , der T . , der U . , der V . , der W . , der A B . , der A C . , der A D . , der A E . , der A F . , der A G . , der A H . , der A I . , der A J . , der A K . , der A L . , der A M . , der A N . , der A O . , der A P . , der A Q . , der A R . , der A S . , der A T . , der A U . , der A V . , der A W . , der A X . , der A Y . , der A Z . , der B A . , der B B . , der B C . , der B D . , der B E . , der B F . , der B G . , der B H . , der B I . , der B J . , d e r B K . , der B L . , des B M . , der B N . , und der B O . , Gesuchstellerinnen und Beschwerdegegnerinnen 6 bis 64, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Marco Ettisberger, Hinterm Bach 40, Chur, gegen die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz),

2 hat sich ergeben: A. 1. Am 18. Januar 2008 reichte Rechtsanwalt Dr.iur. Marco Ettisberger für lic.oec. B. und die 63 oben aufgeführten weiteren Gesuchsteller beim Kreisamt Fünf Dörfer ein Amtsbefehlsgesuch ein, in welchem er die folgenden Anträge stellte: „1. Die Gesuchsgegner seien unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verpflichten, den Gesuchstellern die nachfolgend aufgeführten Gegenstände und Akten unverzüglich unverändert und unbelastet zurückzugeben: a) an B.:  Sämtliche im Besitz sowie im Eigentum von B. stehenden, gegenwärtig in den Büroräumlichkeiten der Gesuchsgegnerin (gemäss beigeheftetem Plan) befindlichen Gegenstände, Akten, Ordner, weitere Utensilien  Fahrzeug Mercedes 190 SL 1959 (aussen weiss, Interieur rot) b) an C.: Sämtliches im Eigentum der C. stehende, gegenwärtig in den Büroräumlichkeiten der Gesuchsgegnerin (gemäss beiliegendem Plan) befindliche Mobiliar und Inventar, insbesondere Tische, Schränke, Computer, Faxgerät, Kopiergerät, div. Bücher, Kundenadressen, Kundenunterlagen, sämtliche Akten und Ordner, Skulptur mit Autos, Gemälde von L. Ardini, Originalkassette Rosenbilder, gemäss Bezeichnung im beigehefteten Plan c) an sämtliche übrigen Gesuchstellerinnen sämtliche Akten und Ordner, weitere Unterlagen und Gegenstände. 2. Zu diesem Zwecke sei dem Gesuchsteller 1 unverzüglich Zutritt zu den Räumlichkeiten der Gesuchsgegner an der CA., A., zu verschaffen. 3. Den Gesuchsgegnern sei unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten, die vorstehend unter Ziff. 1 und 2 enumerierten Gegenstände und Akten der Gesuchsteller zu verändern oder zu vernichten und/oder an Dritte weiterzugeben resp. zu veräussern. 4. Die Anträge unter Ziff. 1 bis 3 hiervor seien superprovisorisch und ohne Anhörung der Gegenpartei anzuordnen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Gesuchsgegner.“ 2. In einer Verfügung vom 21. Januar 2008 lehnte der Kreispräsident Fünf Dörfer den Erlass eines provisorischen Amtsbefehls mit Bezug auf den angeblichen Herausgabe- und Zutrittsanspruch ab. Er verbot den Gesuchsgegnern hingegen unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB, die vom Herausgabebegehren erfassten Unterlagen und Gegenstände aus den Räumlichkeiten der Lie-

3 genschaft CA. in A. zu entfernen oder sonst wie über sie zu verfügen. Den Gesuchsgegnern wurde Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 5. Februar 2008 angesetzt. 3. Nach Empfang dieser Verfügung forderte Rechtsanwalt Dr. Ettisberger den Kreispräsidenten auf, für den weiteren Verlauf des Amtsbefehlsverfahrens wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten. Die Stellvertreterin des Kreispräsidenten überwies das Ausstandsbegehren samt Akten am 4. Februar 2008 an die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts, welche das Begehren durch Beschluss vom 25. Februar 2008 abwies. 4. Am 5. Februar 2008 reichten die Gesuchsgegner ihre Vernehmlassung zum Amtsbefehlsgesuch ein. Sie stellten folgendes Rechtsbegehren: „1. Auf diverse Gesuche sei mangels Aktivlegitimation nicht einzutreten. 2. Die übrigen Gesuche seien als unzutreffend und aktenwidrig vollumfänglich abzuweisen. 3. Der Gesuchsteller 1, lic.oec. B. (genannt B.) sei zu verpflichten, gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO eine Sicherheitsleistung zur Deckung der gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten von CHF 15'000.00 zu leisten. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des/der Gesuchsteller.“ B. Durch Amtsbefehl vom 26., mitgeteilt am 27. März 2008, verfügte die Kreisvizepräsidentin: „1. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs werden X., Y. und die Z. verpflichtet: a) im Eigentum von B. stehenden, gegenwärtig in den Büroräumlichkeiten der Z. an der CA., A., befindlichen Gegenstände von, namentlich Akten, Ordner, Büroutensilien sowie das Fahrzeug Mercedes 190 SL 1959 (aussen weiss, Interieur rot) an B. auszuhändigen. b) sämtliches im Eigentum der C. stehende, gegenwärtig in den Büroräumlichkeiten der Z. an der CA., A., befindliche Mobiliar und Inventar, insbesondere Tische, Schränke, Computer, Faxgeräte, Kopiergeräte, diverse Bücher, Kundenadressen, Kundenunterlagen, Akten und Ordner, Skulptur mit Autos, Gemälde von L. Ardini, Originalkassette Rosenbilder, an die C. auszuhändigen. c) sämtliche im Eigentum der Gesuchsteller 3 bis 64 stehenden, gegenwärtig in den Büroräumlichkeiten der Z. an der CA., A., befindlichen Akten und Ordner, Unterlagen und Gegenstände, an die Gesuchsteller 3 bis 64 auszuhändigen. 2. Im Übrigen wird auf das Gesuch nicht eingetreten.

4 3. Die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 1900.00 gehen zu ¾ zulasten der Gesuchsgegner und zu ¼ zulasten der Gesuchsteller und sind innert 20 Tagen an die Kasse des Kreisamtes Fünf Dörfer zu überweisen. 4. Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Gesuchstellern eine ausseramtliche Entschädigung von CHF 1'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu bezahlen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Mitteilung beim Kantonsgerichtspäsidenten Beschwerde im Sinne von Art. 152 ZPO geführt werden. 6. Mitteilung an …“ C. Gegen diese Verfügung reichten X., Y. und die Z. am 8. April 2008 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten ein mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Die angefochtene Verfügung sei in den Ziffern 1 lit. a bis lit. c, sowie in den Ziffern 3 und 4 des Dispositivs aufzuheben und das Amtsbefehlsgesuch sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Die Gesuchsteller und Beschwerdegegner seien zu verpflichten, die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich mit Fr. 1'425.00 zu entschädigen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten der Beschwerdegegner mit solidarischer Haftbarkeit.“ Die Beschwerdegegner liessen in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. April 2008 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragen. Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften zur Begründung der gestellten Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Kreisamt Fünf Dörfer verzichtete unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : I. 1. Die Kreisvizepräsidentin Fünf Dörfer verpflichtete die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer im Dispositiv des angefochtenen Amtsbefehls unter Ziffer 1 Bst. b, einer „C.“ beziehungsweise unter Bst. c den „Gesuchstellern 3 bis 64“ verschiedene Gegenstände auszuhändigen. Im Rubrum des Entscheides wird indessen als Gesuchsteller allein lic.oec. B. erwähnt, hingegen werden die übrigen 63 Gesuchstellerinnen nicht als Parteien aufgeführt. Damit verstösst der erstinstanzliche Entscheid gegen Art. 121 Ziff. 2 der Zivilprozessordnung, welche auch im Amtsbefehlsverfahren gültige Bestimmung verlangt, dass jedes Urteil die Bezeichnung

5 der Parteien und ihre Rechtsbegehren zu enthalten hat. In Ermangelung dieses unentbehrlichen Urteilsbestandteils ist die angefochtene Verfügung aber zumindest mit Bezug auf die Gesuchsteller 2 bis 64 überhaupt nicht vollziehbar. Es stellt sich damit die Frage, ob dieser Verfahrensfehler nicht derart krass ist, dass die Verfügung in dieser Hinsicht geradezu als nichtig zu betrachten ist. Die Frage kann aber offen bleiben, da der angefochtene Entscheid auch aus anderen Gründen nicht haltbar und aufzuheben ist. 2. Neben der Einzelperson B. treten als Gesuchsteller 63 Firmen auf. Diese haben sich gemäss Art. 24 Ziff. 7 in Verbindung mit Art. 25 Ziff. 6 ZPO durch die Einlage eines Handelsregisterauszuges zur Prozessführung auszuweisen. Es ist nun festzustellen, dass für eine Vielzahl der aufgelisteten Gesellschaften ein Handelsregisterauszug fehlt, und bei einer Anzahl Firmen (mehrere davon in Liquidation) sind zwar Auszüge vorhanden, hingegen ist B. nicht oder nicht mehr als zeichnungsberechtigtes Organ aufgeführt. Dabei ist der Nachweis der Aktivlegitimation von Gesetzes wegen zwingend durch die Einreichung eines Handelsregisterauszugs zu erbringen. Auch wenn in Besitzesschutzsachen die Beweismittelbeschränkung gemäss Art. 138 Ziff. 4 ZPO nicht gilt (vgl. PKG 2001 Nr. 39, E. 4.a), ist es folglich nicht möglich, diesen Beweis durch Zeugenaussagen rechtsgenüglich zu erbringen, es bedarf vielmehr des erwähnten Auszugs im Sinne einer behördlichen Bestätigung. Die Kreisvizepräsidentin hätte die Aktivlegitimation sämtlicher Firmen nach diesen Kriterien zu prüfen gehabt und gegenüber jenen Gesellschaften, deren Aktivlegitimation sich als fehlend ergeben hätte, das Gesuch abweisen müssen. II. 1. In Besitzesschutzsachen ist grundsätzlich der volle Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Es können damit auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und zweifelsfrei ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (PKG 2001 Nr. 39, E. 4 c). Im vorliegenden Fall wird von den Gesuchstellern behauptet, es befänden sich alle von ihnen herausverlangten Gegenstände im Herrschaftsbereich der Gesuchsgegner. Nach den erwähnten Beweiserfordernissen haben die Gesuchsteller rechtsgenüglich darzulegen, dass sie die früheren Besitzer der beanspruchten, näher spezifizierten Sachen sind, dass sich die fraglichen Gegenstände im Besitze der Gesuchsgegner befinden und dass ihnen diese Sachen durch verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 927 ZGB entzogen wurden. Dieser Nachweis ist den Gesuchstellern und Beschwerdegegnern nicht gelungen. Im Rechtsbegehren des Amtsbefehlsgesuchs erwähnen die Gesuchsteller verschiedene Gegenstände, welche sie von den Gesuchsgegnern herauszuerhalten wünschen. In den Akten sucht man jedoch vergeblich nach einem schlüssigen Dokument, das belegen würde,

6 dass die fraglichen, ohnehin nicht näher bezeichneten Gegenstände sich tatsächlich im Besitze der Gesuchsteller befanden und in die Büroräumlichkeiten der Z. gelangt wären. In einer Skizze über die Raumaufteilung dieser Lokale sind einige angeblich der C. gehörende Möbelstücke eingezeichnet, doch ist diese von den Gesuchstellern angefertigte Zeichnung selbstverständlich ohne jeden Beweiswert. Es liegt bei den Akten sodann ein Mandatsvertrag vom 31. Mai 2007, mit welchem B. die Gesuchsgegner Y. und X. sowie einen EA. beauftragte, vier seiner Gesellschaften zu verkaufen. Am gleichen Tag erteilte er namens dieser Firmen X. und EA. eine Exklusiv-Vollmacht zur Erledigung näher umschriebener Aufträge und Verhandlungen. Im Amtsbefehlsgesuch wird zwar verschiedentlich im Zusammenhang mit dem Umzug in die Büroräumlichkeiten an der CA. in A. und der geltend gemachten Verweigerung des Zutritts zu diesen Lokalitäten und damit zu persönlichen und geschäftlichen Unterlagen und zum Mobiliar auf diese beiden Dokumente verwiesen. Es ergibt sich aber weder aus diesen noch aus anderen Aktenstücken, dass tatsächlich Gegenstände der Gesuchsteller in die Büroräumlichkeiten der Gesuchsgegner gelangt sind. Diese machen denn auch geltend, weder B. noch dessen C. hätten ein eigenes Büro bei der Z. gehabt; sie hätten dort vielmehr lediglich das Domizil und einen Arbeitsplatz mit dem Recht auf Mitbenützung der Infrastruktur gehabt. Was geschäftliche Unterlagen wie Akten, Ordner und dergleichen betrifft, ist ebenfalls nicht nachgewiesen, dass solche jemals im Besitze der Gesuchsteller standen. Falls solche Unterlagen von den Gesuchsgegnern im Rahmen der Mandatsausführung angelegt worden sein sollten, so fehlte es auch diesbezüglich am Nachweis des Besitzes der Gesuchsteller. Mit Bezug auf alle im Amtsbefehlsgesuch unter der Ziffer 1 a bis c herausverlangten Gegenstände wie Akten, Ordner, Mobiliar, Inventar usw. fehlt es somit am Beweis des ursprünglichen Besitzes der Gesuchsteller und am gegenwärtigen Besitz der Gesuchsgegner und damit an wesentlichen Voraussetzungen zur Geltendmachung von Besitzesschutzansprüchen. 2. B. verlangt schliesslich die Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes 190 SL, Jahrgang 1959. Er macht geltend, zu diesem ihm privat gehörenden Auto habe er ebenfalls keinen Zugang mehr, nachdem dieses Fahrzeug durch X. zwecks Liquidationsbeschaffung allenfalls hätte veräussert werden sollen. Die Gesuchsgegner bestreiten in ihrer Vernehmlassung den Vorwurf der Sachentziehung als aktenwidrig. Sie weisen darauf hin, dass sowohl der Mercedes als auch ein Motorrad Harley-Davidson im Wissen und Einverständnis von B. ihnen zum Zwecke der Schuldentilgung an die Erst-Klass-Gläubiger und die Revisionsgesellschaft zu Eigentum abgetreten worden sei. Zur Stützung dieses Standpunktes legten die Rekurrenten ihrer Beschwerde auch den Fahrzeugausweis des Mercedes bei, welcher

7 als Halter die DA., Y., A., aufführt. Damit ist allerdings noch nichts darüber ausgesagt, wer Eigentümer des Fahrzeugs ist, handelt es sich doch beim Halter im Sinne von Art. 58 SVG lediglich um die Person, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeugs erfolgt und die zugleich über dieses die unmittelbare, tatsächliche Verfügung besitzt (BGE 92 II 39). So wie sich die Situation im vorliegenden Fall aber verhält, spielt es überhaupt keine Rolle, wem das fragliche Auto gehört, wie sich die Kreisvizepräsidentin im angefochtenen Entscheid ausdrückt. Fest steht auch nach der Darstellung der Gesuchsteller, dass B. freiwillig den Besitz am Fahrzeug aufgegeben und diesen - sei es gemäss der Feststellung im Amtsbefehlsgesuch zur Liquiditätsbeschaffung, sei es nach der Version in der Vernehmlassung der Beschwerdegegner zur Schuldentilgung - auf X. übertragen hat. Damit fehlt aber das zur Durchsetzung eines Besitzesschutzverfahrens wesentliche Element des Besitzesentzugs durch verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 927 Abs. 1 ZGB. B. kann folglich seinen behaupteten Anspruch auf Rückgabe des Autos nicht auf dem Wege des Besitzesschutzverfahrens durchsetzen. 3. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Amtsbefehlsgesuch auch aus materiellen Gründen mangels Nachweises des früheren Besitzes der Ansprecher und des derzeitigen Besitzes der Gesuchsgegner beziehungsweise im Falle des Mercedes 190 SL auch wegen Fehlens der verbotenen Eigenmacht nicht auch nur teilweise hätte gutgeheissen werden dürfen. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und das Amtsbefehlsgesuch abzuweisen. - Das Gesuch der Beschwerdeführer um Erteilung aufschiebender Wirkung wird durch die Mitteilung des definitiven Urteils obsolet. III. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gehen die Kosten sowohl des Kreisamtes Fünf Dörfer als auch jene des Kantonsgerichtspräsidiums zu Lasten der Gesuchsteller und Beschwerdegegner. Die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine eigentliche ausseramtliche Entschädigung, sondern lediglich auf eine Umtriebsentschädigung. Da ihnen aber durch die selbständige Vertretung ihrer Interessen in dieser Sache sowohl vor dem Kreisamt als auch vor dem Kantonsgerichtspräsidium ein gewisser Aufwand entstanden ist, wird ihnen für das Verfahren vor beiden Instanzen eine angemessene Entschädigung zugesprochen.

8 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und das Amtsbefehlsgesuch abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Fünf Dörfer von 1'900 Franken gehen unter solidarischer Haftung zu Lasten der Gesuchsteller. 3. Die Kosten des Kantonsgerichtspräsidiums von 1'500 Franken (einschliesslich Schreibgebühr) gehen unter solidarischer Haftung zu Lasten der Beschwerdegegner. 4. Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführer für das Verfahren vor beiden Instanzen ausseramtlich unter solidarischer Haftung mit insgesamt 500 Franken zu entschädigen. 5. Gegen vorliegende Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung, in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: