Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 02.02.2006 PZ 2006 11

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 02. Februar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 06 11 PZ 06 12 (Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom 02. April 2004 (5P.197/2006) gutge-heissen.) Urteil Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Hitz —————— In den Beschwerden des A., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer und der B., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur, und des Dr. med. C., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse, 7250 Klosters, gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Klosters vom 22. Dezember 2005, mitgeteilt am 28. Dezember 2005, in Sachen des J., Gesuchsteller und Beschwerdegegner und der K., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto A. Lardelli, Hartbertstrasse 1, 7000 Chur, gegen die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend Amtsbefehl, hat sich ergeben:

2 A. K. ist Eigentümerin der Parzelle L. in D., Klosters-Serneus, welche unmittelbar an die Parzellen M. (Dr. B.) und N. grenzt. J. ist Eigentümer der Parzelle 1651. Zugunsten der Parzellen 1651 und L. sind im Grundbuch Klosters-Serneus gestützt auf den Tagebuchbeleg O./P. Fuss- und Fahrwegrechte zulasten der Parzellen M. und N. eingetragen (vgl. act. 1, 2 und 7 zum Amtsbefehlsgesuch vom 3. November 2005 und BB 2 zur Vernehmlassung vom 9. Dezember 2005). B. Mit Eingang vom 4. November 2005 ersuchte der Rechtsvertreter von K. und J. den Kreispräsidenten Klosters um Erlass eines Amtsbefehls betreffend Beseitigung einer Besitzesstörung. Er stellte dabei folgende Anträge: „1. Es sei den Gesuchsgegnern zu befehlen, die bereits erstellte Erschliessungsstrasse im Einfahrtsbereich zur Parzelle L. so abzuändern bzw. so wieder herzustellen, dass die im Grundbuch zulasten der Parzellen M./N. eingetragene, unbeschränkte Fahrwegberechtigung wieder im gesamten Ausmass nach Vorgabe von Tagebuchbeleg O./P., bzw. Dienstbarkeitsvertrag v. 16.02.P. und integrierendem Situationsplan, zumindest aber im vorbestehenden Verlauf zur Verfügung steht. Insbesondere sei den Gesuchsgegnern zu befehlen: a) die im Einfahrtsbereich zur Parzelle L. innerhalb der vormaligen Fahrbahn angelegte Blumenrabatte einschliesslich deren Einbordung mit Stellsteinen zu entfernen und die freigelegte Fläche fachgemäss zu unterkoffern und alsdann bis bündig an die talseitige Begrenzungsmauer zu asphaltieren, b) den südöstlichen Abschluss der talseitigen Begrenzungsmauer bündig in die Fahrbahn hinein verlaufend in einem 30-Grad Winkel so anzuschrägen, dass die Mauer im Bedarfsfall mit Fahrzeugen überfahren werden kann, ohne dabei Schaden an Fahrzeug und Mauer anzurichten, c) die innerhalb des vormaligen Strassenprofils eingepflockte Wegweisertafel zu entfernen, d) den letzten (östlichen) ebenfalls innerhalb des vormaligen Strassenprofils eingemauerten Zaunpfahl zu entfernen und falls aus Gründen der Sicherheit notwendig, auf die Begrenzungsmauer zu versetzen. Die von a. bis d. geforderten Anpassungen seien unmittelbar in Angriff zu nehmen, um möglichst deren Ausführung bis zum ersten Schneefall sicherzustellen. 2. Dieser Befehl sei mindestens in Bezug auf die unter Ziff. 1. a) – d) bezeichneten Massnahmen dringlich, gegebenenfalls provisorisch nach Art. 151 Ziff. 3 ZPO, zu erlassen. 3. Unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB im Falle der Nichtbefolgung.

3 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegner.“ C. Mit Teil-Entscheid vom 9. November 2005, mitgeteilt am 10. November 2005, verfügte der Kreispräsident Klosters, kein teil-provisorisches Verfahren im Sinne von Art. 151 Ziff. 3 ZPO zu führen. Die Hauptverhandlung fand am 20. Dezember 2005 statt, welche mit einem Augenschein verbunden wurde. D. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2005, mitgeteilt am 28. Januar 2006 (recte: 28. Dezember 2005), erkannte der Kreispräsident Klosters wie folgt: „1. Das Amtsbefehlsbegehren von RA R. Lardelli, im Namen und Auftrage von K. und J. gegen die Bauherrschaften A. und B., beide vertreten durch RA U. Zinsli und C., vertreten durch RA Chr. Clopath, betreffend Beseitigung einer Besitzesstörung wird teilweise gutgeheissen. 2. Den Gesuchsgegnern wird befohlen, die bereits erstellte Erschliessungsstrasse im Einfahrtsbereich zur Parzelle L. so abzuändern bzw. so wieder herzustellen, dass die im Grundbuch zu Lasten der Parzellen M./N. eingetragene, unbeschränkte Fahrwegberechtigung wieder im gesamten Ausmass nach Vorgabe von Tagebuchbeleg O./P., bzw. Dienstbarkeitsvertrag vom 16.02.P. und integrierendem Situationsplan zur Verfügung steht, insbesondere: a. Die im Einfahrtsbereich zur Parzelle L. innerhalb der vormaligen Fahrbahn angelegte Blumenrabatte einschliesslich deren Einbordung mit Stellsteinen zu entfernen und die freigelegte Fläche fachgemäss zu unterkoffern und alsdann bis bündig an die talseitige Begrenzungsmauer zu asphaltieren; b. Die innerhalb eingepflockte Wegweisertafel zu entfernen, resp. auf die Begrenzungsmauer zu versetzen; c. Den letzten (östlichen) Zaunpfahl auf die Begrenzungsmauer zu versetzen. 2. Die Frist für die Entfernung der Rabatte, das Entfernen der Hinweistafel und des Zaunpfostens wird auf den 30.01.2006 festgelegt. Die Fertigstellung der Arbeiten wie unterkoffern und asphaltieren, aber auch Einsetzen des Zaunpfostens auf die Begrenzungsmauer hat bis zum 30.04.2006 zu erfolgen. 3. Der Antrag von J. C., die Zufahrt durch den Geometer abstecken zu lassen, wird abgewiesen. 4. Dieser Entscheid wird unter Hinweis auf Art. 292 StGB erlassen, wonach mit Haft oder mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.

4 5. Die Kosten dieses Entscheides von CHF 687.00 gehen mit je 3/8 (je CHF 257.65) zu Lasten der Partei A./B. und 3/8 zu Lasten der Partei C.. 1/4 (CHF 171.75, resp. je CHF 85.90) wird den Gesuchstellern zugewiesen. 6. Die ausseramtlichen Kosten werden insgesamt mit CHF 1'200.00 festgelegt. Die Parteien A./B. und C. haben die Gesuchsteller mit je 3/8 (je CHF 450.00) zu entschädigen. 7. (Rechtsmittelbelehrung) 8. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, dass eine Prüfung der Unterlagen zeige, dass das Begehren aufgrund von Belegen über die Eintragung von Dienstbarkeiten im Grundbuch erfolgt sei. Somit liege ein klarer und unzweifelhafter Beweis vor, sodass grundsätzlich auf diese Dienstbarkeitseintragungen auf Parzelle Nr. L. abgestützt werden könne. Die Gesuchsgegner könnten in keiner Art und Weise liquid darlegen, inwiefern die Dienstbarkeiten nicht verletzt worden seien. Eine vom Rechtsvertreter der Gesuchsgegner behauptete Genehmigung vom 29. Juli 2005 der beanstandeten Rabatte seitens von G. liege weder bei den kreisamtlichen Akten noch bei denjenigen des Bauamtes. Des Weiteren seien Abänderungen zum Baugesuch erfolgt. Mit dem Vorhandensein der bestehenden Dienstbarkeiten sei der volle Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen erbracht worden. Aufgrund dieser Tatsachenerkenntnis sei das Amtsbefehlsbegehren in seinem Grundsatz zu schützen und die Dienstbarkeiten seien gemäss dem Grundbuch Klosters-Serneus einzuhalten. Hauptpunkt bilde dabei die Blumenrabatte. Es sei nahe liegend, dass mit der Rabatte auch die Hinweistafel und der Zaunpfosten im Zusammenhang stehen würden. Bei beiden stehe nichts im Wege, diese auf die Stützmauer zu verlegen. Eine Entfernung des Zaunpfostens sei schon aus dem Grunde zu verneinen, als gerade die Gesuchstellerin K. im damaligen privatrechtlichen Baueinspracheverfahren vor dem Kreisamt Klosters eine Absturzsicherung von der asphaltierten Fläche der Parzelle L. zum neuen Zufahrtsweg verlangt habe. Mit Entscheid vom 27. Juli 2004 sei die Baueinsprache zwar abgewiesen worden, A. jedoch verpflichtet worden, längs der Südgrenze der Parzelle L. eine Einfriedung zu erstellen, um das Abstürzen von Personen und Sachen auf die Zufahrtsstrasse zu verhindern. Was den Stützmauerabschluss betreffe, dürfe festgestellt werden, dass dieser Mauerteil ausserhalb der bisher durchfahrtsberechtigten Bodenfläche liege. Somit finde dieser Antrag im vorliegenden Befehlsverfahren betreffend Beseitigung einer Besitzesstörung keinen Platz. Im Weiteren bestehe an dieser Stelle ein so grosser Höhenunterschied, dass es unmöglich wäre, eine schadlos befahrbare Abschrägung herzustellen. Die Meinung von Dr. med. C., die Zufahrt

5 durch den Geometer abstecken zu lassen, könne nicht geteilt werden, da nicht die Linienführung der Zufahrtsstrasse zur Parzelle L. zur Diskussion stehe, sondern die darauf bestehenden Dienstbarkeiten. Diese seien nicht in der Bewilligung der Gemeinde Klosters-Serneus betreffend dieser Zufahrtsstrasse ersichtlich, sondern im Tagebuchbeleg O. vom 16. Februar P.. E. Gegen diesen Entscheid des Kreispräsidenten Klosters erhoben A. und Dr. B. am 9. Januar 2006 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden mit folgenden Anträgen: „1) Aufschiebende Wirkung der Beschwerde. 2) Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Abweisung des Amtsbefehlsgesuchs der Gegenpartei vom 3.11.2005. 3) Eventuell Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung an die Vorinstanz zur Ergänzung der Beweismittel sowie zum nochmaligen Entscheid. 4) Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen.“ Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Beschwerde in erster Linie der Rabatte gelte. Diese Rabatte sei rechtmässig und dürfe in jedem Fall bleiben. Bei der Bauausführung sei die Rabatte etwa in der Mitte um ca. 0.50 m verbreitert worden. Anlässlich des Augenscheins vom 29. Juli 2005 sei die Vergrösserung der Rabatte noch nicht erstellt, aber am Boden farblich markiert worden. G. habe an jenem Tag die angezeichnete Vergrösserung akzeptiert. Ausserdem sei im vorinstanzlichen Verfahren strittig gewesen, ob die vier gerügten Bauausführungsdetails überhaupt innerhalb oder ausserhalb der Grunddienstbarkeitsfläche liegen würden. Zum Beweis würden sich die Gegenparteien einzig auf einen Situationsplan zu einem Grundbuchgeschäft vom 16. Februar P. und auf die bisherige Asphaltfläche stützen. Der Situationsplan aus dem Jahre P. sei erstellt worden, als sämtliche eingezonten Parzellen in der oberen D. noch keine Wohnbauten getragen hätten und auch ein Zufahrtsweg weder vorhanden noch projektiert gewesen sei und ein solcher bloss von Hand als grunddienstbarkeitsbelastete Fläche eingezeichnet worden sei. Hinzu komme, dass dieser Zufahrtsweg mit deutlich anderer Linienführung über die Parzellen N. und M. gebaut worden sei. Der volle Beweis, wonach die Rabatte inkl. Wegweiser und Schutzzaunpfahl innerhalb der Grunddienstbarkeitsfläche liegen würden, sei nicht erbracht worden. Des Weiteren habe die Vorinstanz Art. 737 Abs. 3 ZGB unrichtig angewandt. Eine Erschwerung der Durchfahrt liege nicht vor, da die bisherige Zufahrtsbreite auf der Parzelle M. nirgends verengt worden sei. Die Übersichtlichkeit bei der Hinabfahrt von der Parzelle L. sei im Jahre 1988 erheblich verschlechtert worden, als K. ihr damals erworbenes

6 Grundstück mit einem Zweifamilienhaus überbaut habe und dabei die eigene Garageneinfahrt viel höher nach Norden verlegt und dabei ihren Vorplatz stark aufgeschüttet habe. Eine minim verbreiterte Rabatte und ein dünner Wegweiser würden die vorbestandene Unübersichtlichkeit nicht noch zu verschlechtern vermögen. Da die angesetzte Frist des Kreispräsidenten von Klosters zur Entfernung der Rabatte (inkl. Wegweiser und vorderstem Schutzzaunpfahl) kürzer als die Dauer des Beschwerdeverfahrens sei und manche Arbeiten unter einer momentan hohen Schneedecke und an gefrorenen Boden wenig Sinn machen würden, sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, zumal diese nicht als aussichtslos einzustufen sei. F. In der Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2006 beantragen K. und J. die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Begehren um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen. Als Begründung wird unter anderem ausgeführt, dass die Abweichungen von der Baubewilligung vorliegend nicht so harmlos und unbedeutend seien, wie die Beschwerdeführer glaubhaft zu machen versuchen würden. Der angefochtene Amtsbefehl gelte nicht vordergründig einer Blumenrabatte, sondern es gehe dabei um die Beseitigung einer liquid ausgewiesenen und mutwillig bewirkten Besitzesstörung. Durch die mit Stellsteinen abgegrenzte Rabatte und dem darin errichteten Schutzzaunpfahl und dem Wegweiser sei den Gesuchsgegnern deren Fahrwegdienstbarkeit in Verletzung von Art. 737 Abs. 3 ZGB massgeblich erschwert worden, indem mit baulichen Vorkehren deren Zufahrt eingeengt worden sei. Aus dem Ansichtsplan 1:100 gehe keine im Einmündungsbereich vorgesehene Rabattenanlage hervor. G. habe am Augenschein vom 29. Juli 2005 in keiner Weise den Bauausführenden die Einwilligung zur Vergrösserung der Rabatte oder überhaupt zu irgendwelchen die dienstbarkeitsrechtlich bestimmte Fahrbahnfläche einschränkenden Massnahmen erteilt. Die am 17. Januar 2006 vom amtlichen Gemeindegeometer erstellte Vermessungsstudie erbringe den unwiderlegbaren Beweis, dass bei der fraglichen Strasseneinmündung nicht nur vom ursprünglichen Gesuchsprojekt abgewichen worden sei, sondern dass vor allem die dort angelegte und mit Stellsteinen umrahmte Blumenrabatte und darin angebrachten Teile sowohl in die gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar P. ausgesonderte, als auch in die vormals bestehende Fahrbahnfläche hineinragen und damit in unerlaubter Weise die Ausübung der Dienstbarkeit erschweren würden. Der Beweis sei klar erbracht, dass die Blumenrabatte (inkl. Schutzzaunpfahl und Wegweiser) innerhalb der Dienstbarkeitsfläche erstellt worden sei. Des Weiteren habe die Vorinstanz Art. 737 Abs. 3 ZGB richtig angewandt, und der Beweis für die erheblich sicher aber deutlich spürbare Erschwerung der Durchfahrt sei erbracht worden. Völlig verfehlt sei das

7 Vorbringen, die durch K. im Jahre 1988 angehobene Zufahrt hätte zu einer Verschlechterung der Verkehrsübersicht geführt. Zwar bestehe am östlichsten Rand der Zufahrt eine Steigung von 21 %, die sich aber gegen Südwesten verlaufend stark abschwächen würde. Durch die Beeinträchtigung im Bereich mit der geringsten Steigung mittels der angelegten Blumenrabatte würden die ausfahrenden Fahrzeuge auf das steilste Trassé gezwungen und somit auf das Teilstück, wo vor allem bei vereisten Bedingungen im Winter nicht mehr rechtzeitig angehalten werden könne, wenn auf der darunter liegenden und wegen der derzeit eingeschneiten Pflanzenrabatte zu spät einsehbaren Erschliessungsstrasse gleichzeitig Verkehr nahen würde. Zudem stehe der Wegweiser mit Sicherheit sowohl innerhalb der servitutarisch festgelegten als auch der vormals während Jahren unangefochten bestehenden Fahrbahnfläche. Eine Versetzung dieses Wegweisers auf die Stützmauer sei ohne nennenswerten Aufwand möglich. G. Ebenfalls am 9. Januar 2006 erhob Dr. med. C. Beschwerde gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Klosters vom 22. Dezember 2005 an das Kantonsgerichtspräsidium Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zur Begründung wird ausgeführt, dass die neue Zufahrtsstrasse, wie sie von der Baubehörde bewilligt worden sei, über die Parzellen N., M. und 1650 führe. Dr. med. C. sei als Eigentümer der Parzelle 1650 als Baugesuchsteller aufgetreten. Weder die Zufahrtsstrasse als solche noch bauliche Massnahmen auf Parzelle 1650 seien von den Beschwerdegegnern als Besitzesstörung gerügt worden. Dr. med. C. sei somit kein Störer, weshalb die Passivlegitimation bezüglich seiner Person nicht gegeben sei. Gemäss Art. 929 ZGB hätte die Besitzesstörung sofort geltend gemacht werden müssen. Bezüglich Dr. med. C. sei diese Frist nicht eingehalten worden, da die Arbeiten im Sommer 2005 erfolgt seien und Dr. med. C. erst am 11. November 2005 von der angeblichen Störung erfahren habe. Die Beschwerdegegner würden eine Verletzung ihrer Rechte als Dienstbarkeitsberechtigte geltend machen. Mit der Berufung auf den Dienstbarkeitsvertrag von P. würden die Beschwerdegegner aber übersehen, dass die darin enthaltene Linienführung durch K. abgeändert worden sei. Als sie ihre Liegenschaft auf Parzelle L. erstellt habe, habe sie die abgeänderte Zufahrt von der Gemeinde am 16. Mai 1988 bewilligen lassen. Diese Linienführung sei für alle bindend. Auf den Dienstbarkeitsvertrag von P. abzustellen würde heissen, dass an einer Zufahrt, die mitten durch das Haus von A.

8 führe, festgehalten würde. Der Kreispräsident hätte überprüfen müssen, ob die vorgenommenen Arbeiten diese Linienführung beeinträchtigen würden. H. In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2006 beantragen K. und J. die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Als Begründung wird ausgeführt, dass Dr. med. C. gemäss Publikation im Bezirksamtsblatt wie auch in der Baubewilligung zusammen mit A. als Bauherr aufgetreten sei. K. habe ihr Faxschreiben vom 12. Juli 2005 an den Vertreter der Bauherrschaft, Architekt H., gerichtet. Es werde ausdrücklich bestritten, dass sich der Ehemann von K. mit dem Architekten H. und dem Bauunternehmer I. über die Detailgestaltung der beanstandeten Bauteile geeinigt hätte. Zudem habe J. am Augenschein nicht teilgenommen. Es entziehe sich der Kenntnis von K. und J., wann Dr. med. C. erstmals von der Besitzesstörung erfahren habe. Unbestritten sei aber die Tatsache, dass sein im Baubewilligungsverfahren genannter Vertreter Architekt H. das Faxschreiben vom 12. Juli 2005 erhalten habe. Da Dr. med. C. im Baubewilligungsverfahren als Bauherr aufgetreten sei und als solcher auch in der Baubewilligung genannt werde, sei er auch für die Ausführung der Bauten mitverantwortlich und im Rahmen des vorliegenden Besitzesschutzverfahrens passiv legitimiert. Durch die Mitteilung der Besitzesstörung an Architekt H. als Vertreter der Bauherrschaft mit der Faxmitteilung vom 12. Juli 2005 sei das Erfordernis von Art. 929 ZGB erfüllt. Bei der Nachkontrolle der ausgeführten Bauten habe der Gemeindegeometer festgestellt, dass die mit dem Amtsbefehlsgesuch beanstandeten Bauteile unzweifelhaft in die mit der Fahrwegdienstbarkeit belastete Grundstücksfläche hineinragen würden. In der eingereichten Vermessungsstudie vom 17. Januar 2006 seien die entsprechenden Linien genau vermasst eingezeichnet worden. Aus diesen Unterlagen ergebe sich, dass im vorliegend interessierenden Bereich der mit der Dienstbarkeit belasteten Fläche durch die Änderung des Verlaufs der Zufahrtsstrasse keine Änderungen eingetreten seien. Lediglich auf der bergwärts rechten Strassenseite habe sich die Situation gegenüber dem Tagebuchbeleg O./P. verändert. Eine Verpflockung im Gelände sei somit nicht mehr nötig gewesen, nachdem der Gemeindegeometer die wesentlichen Fakten bereits festgestellt habe und der Kreispräsident sich vor Ort habe überzeugen können, dass die beanstandeten Bauteile tatsächlich in die von der Dienstbarkeit belastete Fläche hineinragen würden. Der erforderliche Beweis sei im Verfahren vor der Vorinstanz liquide erbracht worden. I. Mit gleichentags mitgeteilter Verfügung vom 30. Januar 2006 gewährte das Kantonsgerichtspräsidium Graubünden der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (vgl. act. 07).

9 Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 11. Januar 2006 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid und den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) ist das Befehlsverfahren zulässig zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes gemäss Art. 928 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) und zur Wiedererlangung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes, besonders in Fällen von Art. 716 und 927 ZGB. Gegen in diesem Verfahren ergangene Entscheide kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit der Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidium Beschwerde geführt werden. Auf die von den Beschwerdeführern frist und formgerecht eingereichten Beschwerden vom 9. Januar 2006 ist demnach einzutreten. 2. a) In Art. 152 ZPO wird offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (vgl. Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. b) Sowohl die Beschwerdeführer A. und Dr. B. wie auch die Beschwerdegegner haben im Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgerichtspräsidenten Ur-

10 kunden eingereicht. Es stellt sich vorab die Frage, ob dies im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl überhaupt zulässig ist, zumal die Einlage neuer Urkunden im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen ist. Vielmehr findet sich hierzu keine Regelung. Ebenso wenig enthält die Norm einen Hinweis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Ist es dem Kantonsgerichtspräsidenten aber möglich, von Amtes wegen neue Beweise zu erheben, ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich sein (vgl. PKG 2001 Nr. 39). c) Soweit ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist, ob im Beschwerdeverfahren auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen, kann diese Frage vorliegend offen gelassen werden. Die im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen beziehen sich auf bereits vor der Vorinstanz vorgebrachte Behauptungen. Deren Einlage ist daher zulässig. 3. a) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutzverfahren handelt es sich um einen materiellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO; Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 59). Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Dieses kann den ordentlichen Prozessweg vorsehen, aber auch wie die Mehrzahl der Kantone ein summarisches Verfahren (vgl. Emil Stark, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, 3. Abteilung, 1. Teilband, Art. 919-941 ZGB, 2. Aufl., Bern 1984, N. 106 zu Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB, zit. BK). Der bündnerische Zivilprozess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor (vgl. Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rudolf Rehli, a.a.O., S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunigten Verfahrens mit gewissen Ein-

11 schränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben. Als Beweismittel sind etwa Urkunden, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei zulässig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in das ordentliche Verfahren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). b) Wenn die durch das summarische Verfahren bedingte Beweismittelbeschränkung eine Verschlechterung der Stellung einer Partei zu Folge hat, müsste an sich der ordentliche Prozessweg zur Verfügung stehen. Der bundesrechtliche Besitzesschutz verlangt nämlich nach einem abschliessenden Verfahren (vgl. BGE 104 II 221; Emil Stark, in: BK, a.a.O., N. 106 der Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Das Besitzesschutzverfahren ist keineswegs nur ein Mittel des einstweiligen Rechtsschutzes. Da im bündnerischen Recht aber ausschliesslich das Amtsbefehlsverfahren dafür vorgesehen ist und eine Überweisung ins ordentliche Verfahren nach dem rechtskräftigen Erlass eines Amtsbefehls nicht erfolgt, mit anderen Worten mit dem Amtsbefehl ein abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). c) In Besitzesschutzangelegenheiten ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen (vgl. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZPO). Es können damit auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (vgl. Rudolf Rehli, a.a.O., S. 96). Solche liegen etwa dann vor, wenn eine im Rahmen bewährter Lehre und Rechtsprechung sich bewegende Auslegung den Sinn eines Rechtssatzes oder Rechtsbegriffs deutlich ergibt und es unzweifelhaft erscheint, dass sich die betreffende Tatsache verwirklicht hat (vgl. Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, N. 20 zu Kap. 13). Bei einer Dienstbarkeit brauchen sich die Ansprüche nicht schon aus dem Wortlaut zu ergeben. Es reicht aus, wenn sie erst durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung gewonnen werden können (vgl. Richard Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 2 zu § 226 ZPO ZH). Wenn der Einsprecher seinen Besitz indessen auch durch Auslegung nicht restlos eindeutig beweisen kann, ist er abzuweisen. Er hat sich alsdann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. Rudolf Rehli, a.a.O., S. 96). Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, sondern muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess erfor-

12 derlichen Beweis dartun (vgl. Felix Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss. Bern 1987, S. 104). 4. a) Gemäss Art. 919 Abs. 1 ZGB ist Besitzer einer Sache, wer die tatsächliche Herrschaft über diese hat. Dem Sachbesitz wird bei Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des Rechtes gleichgestellt (vgl. Art. 919 Abs. 2 ZGB). Wo eine Sachherrschaft fehlt, können aber andere Rechte an die betreffende Sache gebunden sein, die in entsprechender Weise geschützt werden sollen. Art. 919 Abs. 2 ZGB erwähnt nun für Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die Ausübung der darauf beruhenden Rechte und knüpft an diese die sich bei der tatsächlichen Sachherrschaft aus dem Besitzrecht ergebenden rechtlichen Konsequenzen. Man spricht vom Rechtsbesitz, bei welchem die Berechtigung wie eine Sache behandelt wird, sofern das Recht auch tatsächlich ausgeübt wird. Massgebend ist somit die tatsächliche Ausübung der Grunddienstbarkeit. Ist dies der Fall, so können die Bestimmungen des Besitzesrechts herangezogen werden. Der Rechtsbesitz kann unter anderem durch Einräumung eines Rechts durch den Grundeigentümer entstehen. Wird das dingliche Recht im Grundbuch eingetragen, beginnt der Rechtsbesitz mit der nachher erfolgten Ausübung der Berechtigung, das heisst mit der ersten Ausübungshandlung (vgl. Emil Stark, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB und Art. 1-61 SchlT ZGB, 2. Aufl., Basel 2003, N. 47 zu Art. 919 ZGB; derselbe, in: BK, a.a.O., N. 116 f. zu Art. 919 ZGB). Liegt wie hier ein Fuss- beziehungsweise Wegrecht vor, so spricht man von einer positiven Dienstbarkeit. Der belastete Grundeigentümer muss sich somit bestimmte Eingriffe des Berechtigten gefallen lassen und der Berechtigte darf die Sache in gewisser Hinsicht effektiv nutzen (vgl. Jörg Schmid, Sachenrecht, Zürich 1997, N. 1208, S. 246). b) Gemäss Art. 738 Abs. 1 ZGB ist für den Inhalt einer Dienstbarkeit der Grundbucheintrag massgebend, soweit Rechte und Pflichten daraus ersichtlich sind. Im Rahmen des Eintrags kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit sodann aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und im guten Glauben ausgeübt worden ist (vgl. PKG 1998 Nr. 18). Die Eintragung einer Dienstbarkeit im Grundbuch ist somit grundsätzlich Voraussetzung des Rechtsbesitzes, da ohne Eintragung Grunddienstbarkeiten normalerweise nicht zur Entstehung gelangen. Die Funktion des Besitzesrechts besteht nun aber gerade darin, den tatsächlichen Verhältnissen eine angemessene Anerkennung zu verschaffen. Deshalb kann die rechtsgültige Existenz der Grunddienstbarkeiten nicht Voraussetzung der Anwendung der Besitzregeln sein. Somit fallen sowohl die nicht

13 eingetragenen als auch die ohne gültigen Rechtsgrund eingetragenen Grunddienstbarkeiten unter die Regeln des Rechtsbesitzes wie diejenigen, die ordnungsgemäss eingetragen sind. Hingegen darf im Besitzprozess die Eintragung zur Bestimmung des genauen Inhalts der beschränkten dinglichen Berechtigung nicht herangezogen werden (vgl. Emil Stark, in: BK, a.a.O., N. 82 ff. zu Art. 919 ZGB). Der Rechtsbesitz bezieht sich nur auf dingliche Rechte an Grundstücken. Somit kommen nur jene Bestimmungen des Besitzesrechts zur Anwendung, die nach Art. 937 ZGB für Grundstücke gelten. Es sind daher die Bestimmungen über den Besitzesschutz anwendbar. Aus der Anwendbarkeit der Regeln über den Besitzesschutz folgt, dass der Grunddienstbarkeitsberechtigte, der sein Recht tatsächlich ausübt, sich bei Entziehung der Ausübung oder Störung mit verbotener Eigenmacht sowohl gegen den belasteten Grundeigentümer als auch gegen Dritte sofort zur Wehr setzen kann (vgl. Emil Stark, in: BK, a.a.O., N. 93 ff. zu Art. 919 ZGB). c) Im vorinstanzlichen Amtsbefehlsverfahren wurde von K. und J. eine Verletzung ihres zugunsten der Parzellen L. und 1651 und zu Lasten der Parzellen N. und M. im Grundbuch eingetragenen Fuss- und Fahrwegrechts geltend gemacht. Eine Beurteilung der Verletzung dieser Dienstbarkeit im Amtsbefehlsverfahren ist grundsätzlich möglich, sofern der Inhalt der Dienstbarkeit klar ist. Wäre der Inhalt streitig, so müsste dieser im ordentlichen Verfahren festgelegt werden. Vorliegend ergibt sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus dem Grundbuch beziehungsweise aus den Grundbuchbelegen einschliesslich des Situationsplans (vgl. Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar P. (Tagebuchbeleg Nr. O./P.) mit Situationsplan 1:1000; act. 7 zum Amtsbefehlsgesuch vom 3. November 2005). Des Weiteren wurde bereits im Berufungsverfahren vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden bezüglich der Zufahrtsrechte über Parzelle L. der genaue Inhalt der Dienstbarkeit festgestellt, in dem auf den Erwerbstitels samt Situationsplan abgestellt und festgehalten wurde, dass der in der Errichtungsurkunde klar zum Ausdruck kommende Vertragswille in keinem Widerspruch zum Grundbucheintrag stehe (vgl. Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 26. Mai 2003 (ZF 03 7), S. 12 ff.). Der Inhalt ergibt sich aber auch durch die Anlage im Gelände, also durch die Umsetzung der Servitut und die jahrelange unstreitige Ausübung der Zufahrt. Auch wenn die im Tagebuchbeleg Nr. O./P. zeichnerisch bestimmte Erschliessungsstrasse zur Parzelle L. bezüglich ihrer Linienführung dem nachträglich auf Parzelle N. vor Jahren realisierten Bauvorhaben weichen und verlegt werden musste, ist die Dienstbarkeit im Bereich der neuen Abzweigung der neuen Zufahrt zu den Parzellen von Dr. med. C. und A. von der Verlegung kaum betroffen und deren Inhalt somit klar ausgewiesen und einer Beurteilung im Amtsbefehlsverfahren zugänglich (vgl.

14 auch Vermessungsbefund des Ingenieurbüros Darnuzer und Fotografien; act. 12, 15, 16, 17 und 18 zum Amtsbefehlsgesuch vom 3. November 2005). Wie bereits ausgeführt, ist im Besitzesschutzverfahren nur liquid ausgewiesenen Ansprüchen stattzugeben. Aus der Vermessungsstudie des Ingenieurbüros Darnuzer vom 17. Januar 2006 (vgl. act. 05.2) ist ersichtlich, dass durch die von den Beschwerdeführern zugegebenen Abweichungen gegenüber der Baubewilligung (indem der Radius des neuen Fahrwegs leicht gerundet und die bergseitige Stützmauer um ca. 1 ½ m verlängert wurde; vgl. act. 03, S. 3) die bei der fraglichen Strasseneinmündung mit der dort angelegten und mit Stellsteinen umrahmten Blumenrabatte (und dem eingelassenen Wegweiser und Schutzzaunpfahl) in die vormals bestehende Fahrbahn- beziehungsweise Grunddienstbarkeitsflächefläche, wie sie bereits im Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar P. ausgesondert wurde, die Ausübung des unbeschränkten Fuss- und Fahrwegrechtes zu Gunsten der Parzellen L. und 1651 erschwert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer A. und Dr. B. ist somit der Beweis erbracht, wonach die Blumenrabatte inkl. Wegweiser und Schutzzaunpfahl innerhalb der Grunddienstbarkeitsfläche liegen. Der Inhalt der Dienstbarkeit ist somit klar und mit der Erstellung der Blumenrabatte (inkl. Wegweiser und Schutzzaunpfahl) im besagten Bereich liegt, wie noch zu zeigen sein wird, eine Schmälerung der Dienstbarkeitsrechte der Beschwerdegegner vor. Auch wurde das unbeschränkte Fuss- und Wegrecht im Bereich der Abzweigung der neuen Zufahrt zu den Grundstücken von Dr. med. C. und A. unbestrittenermassen während längerer Zeit von K. und J. ausgeübt, womit der Rechtsbesitz an der Dienstbarkeit gegeben ist. Eine Berufung auf die Bestimmungen des Besitzesschutzes gemäss Art. 928 ZGB ist somit möglich. Der Rechtsvertreter von Dr. med. C. macht geltend, dass bei Abstellen auf den Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar P. an einer Zufahrt festgehalten werde, die mitten durch das Haus von A. führen würde. Er verkennt dabei aber, dass vorliegend nur der Bereich der Abzweigung der neuen Zufahrt auf Parzelle M. zu Parzelle 1650 interessiert und nicht der gesamte Strassenverlauf wie er gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar P. festgelegt wurde. Indem der Rechtsvertreter von Dr. med. C. ausführt, die Linienführung der abgeänderten Zufahrt aus dem Jahre 1988 sei für alle bindend, kann der Aussage des Rechtsvertreters der Beschwerdegegner gefolgt werden, indem auch für Dr. med. C. die Strassenfläche die Dienstbarkeitsfläche bildet, in welche keine behindernden Bauteile hineinragen dürfen. Eine Verpflockung der Zufahrtsstrasse im Gelände erübrigte sich somit, nachdem die Abweichungen von der ursprünglichen Linienführung im Bereich der Abzwei-

15 gung der neuen Zufahrtsstrasse auf Parzelle M. anhand der Pläne und anlässlich des Augenscheins durch den Kreispräsidenten ausgewiesen waren. 5. Der Rechtsvertreter von Dr. med. C. macht weiter geltend, dass die neue Zufahrtsstrasse über die Parzellen N., M. und 1650 führe. Als Eigentümer der Parzelle 1650 sei zwar Dr. med. C. als Baugesuchsteller aufgetreten, doch seien weder die Zufahrtsstrasse als solche noch bauliche Massnahmen auf Parzelle 1650 von den Beschwerdegegnern als Besitzesstörung gerügt worden, weshalb die Passivlegitimation bezüglich seiner Person nicht gegeben sei. Wie bereits ausgeführt, kann der Grunddienstbarkeitsberechtigte, der sein Recht tatsächlich ausübt, sich bei Entziehung der Ausübung und deren Störung mit verbotener Eigenmacht (das heisst ohne Rechtfertigungsgrund) sowohl gegen den belasteten Grundeigentümer als auch gegen Dritte zur Wehr setzen. Auch wenn Dr. med. C. nicht belasteter Grundeigentümer im fraglichen Bereich der Abzweigung der neuen Zufahrt auf Parzelle M. ist, so ist er anerkanntermassen als Bauherr der neu erstellten Zufahrtsstrasse aufgetreten und war somit für die Ausführung der Bauten mitverantwortlich. Die Eigenschaft des Störers ist nicht an die Grundeigentümerschaft von Dr. med. C. an Parzelle 1650 gebunden, womit seine Passivlegitimation ohne weiteres gegeben ist. 6. a) Gemäss Art. 929 Abs. 1 ZGB ist die Klage aus verbotener Eigenmacht nach Art. 928 ZGB nur zulässig, wenn der Besitzer sofort, nachdem ihm der Eingriff und der Täter bekannt geworden sind, die Sache zurückfordert oder Beseitigung der Störung verlangt. Der Betroffene muss mit anderen Worten unmittelbar nach Kenntnisnahme des Eingriffs und des Täters reagieren. Der Einsprecher hat dabei wie jeder Besitzesschutzkläger nachzuweisen, dass er sich – sei es gerichtlich oder aussergerichtlich – sofort und somit rechtzeitig gegen die mit einem Bauvorhaben verbundene Besitzesstörung gewehrt hat (vgl. PKG 2001 Nr. 39, E. 3. a). Dabei genügt jede Willenserklärung des beeinträchtigten bisherigen Besitzers, wobei diese formlos erfolgen kann. Sie muss aber dem Gegner zukommen. Die Reaktion des Besitzers ist nicht nur dann rechtzeitig, wenn sie unmittelbar nach dem Bekanntwerden des Eingriffs und der Person des Täters erfolgt. Der Besitzer geht des Besitzesschutzes nur dann verlustig, wenn er gegen die Beeinträchtigung nicht innert einer für eine erste Prüfung des Sachverhaltes angemessenen Frist protestiert (vgl. Emil Stark, in: BK, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 929 ZGB). b) Wie vom Bauherrn A. bestätigt, war H. projektierender Architekt der neu zu erstellenden Zufahrtsstrasse (vgl. act. 01, S. 4). Ebenso unbestritten ist die

16 Tatsache, dass die Bauarbeiten im Sommer 2005 ausgeführt wurden. K. habe anfangs Juli 2005 erfahren, dass die Bauherrschaft bei der Verzweigung zwischen der Zufahrt auf Parzelle L. und der sich im Bau befindlichen neuen Erschliessungsstrasse offenbar plane, Teile der bestehenden Zufahrt bis zur Parzelle L. hinein abzubrechen und entgegen den bewilligten Gesuchsplänen der darunter verlaufenden Erschliessungsstrasse zuzuschlagen. Mit Faxschreiben vom 4. Juli 2005 liess sich K. an den ausführenden Architekten H. vernehmen. Unter anderem wies sie H. auf die dienstbarkeitlich gesicherte Zufahrtsberechtigung über die Parzellen M./N. und auf den Umstand hin, dass seitens der Bauherrschaft nichts unternommen werden dürfe, was K. an der Ausübung ihrer Zufahrts- und Zugangsberechtigung hindern oder diese erschweren würde. Auf dieses Schreiben hin machte H. am 5. Juli 2005 per Fax Mitteilung, dass einerseits keine Projektänderung gegenüber dem ursprünglich bewilligten Baugesuch vorgenommen worden sei und andererseits die Fahrwegberechtigung von K. gewährleistet sei (vgl. act. 5 und 6 zum Amtsbefehlsgesuch vom 3. November 2005). In ihrem Faxschreiben an H. vom 12. Juli 2005 wies K. erneut darauf hin, dass an den Vorgaben im genannten Bereich der Zufahrtsstrasse festzuhalten sei (vgl. act. 8 zum Amtsbefehlsgesuch vom 3. November 2005). K. hat somit bereits am 4. Juli 2005 mit ihrem Fax an den Architekten H. als Vertreter der Bauherrschaft gegen die Verletzung der Dienstbarkeit protestiert, also unmittelbar nachdem sie Kenntnis von der Störung im Sinne von Art. 929 Abs. 1 ZGB hatte. Die Rüge wurde somit rechtzeitig erhoben. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2005 wies auch J. anlässlich seiner Kurzvisite in Klosters sinngemäss auf die Verletzung der Dienstbarkeit hin, indem er ausführte, dass bei der Einmündung der beiden Fahrwege der Durchgang für die obere Zufahrt eng geraten sei. A. beantwortete dieses Schreiben am 2. November 2005 (vgl. act. 22 zum Amtsbefehlsgesuch vom 3. November 2005 und BB 11 zur Vernehmlassung von A. und Dr. B. vom 9. Dezember 2005). Somit erhob auch J. nach Kenntnisnahme der Störung rechtzeitig die Rüge der Besitzesstörung. 7. Wie der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, ist aus den beigelegten Plänen zur Beschwerde keine im Einmündungsbereich der Zufahrt vorgesehene Blumenrabatte ersichtlich (vgl. act. 01.4 und 01.5). Hingegen ist eine Vergrösserung des Zufahrtsweges aus act. 01.6 ersichtlich. Auch wird vom Beschwerdeführer A., wie bereits ausgeführt, anerkannt, dass es im Bereich der Abzweigung der neuen Zufahrt zu Parzelle 1650 Abweichungen gegenüber der Baubewilligung vom 24. November 2004 gab (vgl. act. 01, S. 3 und act. 13, S. 2). Die Blumenrabatte sei aber rechtmässig. Im vorliegenden Verfahren ist nicht von Belang, was auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts massgebend ist, indem fest-

17 gestellt werden müsste, die Blumenrabatte sei rechtmässig, da sie den baupolizeilichen Vorschriften entsprechen würde. Hier ist nur zu prüfen, ob eine Verletzung von privatrechtlichen Bestimmungen, insbesondere von Art. 928 Abs. 1 ZGB vorliegt. Wie bereits oben ausgeführt, ist der Inhalt der Dienstbarkeit anhand der Grundbuchauszüge und des Dienstbarkeitsvertrages vom 16. Februar P. (vgl. Tagebuchbeleg Nr. O./P. und dazugehöriger Situationsplan) klar ausgewiesen. Des Weiteren ist auch aus den eingereichten Plänen und Fotografien eine Verletzung des unbeschränkten Fuss- und Fahrwegrechts zu Gunsten der Parzellen L. und 1651 ersichtlich, indem die Zufahrt im Bereich der Kurve durch die angelegte Blumenrabatte mit dem Zaunpfahl und dem Wegweiser, welche allesamt innerhalb der ausgeschiedenen Grunddienstbarkeitsfläche liegen, eingeengt wird (vgl. oben Erwägung 4. c)). Eine solche Einengung der dienstbarkeitsrechtlich zugesicherten Zufahrt müssen die Beschwerdegegner K. und J. nicht dulden. Mit der Erstellung der Blumenrabatte verletzte die Bauherrschaft Art. 928 Abs. 1 ZGB. Die von den Beschwerdeführern im Zusammenhang mit den Parkplätzen gemachten Ausführungen spielen vorliegend keine Rolle, da es in diesem Verfahren nur um die angelegte Blumenrabatte, den Zaunpfahl und den eingelassenen Wegweiser im Bereich der Abzweigung der neuen Zufahrt zur Parzelle 1650 geht. In Bezug auf das vom Kreispräsidenten abgewiesene Begehren um Abschrägung des Stützmauerabschlusses kann ausgeführt werden, dass dieser Mauerteil ausserhalb der bisher durchfahrtsberechtigten Grunddienstbarkeitsfläche liegt und somit nicht Diskussionsgegenstand im vorinstanzlichen Amtsbefehlsverfahren war und auch nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet (zum Verlauf der Begrenzungsmauer vgl. act. 05.2). 8. Die Beschwerdeführer A. und Dr. B. machen weiter geltend, dass die Vorinstanz Art. 737 Abs. 3 ZGB nicht richtig angewandt habe. Es liege weder eine Verhinderung noch eine Erschwerung der Ausübung der Dienstbarkeit vor. Gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB darf der belastete Grundeigentümer nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Gemäss Abs. 2 von Art. 737 ZGB ist der Berechtigte verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben. Vorliegend geht es nicht um die schonende Ausübung der Dienstbarkeit, sondern um eine Schmälerung der Dienstbarkeitsrechte durch eine Verengung der Zufahrt. Ist vorliegend erstellt, dass die bisherige Zufahrtstrasse auf der Parzelle M. im Bereich der Kurve durch die Erstellung der Blumenrabatte mit Wegweiser und Zaunpfahl verengt wurde und die Übersichtlichkeit besonders bei winterlichen Verhältnissen verschlechtert wurde, so liegt eine Erschwerung der Ausübung der

18 Dienstbarkeit gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB vor. Zudem ist das Interesse der Beschwerdegegnerin K. an der Erhaltung des bisherigen Zustands angesichts der schon bisher nicht übermässigen Breite der Zufahrt, der Steilheit und der Kurve im Bereich der Abzweigung der Zufahrt zur Parzelle 1650 (besonders bei winterlichen Verhältnissen) höher zu gewichten als dasjenige der Bauherrschaft, an besagter Stelle eine Blumenrabatte zu unterhalten. Somit hat der Kreispräsident von Klosters zu Recht entschieden, die im Einfahrtsbereich zur Parzelle L. innerhalb der vormaligen Fahrbahn angelegte Blumenrabatte einschliesslich deren Einbordung mit Stellsteinen zu entfernen und die freigelegte Fläche an die talseitige Begrenzungsmauer zu asphaltieren, die innerhalb der Grunddienstbarkeitsfläche eingepflockte Wegweisertafel zu entfernen und den letzten östlichen Zaunpfahl auf die Begrenzungsmauer zu versetzen. Dass nach Entfernung der Blumenrabatte die Zufahrt wieder mit einem Teerbelag versehen werden soll, macht ohne weiteres Sinn (vgl. auch act. 05.3). 9. Der Rechtsvertreter von A. und Dr. B. führt aus, dass G. die Verbreiterung der Blumenrabatte am Augenschein vom 29. Juli 2005 akzeptiert habe. Im Falle des Rückzuges der Aussage von G. seien H. und I. als Zeugen einzuvernehmen. Da im Amtsbefehlsverfahren ein abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren grundsätzlich alle erheblichen Beweise zuzulassen (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). Die Beweisanträge um Einvernahme als Zeugen im Zusammenhang mit dem angeblichen Zugeständnis von G. zu einer verbreiterten Blumenrabatte und somit zu einem neuen Verlauf der Grunddienstbarkeitsfläche sind vorliegend abzulehnen, da ein neuer Verlauf zu einer Abänderung des Dienstbarkeitsvertrages vom 16. Februar P. führen würde. Eine Änderung der Grunddienstbarkeit ist zwar jederzeit möglich, setzt aber das Einverständnis beider Parteien, also einen Vertrag der Beteiligten (sowie gegebenenfalls eine Änderung des Grundbucheintrages) voraus. Zudem bedarf die Errichtung einer Grunddienstbarkeit gemäss Art. 732 ZGB der Schriftlichkeit. Eine Abänderung des unbeschränkten Fuss- und Fahrwegrechts zu Lasten der Parzellen M. und N. wäre somit schriftlich vorzunehmen. Die Zeugenaussagen von H. und I. hätten folglich nichts zu bewirken vermocht. Auch geht aus den Akten nicht hervor, dass G. als Bevollmächtigter von K. auftrat. Hätte G. eine Verbreiterung der Blumenrabatte anlässlich des Augenscheins vom 29. Juli 2005 bloss prekaristisch gestattet, so könnte er seine Zusage jederzeit widerrufen. Dies wäre aber spätestens mit der Intervention von K. mittels Faxmitteilung vom 1. August 2005 (vgl. act. 10 zum Amtsbefehlsgesuch vom 3. November 2005) erfolgt.

19 10. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass mit der durch die Bauherrschaft A. und Dr. med. C. erstellten Blumenrabatte (inkl. Wegweiser und Schutzzaunpfahl) das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht zu Gunsten der Parzellen von K. und J. im Bereich der Abzweigung der Zufahrt auf Parzelle M. eingeschränkt wurde und somit eine Verletzung von Art. 928 ZGB vorliegt. Die Beschwerden von A., Dr. B. und Dr. med. C. erweisen sich nach dem Gesagten insgesamt als unbegründet und sind abzuweisen. 11. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten der beiden Beschwerdeverfahren (PZ 06 11 und 12) in Höhe von Fr. 2'500.-, zuzüglich Schreibgebühren von Fr. 315.- (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Kostentarifs im Zivilverfahren; BR 320.075), also insgesamt Fr. 2'815.- mit solidarischer Haftbarkeit je zur Hälfte zu Lasten von A. und Dr. B. (je ¼) und zu Lasten von Dr. med. C., die K. und J. überdies aussergerichtlich für beide Verfahren mit solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1'500.- zu entschädigen haben.

20 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerden werden abgewiesen. 2. Die Kosten der Beschwerdeverfahren in Höhe von Fr. 2'500.-, zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 315.-, total somit Fr. 2'815.- gehen mit solidarischer Haftbarkeit je zur Hälfte zu Lasten von A. und Dr. B. (je ¼) und zu Lasten von Dr. med. C., die K. und J. aussergerichtlich für beide Verfahren mit solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1'500.- zu entschädigen haben. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: