Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 18. Mai 2006 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 06 53 Urteil Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar Conrad —————— Im Rekurs des VA., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Pool, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 16. Februar 2006, mitgeteilt am 08. März 2006, in Sachen SD., Gesuchsteller und Rekursgegner, gesetzlich vertreten durch CG., wiedervertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen den Gesuchsgegner und Rekurrenten, betreffend Schuldneranweisung und Sicherheitsleistung (Art. 291/292 ZGB), hat sich ergeben:
2 A. Gemäss einem undatierten, zwischen den Eltern in Portugal abgeschlossenen Unterhaltsvertrag sowie einer Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja als Eheschutzrichter vom 18. Februar 1999 ist VA. verpflichtet, an den Unterhalt seines 1991 geborenen Sohnes SD. Beiträge von monatlich Fr. 500.— zu bezahlen. VA. blieb von Anfang an mit den Unterhaltsbeiträgen an seinen Sohn säumig. Bis zum Wegzug des Unterhaltsberechtigten und seiner Mutter nach Bl. im Jahre 2002 wurden die Alimente vom Sozialdienst der Gemeinde St. Moritz bevorschusst. Auch in der Folge zahlte der Vater nicht. B. Auf Veranlassung von Sohn D. stellte der Bezirksgerichtspräsident Maloja am 22. März 2005 folgenden Arrestbefehl gegen den Vater VA. aus: Arrestforderung (Grund) : Unterhaltsvertrag Verlustschein vom 21.10.2003 Eheschutzverfügung vom 18.2.1999 Arrestforderung (Höhe) : Fr. 55'000.— Arrestgrund : Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 und 5 SchKG Arrestgegenstände : Restforderung gegenüber der Z. in Höhe von Fr. 21'000.— Lohnforderung gegenüber seiner Arbeitgeberin, wobei mindestens von einem Lohn in Höhe von monatlich netto Fr. 4'400.— zuzüglich Kinderzulagen auszugehen ist elektronische Geräte wie Fotoausrüstungen, Computer, Musikanlagen und dergleichen Der Arrestbefehl wurde durch das Betreibungsamt Oberengadin gleichentags vollzogen (Arrestvollzugsurkunde Nr. 205198). Auf die Arresteinsprache von VA. trat der Arrestrichter zunächst wegen Fristversäumnis mit Entscheid vom 28. April 2005 nicht ein. Nachdem der Kantonsgerichtsausschuss auf Beschwerde von VA. hin die Sache am 13. Juni 2005 zur materiellen Behandlung an den Bezirksgerichtspräsidenten zurückgewiesen hatte, wies letzterer die Arresteinsprache mit Entscheid vom 10. Februar 2006 ab. C.1. Bereits am 7. April 2005 war der Rechtsvertreter von SD. mit "Prozesseingabe (Arrestprosequierungsklage)" an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja gelangt, wobei folgende Rechtsbegehren gestellt wurden: "1. Der Beklagte [VA.] sei zur Sicherheitsleistung im Sinn von Art. 292 ZGB für künftige Unterhaltsbeiträge an den Kläger bis zur Vollendung des 18. Altersjahrs des Klägers zu verpflichten. 2. Der jeweilige Arbeitgeber des Beklagten oder die Arbeitslosenkasse sowie weitere Schuldner des Beklagten seien im Sinn von Art. 291 ZGB anzuweisen, ihre Zahlungen an die gesetzliche Vertreterin des Klägers
3 zu zahlen. Der Beklagte sei unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Kläger künftige Wechsel seiner Arbeitsstelle und den Namen seiner anderen aktuellen und künftigen Schuldner samt Forderungssumme gegen sie anzuzeigen. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für dieses Verfahren und für das damit zusammenhängende Arrestgesuch vom 14. März 2004 zuzüglich 7.6 % MWST zu Lasten des Beklagten. 4. Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. ………." 2. Mit Verfügung vom 15. April 2005 wurde das Verfahren bis zur Erledigung der vorerwähnten Arresteinsprache sistiert. 3. Am 14. Juni 2005 gelangte der Rechtsvertreter von SD. an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja. Unter Hinweis darauf, dass er VA. am 6. Juni 2005 auf Sicherheitsleistung für künftige Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 292 ZGB betrieben habe (Betreibung Nr. 2051556 des Betreibungsamtes Oberengadin) und der Schuldner dagegen am 8. Juni 2005 Rechtsvorschlag erhoben habe, stellte er den Antrag, die Arrestprosequierungsklage vom 7. April 2005 sei gleichzeitig als Anerkennungsklage zu behandeln, und es sei in der vorgenannten Betreibung der Rechtsvorschlag zu beseitigen. 4. Mit Prozessantwort vom 17. November 2005 liess der Beklagte/Gesuchsgegner VA. in der Hauptsache den Antrag stellen, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. 5. Mit Entscheid vom 16. Februar 2006 erkannte der Bezirksgerichtspräsident Maloja: "1. Das Gesuch wird gutgeheissen und der Beklagte wird verpflichtet, zugunsten des Klägers Sicherheit für ausstehende und zukünftige Unterhaltsbeiträge von Mai 2005 bis Mai 2009 in Höhe von CHF 24'500.— zu leisten. 2. Die Arbeitgeberin des Beklagten, derzeit M., Restaurant Y.-Bar wird angewiesen, die das Existenzminimum von monatlich CHF 2'325.30 übersteigende Lohnsumme bis zu einem Betrag von CHF 500.—/Mt. direkt an die Mutter des Klägers auszuzahlen, zahlbar bis zum Erreichen der Summe von CHF 24500.—. Der Beklagte wird unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf diese Strafdrohung an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, verpflichtet, dem Kläger künftige Wechsel seiner Arbeitsstelle anzuzeigen.
4 3. Bei Leistung der Sicherheit gemäss Ziff. 1 hievor, wird die Hinterlegungsstelle zur direkten Zahlung der monatlichen Beiträge von CHF 500.— an die Mutter des Klägers angewiesen. Ziff. 2 hievor entfällt in diesem Fall. 4. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 1'000.— und Schreibgebühren von CHF 500.—, werden dem Beklagten auferlegt. 5. Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger ausseramtlich mit CHF 2'987.— zu entschädigen." D. Gegen den am 08. März mitgeteilten Entscheid liess VA. am 29. März 2006 Rekurs an den Kantonsgerichtspräsidenten führen, mit den Anträgen: "1. Der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Wird der Entscheid bestätigt, ist Ziffer 2, Abs. 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und das errechnete Existenzminimum von Fr. 2'325.30 zu streichen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Rekursbeklagten." SD. schliesst auf Abweisung des Rekurses, unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Rekurrenten. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja verzichtete auf eine Stellungnahme, unter Hinweis auf die Akten. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Gegen Einzelrichterentscheidungen der Bezirksgerichtspräsidenten im summarischen Verfahren (Art. 10 EGZGB, Art. 137 ZPO) gestützt auf Art. 8 Ziff. 6 (Schuldneranweisung für Kinderunterhaltsbeiträge gemäss Art. 291 ZGB) und Ziff. 19 EGZGB (Sicherstellung der Kinderunterhaltsbeiträge gemäss Art. 292 ZGB) steht der Rekurs an den Kantonsgerichtspräsidenten offen (Art. 12 Abs. 1 EGZGB). Der Rekurs vom 29. März 2006 gegen den am 8. März mitgeteilten Entscheid ist innert der gesetzlichen Rekursfrist von 20 Tagen erhoben. Er wurde formgerecht, das heisst die begründeten Abänderungsanträge enthaltend (Art. 12 Abs. 3 EGZGB i.V.m. Art. 233 Abs. 2 ZPO) und bei der zuständigen Instanz eingereicht. Auf den Rekurs ist einzutreten. 2.a. Rekursgegner und Vorderrichter gehen davon aus, dass es sich bei der Eingabe vom 7. April 2005 an den Bezirksgerichtspräsidenten um die Prosequierung des gegen den Vater erwirkten Arrests vom 22. März 2005 handelt. Die
5 Vorinstanz hat ausgeführt, der Arrest vom 22. 3. 2005 und das Verfahren betreffend Sicherstellung und Schuldneranweisung nach Art. 291/292 ZGB stünden im Verhältnis von Massnahme- und Hauptverfahren zueinander. In Übereinstimmung mit dem Rekurrenten muss dies als Irrtum bezeichnet werden. Die Frage, ob der Vater Unterhaltsbeiträge zahlen muss und jene, ob er dieselben sicherstellen muss, sind sowohl zivil- als auch vollstreckungsrechtlich zu trennen. Der Sohn hat allenfalls zwei unterschiedliche, nicht notwendigerweise zusammenfallende zivilrechtliche Ansprüche gegen den Vater, nämlich eine solchen auf Zahlung von Unterhalt und einen solchen auf Sicherstellung eben dieses Unterhalts. Gemäss Arrestbefehl vom 22. März 2005 bestand und besteht die dortige Arrestforderung (Forderungsgrund/Titel) in (Zitat): "Unterhaltsvertrag, Verlustschein vom 21.10.2003, Eheschutzverfügung vom 18.2.1999". Von einem Forderungsgrund auf zivilrechtliche Anweisung des Drittschuldners gemäss Art. 291 ZGB und/oder Sicherstellung gemäss Art. 292 ZGB war dort nicht ansatzweise die Rede. Der Arrest war folglich insbesondere nicht die zwangsvollstreckungsrechtliche (superprovisorische) Sicherung im Sinne von Art. 271 ff. SchKG des zivilrechtlichen Sicherstellungsanspruchs gemäss Art. 292 ZGB. Mit dem Arrest wollten offensichtlich (nur) die Unterhaltsbeiträge, das heisst entsprechende Geldzahlung für verfallene, laufende und - wegen des besonderen Arrestgrundes der behaupteten Zahlungsflucht, welcher künftige Forderungen fällig werden lässt (Art. 271 Abs. 2 SchKG) - auch die Bezahlung der künftigen Unterhaltsbeiträge superprovisorisch zwangsvollstreckungsrechtlich gesichert werden, und nicht etwa der zivilrechtliche Anspruch auf Sicherstellung vorab mit Arrest gesichert werden. Ein Arrest kann nur auf der Grundlage prosequiert werden, auf welcher er bewilligt und vollzogen wurde. Weder hat der Rekursgegner als Arrestgrundlage geltend gemacht, er habe einen zivilrechtlichen Sicherstellungsanspruch nach Art. 292 ZGB noch ist der Arrest dafür bewilligt worden, ergo kann letzterer auch nicht auf Sicherstellung nach Art. 292 ZGB prosequiert werden. An der Sache vorbei geht daher die vorinstanzliche Erwägung, ein Arrest könne nicht nur mittels Klage, sondern auch durch Betreibung oder andere vollstreckungsrechtliche Massnahmen prosequiert werden, worunter auch ein Begehren um Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 292 ZGB falle. Mit der Arrestprosequierungsklage muss im Übrigen nicht der eine Zahlung sichernde Arrest als Sicherstellungsinstrument bestätigt, sondern die materiell-rechtliche Frage geklärt werden, ob der Arrestschuldner zahlen muss. Das Gesuch nach Art. 291/292 ZGB zielt demgegenüber darauf, dass der Sohn - aufgrund einer feststehenden, vorauszusetzenden Zahlungsverpflichtung des Vaters - einen zusätzlichen und eigenständigen zivilrechtlichen Anspruch auf
6 eine ("Forderung") auf Sicherstellung (in Geld) hat (Peter Breitschmid, in ZVW 1990, S. 2). Wenn der Richter dies bejaht, kann der Sohn die Betreibung auf Sicherheitsleistung nach Art. 38 Abs. 1 SchKG erheben. Nebenbei bemerkt, ist die blosse Anhebung der Betreibung auf Sicherheitsleistung nach Art. 292 ZGB auch ohne entsprechenden, vorgängigen richterlichen Entscheid möglich (Breitschmid, in ZVW 1990, S. 4 unten). Wenn die richterliche Anordnung der Sicherheitsleistung vollstreckt werden will, muss auf jeden Fall betrieben werden. Erhebt der Vater Rechtsvorschlag, erhält der Sohn unter Vorlage der richterlichen Sicherstellungsverfügung dafür die definitive Rechtsöffnung (Breitschmid, in ZVW 1990, S. 2 f.; Thomas Geiser, in ZVW 1991, S. 15). Der Alimentengläubiger muss aber - und insofern anders als beim Arrest - nicht fristgebunden handeln. Bei einem vorläufigen Verzicht fällt die Möglichkeit der Vollstreckung des nach Art. 292 ZGB festgestellten Sicherstellungsanspruchs nicht dahin. Die Wirkung der Verfügung nach Art. 292 ZGB ist nicht zeitlich beschränkt. Verfallene Unterhaltsbeiträge können - entgegen BGE 110 II 9 - nicht Gegenstand der Anweisung/Sicherstellung sein. Dafür steht das Betreibungsrecht zur Verfügung (vgl. den Gesetzestext von Art. 292 ZGB; Suzette Sandoz, BlSchK 1988 S. 89; Roger Weber, in AJP 2002 S. 237; Geiser, in ZVW 1991, S. 8). Auch insoweit verfallene Unterhaltsbeiträge vom Arrest betroffen waren, kann folglich die Prozesseingabe des Rekursgegners vom 7. April 2005 von vorneherein keine Prosequierung des Arrests vom 22. März 2005 darstellen. Zu Recht hat denn auch der Rekursgegner dem Bezirksgerichtspräsidenten für verfallene Unterhaltsbeiträge weder ein Sicherstellungs- noch ein Anweisungsbegehren gestellt. Das Gesuch betreffend Art. 291/292 ZGB vom 7. April 2005 an den Einzelrichter im summarischen Verfahren kann auch zeitlich kaum die Arrestprosequierung sein, da der Arrest zwar gelegt, sein Bestand zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht rechtskräftig war. Der Bezirksgerichtspräsident hat die Arresteinsprachen nach Rückweisung durch den Kantonsgerichtsausschuss erst am 10. Februar 2006 beurteilt. b. Die Bestimmungen von Art. 291/292 ZGB stehen nicht in Konkurrenz zum Betreibungsrecht (Sandoz, in BlSchK 1988, S. 89). Der Arrest nach Art. 271 SchKG und das Gesuch nach Art. 291/292 ZGB stehen vielmehr im Verhältnis von sich nicht ausschliessenden alternativen Sicherstellungsinstrumente zueinander. Folglich kann das Gesuch nach Art. 291/292 ZGB nicht die Prosequierung eines die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen sichernden Arrests sein. Die gegenteilige Meinung
7 ist im Übrigen auch deshalb falsch, weil die Arrestprosequierung ein materiellrechtliches Erkenntnisverfahren mit Bezug auf die Frage ist, ob der Vater zahlen muss, wohingegen bei Art. 291/292 ZGB dies vorausgesetzt ist und das zu Verfügende einen anderen Gegenstand betrifft, nämlich die Sicherstellung/Anweisung. Aus den gleichen Gründen ist ferner die vom Rekurrenten im vorinstanzlichen Verfahren erhobene Einrede zu verwerfen, es bestehe Litispendenz zufolge des Arrestverfahrens. Ob gegenständlich der Arrest vom 22. März 2005 mangels fristgerechter Prosequierung dahin gefallen ist, kann offen bleiben. Das Gesuch nach Art. 291/292 ZGB ist nicht von einem Arrest abhängig und der Rekurs daher in jedem Fall zu behandeln. c. Nach Einleitung des Verfahrens am 7. April 2005 hat der Rekursgegner seinen Vater am 6. Juni 2005 auf Sicherheitsleistung nach Art. 292 ZGB im Umfang von Fr. 24'500.— betrieben und anschliessend im hiesigen Verfahren das ergänzende Rechtsbegehren gestellt, es sei in jener Betreibung auf Sicherheitsleistung (Nr. 2051556) der Rechtsvorschlag des Vaters zu beseitigen (act. 03.1.R8). Die Sache braucht nicht weiter untersucht zu werden, da der Vorderrichter dem nachträglichen Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung auf Sicherheitsleistung nicht stattgegeben hat und der Gesuchsteller SD. dagegen keinen Rekurs geführt hat. 3.a. Der Rekurrent bestreitet nicht, dass er dem Rekursgegner monatlich 500 Franken schuldet und diese Beträge nie gezahlt hat. Die Unterhaltsbeiträge von 1999 bis März 2002 mussten durch die Sozialbehörde bevorschusst werden; auch danach leistete der Rekurrent zu keiner Zeit Unterhaltsbeiträge. Einzige Voraussetzung für die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB ist die Vernachlässigung der elterlichen Sorge für das Kind, wobei die Vernachlässigung auch eine unverschuldete sein kann (Weber, in AJP 2002, S. 238). Die Sicherstellung nach Art. 292 ZGB setzt demgegenüber eine beharrliche Vernachlässigung der Unterhaltspflicht durch die Eltern voraus, oder alternativ, dass sie Anstalten zur Flucht treffen oder ihr Vermögen verschleudern oder beiseite schaffen. Der Rekurrent räumt - beschönigend - ein, unbestrittenennassen sei er seit Jahren nicht mehr in der Lage, die Alimente an D. zu bezahlen. Genau genommen, hat er praktisch seit Beginn weg nie Unterhaltsbeiträge bezahlt. Seit Jahren würden Lohnpfändungen laufen und sein Einkommen übersteige nicht einmal sein Existenzminimum. Somit könne der Rekurrent keine Alimente bezahlen. Schuldneranweisung und Sicherstellung zukünftiger Alimente seien aber nur zulässig, wenn pfändbare Vermögenswerte beim Schuldner
8 vorhanden seien. Unter diesen Umständen müsse der Entscheid der Vorinstanz als rechtswidrig aufgehoben werden. Die Anordnung von Massnahmen nach Art. 291/292 ZGB sind entgegen Vorinstanz und Rekurrent nicht davon abhängig, ob beim Vater im Verfügungszeitpunkt effektiv "ausreichendes Substrat" vorhanden ist. Es handelt sich um Ansprüche zivilrechtlicher Natur gestützt auf materielles Bundesrecht (Sandoz, in BlSchK 1988, S. 86 f.; Weber, in AJP 2002, S. 236/243). Namentlich kann die Beurteilung des Sicherstellungsanspruchs nach Art. 292 ZGB nicht von Vermutungen des Zivilrichters darüber abhängen, ob ihre zwangsvollstreckungsrechtliche Durchsetzung Erfolg versprechend ist. Das kann sich zum einen in naher Zukunft ändern, zum anderen ist gegenständlich festzustellen, dass zumindest strafrechtlich beschlagnahmtes Substrat in Höhe von Fr. 21'000.— vorhanden ist. Die Gefahr, dass als bestehend festgestellte materiellrechtliche Ansprüche mangels Vollstreckungssubstrat nicht befriedigt werden können, ist stets vorhanden. Selbstredend kann dies nicht dazu führen, den Bestand des Anspruchs als solchen zu verneinen. Der Sachrichter kann eine normale Forderungsklage auch nicht mit der Überlegung abweisen, dass beim Beklagten ohnehin nichts zu holen sei. Abgesehen von materieller Rechtsverweigerung wäre dies darüber hinaus eine Einmischung in die Kompetenzen der Zwangsvollstreckungsbehörden, denn ein Sicherstellungsanspruch nach Art. 292 ZGB ist nach Art. 38 Abs. 1 SchKG zu vollstrecken. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ist eine Sicherstellung nach Art. 292 ZGB folglich auch dann zu verfügen, wenn die Vollstreckung (derzeit) praktisch wenig Erfolg verspricht. Was dabei herausschaut, ergibt sich allenfalls erst bei der Vollstreckung der richterlich angeordneten Sicherstellungsmassnahme. Die gleiche Überlegung gilt sowohl hinsichtlich der Sicherstellung (Art. 292 ZGB) als auch für Anweisung (Art. 291 ZGB). b. Der Rekurrent bestreitet, Vermögenswerte beiseite geschafft zu haben. Als Lieferant der Z. habe er ein Guthaben von Fr. 93'000.— bei der Z. gehabt. Mit einer erfolgten Rückzahlung der Z. von Fr. 70'000.— habe er Darlehen an Freunde und Bekannte zurückbezahlt, welche ihm kurzfristig ausgeholfen hätten, damit er der Gemeinde St. Moritz ausstehende Mieten, Stromrechnungen und bevorschusste Alimente an den Sohn D. habe zurückzahlen können. Sein Restguthaben gegenüber der Z. von Fr. 21'000.— sei in einem gegen ihn laufenden Strafverfahren beschlagnahmt worden und würde bei einer strafrechtlichen Verurteilung des Rekurrenten wahrscheinlich dem Betreibungsamt Oberengadin überwiesen, damit die Lohnpfändungsgläubiger abgegolten werden können.
9 Der Rekurrent verkennt, dass in keiner Weise nachvollziehbar ist, warum er als damaliger Comestibles-Lieferant beim Verein seiner im Engadin lebenden Landsleute offenbar über längere Zeit Guthaben auf die beträchtliche Höhe von Fr. 91'000.— anwachsen und dort stehen liess, anstatt damit laufend der seit 1999 bestehenden Unterhaltspflicht seinem Sohn gegenüber nachzukommen. Damit hätte er einerseits seine Unterhaltspflicht laufend erfüllen können, denn selbst war er offenbar nicht auf diese Gelder angewiesen. Andererseits war die Z. augenscheinlich durchaus liquid, hat der Verein doch innert 9 Monaten von seinen Schulden den Betrag von Fr. 66'550.— zurückbezahlt, respektive auf ausdrücklichen Geheiss des Rekurrenten hin, direkt der Konkubinatspartnerin des Rekurrenten überwiesen (act. 01.3, 01.5. 03.2.5). Es handelt sich somit nicht um ein oder mehrere vereinzelte Versäumnisse, sondern um ein andauerndes und ausgeprägtes Verhalten. Damit ist die beharrliche Vernachlässigung der Unterstützungspflicht des Rekurrenten gegenüber seinem Sohn bereits hinreichend manifest. Die Alternativvoraussetzung des Beiseiteschaffens von Vermögen ist ebenso erfüllt. Dies ist schon aus dem rechtskräftigen Arrest zu schliessen, welcher gestützt auf die Arrestgründe von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 und 5 SchKG angeordnet wurde. Die Behauptung, die Rückzahlung der Z. sei direkt an seine Freundin gegangen, weil er bei dieser Schulden gehabt habe, vermag diesen Eindruck nicht zu zerstören. Der Rekurrent wollte damit unter allen Umständen vermeiden, dass dieses Vermögen bei ihm greifbar wurde. 4.a. Der Rekurrent macht schliesslich geltend, eine Schuldneranweisung könnte a priori nur für jenen Lohnanteil vorgenommen werden, welcher das jeweilige, variable Existenzminimum übersteige. Seit zwei Jahren erziele er ein monatliches Einkommen von netto Fr. 2'414.25 und erreiche somit nicht einmal sein Existenzminimum von wenigstens Fr. 2'432.60. Sollte sein Hauptantrag abgewiesen werden, müsse zumindest Dispositivziffer 2 Abs. 1 der angefochtenen Entscheidung aufgehoben werden, weil sein derzeitiges monatliches Existenzminimum entgegen der Vorinstanz nicht Fr. 2'325.30, sondern mindestens Fr. 2'432.60 betrage. Das Existenzminimum hätten weder der Rekursgegner noch der Sicherstellungsrichter zu kalkulieren, sondern allein die zuständigen Vollstreckungsbehörden. Der Notbedarf belaufe sich nach Berechnung des Betreibungsamtes Oberengadin vom 8. September 2004 auf Fr. 2'432.60, und diesen Betrag habe der Kantonsgerichtsausschuss in seinem SchKG-Beschwerdeentscheid vom 13.6./11.7.2005 (SKA 05 09/10, S. 15) bestätigt. Das Existenzminimum sei jedoch kein fester Betrag. Es unterliege Schwankungen und müsse bei jeder Lohnpfändung nach Ablauf des Pfändungsjahres neu berechnet werden. Gegenüber der damaligen Berechnung sei die Krankenkassenprämie von Fr. 252.60 auf Fr. 277.70 pro Monat angestiegen (+ Fr.
10 25.10). Somit erhöhe sich das bei der Sicherstellung/Anweisung zu berücksichtigende Existenzminimum um diesen Betrag auf Fr. 2'457.70. b. Der Einwand, das Existenzminimum sei kein fester Betrag; es unterliege Schwankungen und müsse bei jeder Lohnpfändung nach Ablauf des Pfändungsjahres neu berechnet werden, geht aus mehreren Gründen fehl. aa. Mit der Anweisung nach Art. 291 ZGB soll die Vollstreckung erleichtert werden, soweit dem Unterhaltsberechtigten eine Betreibung für jeden einzelnen, fällig werdenden Unterhaltsbeitrag nicht zuzumuten ist (Geiser, in ZVW 1991, S. 12). Die Anweisung ist keine Lohnpfändung, sondern ein direkter Befehl des Richters an den Schuldner (Arbeitgeber) des Unterhaltsschuldners. Sie geht den Pfändungen vor und führt allenfalls zur Revision bestehender Pfändungen, muss aber als solche betreibungsamtlich nicht vollstreckt werden. bb. Ferner ist festzuhalten, dass bei der ursprünglichen Festlegung des Unterhaltsanspruchs der Notbedarf und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des pflichtigen Unterhaltsschuldners bereits abgeklärt wurden. Der nachgehend für die besonderen Vollstreckungshilfen gemäss Art. 291/292 ZGB angegangene Zivilrichter darf dies grundsätzlich nicht abermals überprüfen (RBOG 1995 Nr. 3 S. 79, RBOG TG 2001 S. 75 f., RBOG TG 2002 S. 66 ff.). Inkongruente Entscheidungen im Erkenntnis- und Vollstreckungs- beziehungsweise im besonderen Vollstreckungshilfeverfahren nach Art. 291/292 ZGB sind zu vermeiden. Die Rechtskraft der Unterhaltsentscheidung setzt der Anpassung der Schuldneranweisung an veränderte Verhältnisse enge Grenzen, wenn diese separat im Nachgang zum Erkenntnisverfahren verlangt wird. Es geht hier um den Unterschied zwischen dem Erkenntnis- und dem Vollstreckungsverfahren. Entscheidend ist dabei, dass das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners bereits bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge im ordentlichen Verfahren zu beachten ist (BGE 123 III 1). Gerade im Hinblick auf diese Garantie des Existenzminimums des Verpflichteten betonte auch das Bundesgericht im Entscheid BGE 123 III 332 den Unterschied zwischen diesen beiden Verfahren. Danach befinden der Massnahmerichter und der Scheidungsrichter darüber, welche Leistung dem Unterhaltsverpflichteten zugemutet werden kann. Steht diese Verpflichtung betragsmässig fest, so muss sie im Zwangsvollstreckungsverfahren durchgesetzt werden können. Es darf insbesondere nicht dazu kommen, dass rechtskräftig festgesetzte Unterhaltsbeiträge von einem zahlungsunwilligen Unterhaltsverpflichteten nicht bezahlt werden, weil er sich so einzurichten weiss, dass im Falle einer Betreibung keine pfändbare Quote mehr übrig bleibt. Je-
11 denfalls würde es dazu kommen, dass der Betreibungsbeamte (oder die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Schuldners anders beurteilt als der Massnahmerichter oder der Scheidungsrichter. Diese Überlegungen haben auch im Verfahren der Schuldneranweisung, welche als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis gilt (BGE 110 II 9), ihre Berechtigung. Nachdem das Existenzminimum des Rentenschuldners bereits bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge im ordentlichen Erkenntnisverfahren zu beachten war, steht die Rechtskraft jenes Entscheids einer erneuten Überprüfung der Frage der Leistungsfähigkeit entgegen. Liegt ein solcher Unterhaltstitel vor, ist die Anweisung grundsätzlich für den darin festgesetzten Betrag auszusprechen sofern der Unterhaltsschuldner - was hier nicht strittig ist - seine Pflicht gegenüber seiner Familie nicht erfüllt (Urteil Bundesgericht 5P.138/2004, E.5.3/5.4, unter Hinweis auf Hegnauer, Berner Kommentar, N 23 zu Art. 177 ZGB). c. Der Rekurrent rügt, gegenüber der Berechnung seines Notbedarfs anlässlich des Arrestvollzuges vom 22. März 2005 sei die Krankenkassenprämie von Fr. 252.60 auf Fr. 277.70 pro Monat angestiegen (+ Fr. 25.10). Somit erhöhe sich das bei der Sicherstellung/Anweisung zu berücksichtigende Existenzminimum um diesen Betrag auf Fr. 2'457.70. Damit ist der Rekurrent auf keinen Fall zu hören. Die Prämie von Fr. 277.70 ist ohnehin, auch nach betreibungsrechtlichen Gesichtspunkten, zu hoch. Der Gewinnungsaufwand hat in einem vernünftigen Verhältnis zum Erwerb zu stehen. Ein besonderes, höhere als normale Kosten verursachendes Versicherungsbedürfnis ist nicht auszumachen. Einzurechnen ist für einen 49- Jährigen der lediglich Fr. 2'400.— pro Monat verdienen will, demnach bloss die Grundversicherung (Franchise Fr. 300.—) einer günstigen Kasse. Bereits mit Fr. 252.60 lag der Rekurrent im obersten Angebotsbereich auf dem aktuellen Markt. Rechtsmissbräuchlich ist die Geltendmachung erhöhter Ausgaben für Krankenkassenprämien insofern, als es den Rekurrenten offenbar seit Jahren nicht schert, dass diese unangemessene Versicherung zu Lasten seines Sohnes gehen soll, was ihm nicht entgangen sein kann. d. Die rekurrentischen Einwendungen hinsichtlich seines gesunkenen Einkommens und seines gestiegenen Notbedarfs erscheinen im Speziellen aus einem weiteren Grund unbeachtlich. Die Schuldneranweisung darf nicht in einer Weise ins Existenzminimum des Schuldners eingreifen, welche ihn selbst in eine unhaltbare Lage bringen würde (BGE 105 III 49). Diese Prämisse steht unter dem Vorbehalt von Fällen, in denen ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet oder
12 ein ungerechtfertigter Ausgabenposten im Notbedarf abgezogen wurden, sodann aber auch generell in Missbrauchsfällen. Die Unterhaltsnormen von Art. 163 Abs. 1 und Art. 285 Abs. 1 ZGB wollen, dass auf die wahre Leistungsfähigkeit abgestellt wird. Bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags ist zwar dem Pflichtigen grundsätzlich zumindest das Existenzminimum zu belassen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist in Betracht zu ziehen, wenn der Schuldner nicht die zumutbaren Anstrengungen unternimmt, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten oder herzustellen (BGE 123 III 4, 121 I 97, 121 III 301). Es ist nicht einzusehen, warum die letztlich auf den Gedanken von Art. 2 Abs. 2 ZGB abgestützte Notbremse des Eingriffs ins Existenzminimum bei Leistungsverweigerung nicht auch bei der Anwendung von Art. 291/292 ZGB zum Zuge kommen soll (vgl. auch RBOG TG 2001 S. 75 f. unter Hinweis auf Hausheer/Reusser/Geiser, N 21 zu Art. 177 ZGB). Ein familienrechtlicher Unterhaltsschuldner ist indirekt verpflichtet, seine Leistungsfähigkeit zu erhalten. Der Elternteil, der Erwerbsverweigerung betreibt, und dies augenscheinlich, um sich von seiner Unterhaltspflicht zu drücken, handelt rechtsmissbräuchlich. Der Rechtsvertreter des Sohnes weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass der in der Gastronomie erfahrene Rekurrent für seine nicht weiter bezeichnete Tätigkeit in der Y.-Bar mit Fr. 2'414.— netto (kein 13. Monatslohn) nicht einmal den Minimallohn der untersten Stufe gemäss Art. 10 L-GAV für das Gastgewerbe bezieht. Nach Sachdarstellung des Rekursgegners leistet der Rekurrent ein Arbeitspensum von bloss 80 %. Falls dies zutrifft, ist nicht ersichtlich, was ihn davon abhält, einer Vollzeitbeschäftigung nachzugehen. Der Argwohn des Sohnes, sein Vater lasse sich nur deshalb einen (zu) kleinen Lohn auszahlen, um als mittellos dazustehen, ist unter diesen Umständen nicht von der Hand zu weisen. Einschlägigen Verdacht im Sinne einer bewusst zum Nachteil des Rekursgegners konstruierten Erwerbssituation des Rekurrenten muss sodann auch der Umstand aufkommen lassen, dass die Konkubinatspartnerin und Arbeitgeberin des Rekurrenten einerseits einer Vollzeitbeschäftigung als Angestellte in einem Altersheim nachgeht (Nettolohn Fr. 3'853.—) und gleichzeitig als Geschäftsführerin einer Bar auftritt. Das geht zeitlich nicht auf. In die Richtung, dass die Darstellung seiner Erwerbsverhältnisse nicht den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, weisen ferner auch die unbestrittenen Tatsachen, dass der Rekurrent Inhaber des Wirtepatents ist und jahrelang das Clublokal seiner Landsleute mit Restauration und Alkoholausschank geführt hat. Der Rekurrent bildet heute eine ökonomische Gemeinschaft mit seiner Konkubinatspartnerin. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung läge unter all den genannten Umständen auf der Hand, dass der Rekurrent, der sonst keiner anderen Tätigkeit nachgeht, als Geschäftsführer der Bar fungiert und entsprechend mehr verdient.
13 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Rekurs von VA. unter allen Aspekten abzuweisen ist. 5. Gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheidung wurde für den Fall der Leistung der Sicherheit die Hinterlegungsstelle zur direkten Zahlung der monatlichen Beiträge von Fr. 500.— an die Mutter des Klägers angewiesen (unter Wegfall der Schuldneranweisung an die Arbeitgeberin). Der Rekursgegner hat seinerseits geltend gemacht, das Urteilsdispositiv sei so zu formulieren, dass die Sicherheit gewährleistet ist und der Kläger die Unterhaltsbeiträge monatlich ohne weiteres ausgezahlt erhalte. Bei der Formulierung des Dispositivs sei besonders auf die Vollstreckbarkeit zu achten. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Verpflichtung zur Sicherstellung nicht durch direkte Anweisung an einen Drittschuldner vollstreckt werden kann. Der rechtskräftige, zivilrichterliche Sicherstellungsbefehl ist vom Betreibungsamt nach Art. 38 Abs. 1 SchKG zu vollstrecken. Im Lichte des Zwecks von Art. 291/292 ZGB als Vollstreckungshilfen und -erleichterungen ist hingegen anerkannt, dass vermieden werden soll, dass der Alimentengläubiger nach geleisteter Sicherstellung für jeden periodisch fällig werdenden Betrag den Alimentenschuldner erneut, diesmal auf Geldzahlung, soll betreiben müssen. Die Sicherstellung kann folglich bereits durch den nach Art. 292 zuständigen Richter mit einer Anweisung dergestalt verbunden werden, dass die Alimente laufend aus der geleisteten Sicherheit beglichen werden, sofern die Sicherheit auf dem Betreibungsweg durch die Hinterlegung des Verwertungserlöses bei der kantonalen Depositenstelle erfolgte (Geiser, in ZVW 1991, S. 17 f.; Breitschmid, in ZVW 1990, S. 7). Gesetzlich vorgeschriebene Depositenanstalt im Sinne von Art. 9 und 24 SchKG ist die Graubündner Kantonalbank mit ihren Filialen (Art. 28 GVVSchKG). Die Sicherstellung wird durch das Betreibungsamt vollstreckt. Das Betreibungsamt kann demnach als Schuldner des Unterhaltspflichtigen, dem das Eigentum am Depositum verbleibt, betrachtet werden. Im Unterschied zur Vorinstanz ist daher die richterliche Anweisung nicht an die Depositenanstalt sondern an das vollstreckende Betreibungsamt zu richten. Es ist nach Art. 291 ZGB anzuweisen, laufend die fälligen Unterhaltsbeiträge gegenüber der Depositenanstalt zurückzufordern und direkt dem Unterhaltsberechtigten auszurichten (vgl. Breitschmid, in ZVW 1990, S. 6 f., mit Hinweisen). 6.a. Der Rekurrent ist vollständig unterlegen, weshalb er gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO die in Anwendung von Art. 5 lit. c (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr, Fr. 15.— pro Urteilsseite) des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr. 1'440.— festzusetzenden Gerichtskosten (Gerichtsgebühr Fr. 1'200.—; Schreibge-
14 bühr Fr. 240.—) zu tragen hat. Da er im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gemeinde St. Moritz steht (Verfügung vom 10. April 2006, PZ 06 54), sind die amtlichen Verfahrenskosten der Gemeinde St. Moritz, unter Hinweis auf deren Rückforderungsrecht gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO, in Rechnung zu stellen. b. Laut Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Umstand, dass der Rekurrent im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht, entbindet ihn nicht von der Leistung einer Prozessentschädigung an die Gegenpartei. Der Rekursgegner macht eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 1'097.— geltend, was einem Aufwand von 6 Stunden zuzüglich 3 % Spesen und 7.6 % MWST entspricht. Das ist der Bedeutung der Sache angemessen und daher antragsgemäss zuzusprechen. c. Der Rekursgegner steht seinerseits im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Kantons Graubünden (Verfügung vom 5. Mai 2006, PZ 06 71). Sein amtlich bestellter Rechtsbeistand weist darauf hin, das gegenständliche Verfahren lasse in Kombination mit den anderen bekannten Verfahren am Kantonsgericht und seinen Abteilungen erwarten, dass der Rekurrent die ausseramtliche Entschädigung nicht ohne weiteres Zwangsvollstreckungsverfahren leisten werde. Müsste der Rekurrent vorerst bis zur Ausstellung eines Verlustscheins betrieben werden, würden einerseits neue Kosten entstehen. Anderseits würde eine allfällige Zahlung des Rekurrenten bedeuten, dass für die Unterhaltsbeiträge des Rekursgegners weniger übrig bliebe. Das wiederum habe zur Folge, dass die Sozialhilfe ein grösseres Manko ausgleichen müsste, weshalb sich bei einer vorgängigen Zwangsvollstreckung aus der Sicht des Staates ein Nullsummenspiel abzeichnen würde. Er stellt daher den Antrag, es sei ihm ohne Umschweife eine ausseramtliche Entschädigung aus der Staatskasse zuzusprechen. Wird einem Rechtssuchenden, dem die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, im Hauptverfahren eine ausseramtliche Entschädigung zu Lasten der Gegenpartei zugesprochen, so hat das kostenbelastete Gemeinwesen die Kosten der Rechtsvertretung nur insoweit zu tragen, als diese durch die zugesprochene Entschädigung nicht gedeckt werden oder die zugesprochene Entschädigung uneinbringlich ist (Art. 47 Abs. 2 ZPO). Die Uneinbringlichkeit ist in der Regel durch Verlustschein nachzuweisen. Wie der amtliche Rechtsbeistand selbst einzusehen scheint, ist hinsichtlich der Frage, ob eine Ausnahme von der Regel betreffend den Nachweis der Uneinbringlichkeit mittels Verlustschein zu machen ist, mittels einer
15 separaten Verfügung zu entscheiden. Denn diese Verfügung betrifft nur ihn und seinen Mandanten (Rekursgegner). Einem direkten Entscheid im vorliegenden Haupterkenntnis steht ferner der gesetzliche Gehörsanspruch des Kostenträgers entgegen (vgl. Art. 47 Abs. 4 ZPO).
16 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Der Rekurs von VA. wird abgewiesen und der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 16. Februar 2006 (Proz. Nr. 130-2005-42) wird bestätigt. 2. Die Ziffer 3 des angefochtenen Entscheiddispositivs wird wie folgt abgeändert: "Bei Leistung der Sicherheit gemäss Ziff. 1 hievor, wird das vollziehende Betreibungsamt angewiesen, dafür zu sorgen, dass die Zahlungen der monatlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 500.— laufend und direkt aus der Hinterlage bei der kantonalen Depositenanstalt an die Mutter von SD. erfolgen. Ziff. 2 hievor entfällt in diesem Fall." 3. Die Gerichtskosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'440.— (Gerichtsgebühr Fr. 1'200.—; Schreibgebühr Fr. 240.—) gehen zu Lasten von VA.. Sie werden, unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO, der Gemeinde St. Moritz in Rechnung gestellt. 4. VA. ist verpflichtet, SD. für das Rekursverfahren eine Prozessentschädigung von 1'097 Franken (MWST eingeschlossen) zu bezahlen. 5. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: