Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 25. November 2004 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 04 123 PZ 04 124 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Vizepräsident Schlenker Aktuarin ad hoc Thöny —————— In den Rekursen des X., C.-Strasse, B., Gesuchsgegner, Rekurrent und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, und der Y., B., Gesuchstellerin, Rekurrentin und Rekursgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Rathgeb, Postfach 101, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Surselva vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004, betreffend Erlass von Eheschutzmassnahmen, hat sich ergeben:
2 A. Y. und X. heirateten im Jahre 1999. Aus dieser Ehe ging das Kind A., geboren am 26. Januar 2001, hervor. Die Familie wohnte bis zur Trennung des Ehepaares in einer Wohnung in B.. Mitte Juni 2004 bezog Y. zusammen mit dem Kind eine Wohnung in B., während X. weiterhin in der ehelichen Wohnung in B. wohnt. B. Am 8. Juni 2004 liess Y. beim Bezirksgerichtspräsidenten Surselva ein Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen einreichen, wobei folgende Anträge gestellt wurden. „1. Der Gesuchstellerin sei die eheliche Wohnung an der C.-Strasse, B., zur alleinigen Nutzung zuzuweisen. 2. Der Gesuchsgegner sei superprovisorisch zu verpflichten, die Wohnung per sofort zu verlassen. 3. Das noch unmündige gemeinsame Kind A., geb. 26. Januar 2001, sei unter die elterliche Sorge von Y. zu stellen. 4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, allfällig gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen an Y. zu bezahlen. Die Kinderzulagen seien jeweils zahlbar am ersten eines jeden Monats für den nächsten Monat an Y.. 5. Es sei auf den Zeitpunkt der Einreichung dieses Gesuches zwischen den Ehegatten die Gütertrennung anzuordnen. 6. Die Steuern für die Steuerperiode 2003 und 2004 seien je hälftig zu teilen. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchsgegners.“ C. Am 9. Juni 2004 erliess das Bezirksgerichtspräsidium Surselva folgende superprovisorische Verfügung: „1. Die eheliche Wohnung an der C.-Strasse in B. wird der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung zugewiesen und der Gesuchsgegner verpflichtet, die eheliche Wohnung per sofort zu verlassen, unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten. Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, sämtliche Schlüssel zur ehelichen Wohnung seiner Ehefrau herauszugeben. 2. Dem Gesuchsgegner wird ein Exemplar des Gesuches vom 8. Juni 2004 zugestellt und ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich hiezu bis zum 21. Juni 2004 schriftlich vernehmen zu lassen. 3. Die Kosten dieser Verfügung bleiben bei der Prozedur. 4. (Mitteilung).“ D. In seiner Vernehmlassung vom 5. Juli 2004 liess X. folgende Anträge stellen: „1. Es sei festzustellen, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind.
3 2. Die eheliche Wohnung an der C.-Strasse, B. sei dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. 3. Der gemeinsame Sohn A., geb. 26.1.2001, sei unter die elterliche Obhut des Vaters zu stellen. 4. Der Gesuchstellerin sei das Recht einzuräumen, ihren Sohn alle 14 Tage von Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr zu sich auf Besuch sowie 3 Wochen pro Jahr zu sich in die Ferien zu nehmen. 5. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, für den Unterhalt ihres Ehemannes und ihres Sohnes einen im Voraus zahlbaren Betrag von Fr. 2'030.-zuzüglich Kinderzulagen pro Monat zu leisten. 6. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Ehemann einen Betrag von Fr. 3'000.-- an dessen Gerichts- und Anwaltskosten zu leisten. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer. E. Anlässlich der vom Bezirksgerichtspräsidium Surselva am 16. Juli 2004 durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärte die Gesuchstellerin, dass sie aus der ehelichen Wohnung an der C.-Strasse ausgezogen sei und eine Mietwohnung gefunden habe. Die eheliche Wohnung könne somit dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zugewiesen werden. Im Weiteren einigten sich die Parteien darauf, eine einvernehmliche Regelung bezüglich der Zuteilung der elterlichen Obhut zu suchen. Am 22. Juli 2004 wurde dem Bezirksgerichtspräsidium jedoch mitgeteilt, dass betreffend die Zuteilung der Obhut keine Einigung gefunden werden konnte. F. Mit Verfügung vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Surselva: „1. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts gerechtfertigt ist und die Parteien berechtigt sind, auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben. 2. Die eheliche Wohnung an der C.-Strasse in B. wird dem Ehemann zur alleinigen Benützung zugewiesen. 3. Der Sohn A., geboren am 26. Januar 2001, wird während der Dauer der Trennung unter die Obhut und Pflege der Mutter gestellt. 4. Dem Vater wird das Recht eingeräumt, seinen Sohn A. jeweils am ersten und dritten Samstag im Monat jeweils von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen. Eine flexiblere und grosszügigere Regelung des persönlichen Verkehrs mit dem Sohn bleibt den Parteien vorbehalten. 5. Y. wird verpflichtet, an den Unterhalt ihres Ehemannes einen monatlichen, im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 350.-- zu bezahlen. Dieser Unterhaltsbeitrag ist ab 1. Juni 2004 geschuldet. 6. Es wird die Gütertrennung per 8. Juni 2004 angeordnet.
4 7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Ehemann einen Beitrag von Fr. 3'000.-- zur Deckung dessen Gerichts- und Anwaltskosten zu bezahlen. 8. Die IV-Stelle des Kantons Graubünden, Ottostrasse 24, 7001 Chur, wird angewiesen, die ordentliche Kinderrente für A. direkt Y. auszuzahlen. Die D.-Versicherung, wird angewiesen, die Invaliden-Kinderrente für A. direkt Y. auszuzahlen. 9. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'000.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Parteien und sind mit beiliegendem Einzahlungsschein innert 30 Tagen dem Bezirksgericht Surselva zu überweisen. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 10. (Mitteilung).“ G. Gegen diese Verfügung vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004, liess X. am 9. August 2004 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: „1. Ziff. 3 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Surselva vom 22.7.2004 sei aufzuheben und die elterliche Obhut über den gemeinsamen Sohn A., geb. 26.1.2001, sei dem Rekurrenten zu übertragen. 2. Der Rekursgegnerin sei das Recht einzuräumen, ihren Sohn am ersten und dritten Wochenende eines Monats von Samstag 09.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr zu sich auf Besuch sowie 3 Wochen pro Jahr zu sich in die Ferien zu nehmen. 3. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, an den Unterhalt ihres Ehemannes und ihres Sohnes einen im Voraus zahlbaren Betrag von Fr. 2'030.-zuzüglich Kinderzulagen pro Monat zu bezahlen. 4. Im Falle der Belassung der elterlichen Obhut über A. bei der Rekursgegnerin sei dem Rekurrenten ein Besuchsrecht am ersten und dritten Wochenende eines Monats, von Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr sowie ein dreiwöchiges Ferienrecht einzuräumen. 5. Im Falle der Belassung der elterlichen Obhut über A. bei der Rekursgegnerin sei Ziff. 5 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Surselva vom 22.7.2004 insofern abzuändern, als die Rekursgegnerin zu verpflichten sei, dem Rekurrenten ab dem 1.6.2004 einen monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 648.-- zu bezahlen. 6. Ziff. 6 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Surselva vom 22.7.2004 sei aufzuheben und es sei von der Anordnung einer Gütertrennung abzusehen. 7. Dem vorliegenden Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 8. Die Rekursgegnerin sei zu verpflichten, dem Ehemann einen Betrag von Fr. 3'000.-- an dessen Gerichts- und Anwaltskosten für das Rekursverfahren zu leisten.
5 9. Eventualiter sei dem Rekurrenten für das Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als Rechtsvertreter zu gewähren. 10. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer.“ Am 16. August 2004 liess alsdann auch Y. gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Surselva vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004, Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: „1. Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben. 2. Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben. 3. Betreffend Ziff. 5 und 7 der angefochtenen Verfügung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Bezüglich des Rekurses von X. beantragte Y. die Abweisung des Rekurses unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. In seiner Vernehmlassung vom 17. September 2004 beantragte X. die vollumfängliche Abweisung des Rekurses sowie die Abweisung des Gesuches um aufschiebende Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Rekurrentin sei zudem zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 3'000.-- an seine Gerichts- und Anwaltskosten für das Rekursverfahren zu leisten. Eventualiter sei ihm für das Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Bezirksgerichtspräsident Surselva verzichtete mit Schreiben vom 11. und 19. August 2004 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. H. Mit Schreiben vom 1. November 2004 stellte X. beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden den Antrag um Befragung des Sohnes A. durch eine Fachperson. Zur Begründung führte er aus, dass A. den Vorwurf erhoben habe, vom Freund seiner Ehefrau geschlagen worden zu sein. In ihrer Stellungnahme vom 3. November 2004 führte Y. aus, dass keinerlei Hinweise bestünden, welche auf eine Gewalteinwirkung schliessen lassen würden. Der Vorwurf würde zurückgewiesen und der Antrag sei abzulehnen. I. Anlässlich der vom Kantonsgerichtspräsidium am 25. November 2004 durchgeführten Einigungsverhandlung, an der beide Parteien mit ihren Rechtsver-
6 tretern teilnahmen, konnte in der Sache keine einvernehmliche Lösung gefunden werden. An der Verhandlung nahm ebenfalls der von X. selbst organisierte Dolmetscher teil, welcher X. den wesentlichen Inhalt der Verhandlungsgespräche übersetzte. Es konnte allerdings festgestellt werden, dass X. der deutschen Sprache, welche er selbst recht gut spricht, auch recht gut folgen konnte. X. erklärte bei dieser Gelegenheit, dass er mit der vom Bezirksgerichtspräsidium Surselva angeordneten Obhuts- und Besuchsregelung nicht einverstanden sei. Das gemeinsame Kind sei unter seine Obhut zu stellen. Zudem machte er geltend, dass sich die finanziellen Verhältnisse seit der Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Surselva vom 22. Juli 2004 massgeblich geändert hätten, weshalb die Unterhaltsbeiträge entsprechend anzupassen seien. Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Eheschutzverfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten können gemäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB, BR 210.100) innert zwanzig Tagen durch Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Auf die beiden frist- und formgerecht eingereichten Rekurse vom 9. August 2004 respektive vom 16. August 2004 ist demnach einzutreten. 2. Das Bezirksgerichtspräsidium Surselva hat mit Verfügung vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004, die Obhut über das gemeinsame Kind A. der Mutter zugesprochen und dem Vater ein Besuchsrecht eingeräumt. Demgemäss hat X. das Recht, seinen Sohn jeweils am ersten und dritten Samstag im Monat von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen. X. macht geltend, diese Regelungen entsprächen nicht dem Kindeswohl. Die Übertragung der elterlichen Obhut auf Y. sei aus mehreren Gründen schon grundsätzlich falsch. Zunächst müsse berücksichtigt werden, dass Y. einer Erwerbstätigkeit im Umfange von 80% nachgehe und somit nicht in der Lage sei, dem dreijährigen Sohn die erforderliche Pflege und Erziehung zukommen zu lassen. A. werde während der Arbeitszeit bei einer Tagesmutter untergebracht, was jedoch in der letzten Zeit bereits häufiger zu Problemen geführt habe, zumal er sich dort nicht
7 wohl fühle. Auch sei die Tagesmutter in den letzten sechs Monaten bereits mehrfach gewechselt worden, was dem Wohl des Kindes nicht gerade förderlich sei. X. hingegen sei aufgrund seiner persönlichen Situation in der Lage, sich selbst um sein Kind zu kümmern, ohne auf Fremdbetreuung angewiesen zu sein. Ein weiterer Grund für die Übertragung der elterlichen Obhut auf den Vater sei darin zu sehen, dass ihm A. telefonisch mitgeteilt habe, vom Freund der Mutter, welcher seit August 2004 mit ihr zusammenwohne, geschlagen worden zu sein. Es handle sich bereits um den zweiten Vorwurf an die Adresse des Freundes. Dieser Zustand könne nicht weiter hingenommen werden, weshalb sofort die entsprechenden Massnahmen zu ergreifen seien. Ausserdem habe A. von weiteren Situationen erzählt, welche darauf hindeuten würden, dass Y. sich nicht ausreichend um ihren Sohn kümmere. Y. hält diesen Ausführungen entgegen, dass die Zuteilung der elterlichen Obhut durch das Bezirksgerichtspräsidium gestützt auf einen Arztbericht der Psychiatrischen Dienste Graubünden vom 28. Juni 2004 erfolgt sei. Aufgrund dieses Berichtes müsse ernsthaft bezweifelt werden, ob X. in der Lage sei, sich um A. zu kümmern. Er habe vor Einreichung des Eheschutzgesuches absolut keine Beziehung zu seinem Sohn gepflegt und sich in keiner Hinsicht um dessen Pflege und Erziehung gekümmert. Auch an den Besuchstagen unternehme er nichts mit dem Kind, sondern verbringe die vier Stunden zusammen mit A. in einem Restaurant. Bezüglich des Vorhaltes, dass sie aufgrund ihrer Berufstätigkeit keine Zeit habe, sich um A. zu kümmern, führt Y. aus, dass sie ihr Arbeitspensum reduziert und neuerdings jeweils am Montag und am Donnerstag frei habe. Dienstags, mittwochs und freitags müsse sie jeweils von 09.00 Uhr bis 16.00 Uhr arbeiten, samstags von 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr. Während dieser Zeit werde A. durch eine Tagesmutter, die ebenfalls in B. wohnhaft sei, betreut. Es sei zutreffend, dass es zunächst Probleme gegeben habe, weil die erste Tagesmutter das Kind nicht mehr zu sich nehmen konnte und sich A. bei der zweiten Tagesmutter nicht wohl gefühlt habe. Das Verhältnis zur jetzigen Tagesmutter sei jedoch sehr gut und A. gehe sehr gerne zu ihr. Den Vorwurf, dass ihr Freund A. geschlagen habe, weist Y. von sich. Es bestünden absolut keine Hinweise, welche auf eine Gewalteinwirkung schliessen liessen. Es sei daher auch nicht notwendig, das Kind einer Begutachtung durch eine Fachperson zu unterziehen. 3.a) Im Rahmen der Regelungen des Getrenntlebens im Eheschutzverfahren hat der Richter nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen zu treffen, wenn die Parteien unmündige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Dazu gehört unter anderem die Zuteilung der elterli-
8 chen Sorge (Art. 297 Abs. 2 ZGB). In der Praxis genügt es in aller Regel, einem Elternteil lediglich die Obhut zu übertragen. Der nicht obhutsberechtigte Teil bleibt damit weiterhin sorgeberechtigt. Es steht ihm nach wie vor ein Mitsprache- und Mitentscheidungsrecht in allen die Kinder betreffenden wichtigen Fragen zu (V. Bräm, Zürcher Kommentar zum ZGB, Teilband II 1c, 1997, N. 87 zu Art. 176 ZGB). Bezüglich der Obhutszuteilung und dem Kontakt zwischen den Kindern und dem nicht obhutsberechtigten Elternteil sind die von der Rechtsprechung und der Lehre für die Scheidung entwickelten Grundsätze sinngemäss auch im Eheschutzverfahren anzuwenden. Vorrang bei der Zuteilung der Obhut besitzt demgemäss jener Elternteil, welcher nach den gesamten Umständen besser Gewähr dafür bietet, dass sich die Kinder in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht altersgerecht optimal entfalten können. Sind diese Voraussetzungen bei beiden Elternteilen gegeben, soll das Kind eher dem Elterteil zugewiesen werden, der es selbst persönlich betreuen kann (BGE 114 II 200). Da - anders als im Scheidungsverfahren - keine definitiven Regelungen zu treffen sind, ist bei der Zuteilung auch vermehrt das soziale Umfeld des Kindes zu gewichten. Die bisherigen Lebensumstände sollten nicht ohne Not verändert werden. Die eheschutzrichterliche Instanz hat insofern diejenigen Anordnungen zu treffen, die zurzeit am ehesten stabile, von elterlicher Verantwortung geprägte Verhältnisse garantieren und das Kind vor Krisen schützen (vgl. zum Ganzen V. Bräm, a.a.O., N. 90 zu Art. 176 ZGB mit Hinweisen). Von nicht unwesentlicher Bedeutung ist schliesslich auch die Frage, welcher Elternteil eher die Bereitschaft zeigt, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Er hat alles nach den Umständen Nötige und Zumutbare vorzukehren, damit der persönliche Verkehr auch tatsächlich ausgeübt werden kann (PKG 1994 Nr. 18). Der Elternteil, der die Beziehungen der Kinder zum anderen Elternteil grundlos behindert oder gar vereitelt, verletzt seine elterlichen Pflichten. Seine Erziehungsfähigkeit ist deshalb zu verneinen oder zumindest als schlechter zu beurteilen als diejenige des andern Elternteils, welcher die Kinder nicht negativ beeinflusst (BGE 115 II 206 ff.; BGE 130 III E. 2.2.1 S. 589). b) Ergeben sich nach Abwägung dieser Kriterien eine etwa gleiche Eignung der Ehegatten, so ist gemäss Art. 133 Abs. 2 ZGB für die Zuteilung der elterlichen Sorge „soweit tunlich“ auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen. Zu diesem Zweck hat das Gericht das Kind grundsätzlich persönlich anzuhören (vgl. Art. 12 Abs. 2 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes; SR 0.107 und BGE 124 III 90). Die Anhörung der Kinder ist immer durch das Gericht oder eine geeignete Drittperson durchzuführen, wenn nicht das Alter
9 oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 144 Abs. 2 ZGB). Wenn ein Kind von einem gewissen Alter (d.h. wenn die Urteilsfähigkeit zu bejahen ist) eine feste Meinung hinsichtlich seiner Anhörung oder bezüglich seiner Belange ganz allgemein äussert, muss das Gericht begründen, weshalb es gegenteilig entschieden hat. Die Bedeutung, die den Wünschen der Kinder beizumessen ist, ist demnach einerseits davon abhängig, ob die betroffenen Kinder altersmässig und von ihrer Entwicklung her in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzugeben; andererseits gilt es auch zu prüfen, ob die geäusserten Wünsche tatsächlich eine besondere Verbundenheit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringen (BGE 122 III 401 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Das Kind ist grundsätzlich unabhängig von seinem Alter, aber unter Berücksichtigung seines Verständnisses anzuhören. Ob sich bei vorschulpflichtigen Kleinkindern aus dem blossen Inhalt des Gesprächs massgebliche Anhaltspunkte ergeben, mag zweifelhaft sein, und es wird in diesen Fällen in der Regel das Alter als wichtiger Grund gegen die Anhörung angeführt werden können, was allerdings bedeutet, dass die dennoch gebotene Sachverhaltsabklärung umso sorgfältiger zu erfolgen hat (Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2002, Art. N. 4 zu Art. 144). Im vorliegenden Fall stellte X. den Antrag, es sei eine Befragung des gemeinsamen Kindes A. durch eine Fachperson durchzuführen. Nach dem Gesagten ist eine Anhörung des Kindes dann geboten, soweit nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Aus den Akten geht hervor, dass der gemeinsame Sohn von Y. und X., A., am 26. Januar 2001 geboren wurde und damit heute knapp vier Jahre alt ist. Über das Alter, ab welchem ein Kind anzuhören ist, gehen die Meinungen stark auseinander. Einerseits wird postuliert, dass eine Anhörung des Kindes vor dem siebten Altersjahr - unter Vorbehalt aussergewöhnlicher Verhältnisse - meistens nicht sinnvoll sei. Die deutsche Lehre und Praxis erachtet eine Anhörung des Kindes aber bereits vom dritten Lebensjahr an als gerechtfertigt. In der Schweiz wird mitunter darauf hingewiesen, dass eine Anhörung ab einem Alter von vier bis fünf Jahren, mit anderen Worten dem Kindergartenalter, möglich sei (vgl. Sutter /Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht 1999, N 32 ff. zu Art. 144 ZGB; SJZ 100 (2004) Nr. 11 S. 262 f.; BGE 124 III 90). Zieht man diese Hinweise in Betracht, so darf mit Fug angenommen werden, dass A. noch nicht die erforderliche Reife besitzt, um hinsichtlich der Frage der Obhut eine stabile Absichtserklärung abgeben zu können, ist er doch derzeit noch nicht einmal vier Jahre alt. In diesem Alter kann ein Kind die Tragweite der Obhutsregelung für die eigene künftige Befindlichkeit noch nicht abschätzen. Ausserdem ist bei so kleinen Kindern grosse Vorsicht geboten, weil ihre Wünsche schwanken können und häufig von mo-
10 mentanen Stimmungen abhängen (BGE 122 III 402). Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass sich aus einer Befragung A.s durch eine Fachperson zurzeit keine Anhaltspunkte ergeben werden, welche für die Zuteilung der Obhut berücksichtigt werden können. Das entsprechende Gesuch ist deshalb aufgrund des Alters als wichtiger Grund im Sinne von Art. 144 Abs. 2 ZGB zurzeit abzuweisen. Davon abgesehen verliert indessen die Frage der derzeitigen Anhörung insofern an Aktualität, als die Sache - wie nachstehend noch dargelegt wird - an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Im Rahmen der noch zu tätigenden Abklärungen wird auch zu prüfen sein, ob dannzumal eine - allenfalls auch nur konsultative - Anhörung von A. zu seinem Umfeld möglich und angezeigt ist. c) Des Weiteren gilt es zu prüfen, ob die Erziehungsfähigkeit als solche, das heisst die Fähigkeit auf das Kind einzugehen, es zu betreuen und grosszuziehen, bei beiden Parteien bejaht werden kann. Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, dass aufgrund des eingereichten Arztberichtes der Psychiatrischen Dienste Graubünden vom 28. Juni 2004 ernsthaft bezweifelt werden müsse, ob X. in der Lage sei, sich um den 3 ½-jährigen Sohn zu kümmern. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz geht jedoch aus diesem Bericht nicht eindeutig hervor, dass die Erziehungsfähigkeit bei X. verneint werden müsse. Vielmehr wird dargelegt, dass es bei ihm in den vergangenen Jahren in der Folge von Unfall und Krankheit zu multiplen Verlusterlebnissen (Verlust der körperlichen und psychischen Integrität, Verlust von Arbeit und Arbeitsfähigkeit, Verlust von sozialer Stellung und vormaliger Zukunftsperspektive und anderes) gekommen sei, die sich letztendlich verstärkend und chronifizierend auf das komplexe Krankheitsbild ausgewirkt hätten. Bedauerlicherweise drohe nun zusätzlich noch das Auseinanderbrechen der bisher doch haltgebenden Familie und das Herauslösen aus dem bisherigen Sicherheit vermittelnden Wohnumfeld. Mit Rücksicht auf den Gesundheitszustand sollte aus medizinischer Sicht, wenn immer möglich, eine weitere destabilisierende Änderung der Lebenssituation vermieden werden. Der Arztbericht äussert sich jedoch nicht darüber, ob X. aufgrund seiner Krankheit die Fähigkeit, auf das Kind einzugehen, es zu betreuen und grosszuziehen, abzusprechen sei. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die angesprochenen Verlusterlebnisse sich auf die Erziehungsfähigkeit auswirken könnten. In seinem Rekurs sowie anlässlich der Einigungsverhandlung vom 25. November 2004 betonte X., dass bei ihm im Umgang mit seiner Krankheit ein Umdenken stattgefunden habe. Er könne seine Situation jetzt besser akzeptieren und sei nun gewillt, sich voll und ganz seinem Sohn zu widmen. Da sich aus dem Arztbericht vom 28. Juni 2004 - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine fehlende Erziehungsfähigkeit von X. nicht einfach so ableiten lässt, da er nun offenbar - aufgrund
11 eines Umdenkens und selbst, wenn es in der Vergangenheit anders gewesen sein sollte - gewillt zu sein scheint, sich um seinen Sohn zu kümmern, und da er - im Gegensatz zu Y., welche mindestens teilweise einer Arbeit nachgeht und A. während der Arbeit bei einer Tagesmutter unterbringt - zufolge seiner fehlenden Erwerbstätigkeit hinreichend Zeit für die Betreuung hätte, erscheint es, um auch die künftige Erziehungsfähigkeit von X. sowie das geeignete Umfeld von A. abschliessend würdigen zu können, unerlässlich, ein Gutachten als Entscheidungsgrundlage einzuholen. Dabei sollten insbesondere der Umgang des Vaters mit seinem Kind beobachtet und die erzieherischen, wirtschaftlichen und sozialen Voraussetzungen überprüft werden. Auch hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit von Y. drängt sich eine Begutachtung auf. Wie bereits ausgeführt, ist Y. berufstätig und daher an dreieinhalb Tagen pro Woche auf eine Fremdbetreuung des Kindes angewiesen. Wie sie anlässlich der Einigungsverhandlung vor dem Kantonsgerichtspräsidium ausgeführt hat, musste in den letzten sechs Monaten aufgrund von Problemen bereits zweimal die Tagesmutter gewechselt werden. Inwieweit dem Kind dadurch ein stabiles Umfeld gewährleistet werden kann, muss mittels eines Gutachtens überprüft werden. Auch ist das Verhältnis zwischen dem Kind und seiner Mutter respektive auch zwischen dem Kind und dem neuen Lebenspartner der Mutter zu beobachten. Auch hier gilt es die erzieherischen, wirtschaftlichen und sozialen Voraussetzungen zu überprüfen. d) Das Kantonsgerichtspräsidium kann zwar von Amtes wegen weitere sachrelevante Erhebungen vornehmen (Art. 12 Abs. 2 EGzZGB). Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz soll also eher die Ausnahme bilden, insbesondere auch, um dem verfahrensökonomischen Aspekt Rechnung tragen zu können. Dort, wo indessen vor der Vorinstanz eine Anhörung oder eine umfassende Abklärung nicht erfolgte oder nicht erfolgen konnte oder das Verfahren konventions-, verfassungs- und verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht genügte oder nicht genügen konnte, ist die Sache in analoger Anwendung von Art. 235 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 EGzZGB an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aus den vorerwähnten Gründen ist daher die Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Surselva vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gestützt auf ein von der Vorinstanz einzuholendes Gutachten betreffend die Erziehungsfähigkeit der beiden Rekurrenten ist sodann erneut über die Zuteilung der elterlichen Obhut zu entscheiden. Dabei wird insbesondere zu berücksichtigen sein, dass gemäss Praxis
12 des Bundesgerichts bei gleichen Voraussetzungen das Kind eher dem Elternteil zugewiesen werden soll, der es selbst persönlich betreuen kann (BGE 114 II 200). Von relativ geringer Bedeutung für die Zuteilung der Obhut sind im vorliegenden Fall die Veränderungen, die sich durch eine Zuteilung der Obhut an den Vater im sozialen Umfeld des Kindes ergeben würden. Y. hat ebenfalls eine Wohnung in B. in unmittelbarer Nähe der Wohnung, in welcher X. wohnt, gemietet. Auch die Tagesmutter, welche momentan die Betreuung von A. in der Zeit, in welcher die Mutter arbeitet, übernimmt, wohnt am gleichen Ort. Aufgrund aller genannter Umstände ist zu entscheiden, welcher Elternteil die besseren Voraussetzungen für die Erziehung und Entwicklung des Kindes bieten kann. Dem nicht obhutsberechtigten Elternteil wird entsprechend den Schlussfolgerungen aus dem Gutachten ein Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen sein. Das Bezirksgerichtspräsidium Surselva wird – da die Sache zurückgewiesen wird – allenfalls das Besuchsrecht für die Dauer des Verfahrens festzulegen haben. 4. Beide Parteien machten sowohl in ihren Rekursen als auch anlässlich der Einigungsverhandlung vom 25. November 2004 eine Änderung der Unterhaltsbeiträge geltend. Y. führt aus, dass das Bezirksgerichtspräsidium Surselva bei der Berechnung der monatlichen Unterhaltsbeiträge den Aufwand für die Tagesmutter auf Fr. 300.-- festgelegt und diesen zu Recht bei der Berechnung des monatlichen Minimalbedarfs berücksichtigt habe. Der Aufwand für die Tagesmutter betrage jedoch gemäss der Tarifliste der Beratungsstelle für familienergänzende Kinderbetreuung Chur bei einem Stundenansatz von Fr. 5.40 für die Betreuung während vier Tagen monatlich Fr. 592.-- und nicht lediglich - wie von der Vorinstanz angenommen - Fr. 300.--. Ihr monatlicher Minimalbedarf sei deshalb entsprechend zu korrigieren. Demgegenüber macht X. geltend, das Bezirksgerichtspräsidium Surselva sei von einer falschen monatlichen Unterhaltsrechnung ausgegangen. So habe er die von seinem Renteneinkommen abgezogenen Kinderrenten von Fr. 346.-- bei seiner Ehefrau nicht als Einkommen hinzugerechnet. Bei entsprechender Korrektur resultiere ein Unterhaltsanspruch seinerseits von Fr. 640.-- pro Monat. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass Y. seit längerer Zeit mit ihrem neuen Lebenspartner zusammenwohne und deshalb nicht die gesamten Mietkosten geltend machen könne. Auch die ordentliche Zusatzrente für den Ehegatten in der Höhe von Fr. 169.-werde mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 direkt an Y. überwiesen und dürfe daher nicht mehr seinem Einkommen angerechnet werden.
13 a) Bei der Ermittlung des Unterhaltsbeitrages im Eheschutzverfahren ist eine sogenannte Bedarfsrechnung vorzunehmen. Dabei wird das Einkommen der Parteien dem Grundbedarf gegenübergestellt und ein allfälliger Einkommensüberschuss bedarfsgerecht auf die Parteien aufgeteilt (BGE 126 III 9). Abzustellen ist grundsätzlich auf das tatsächlich erzielte Einkommen. Davon kann abgewichen werden und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen beziehungsweise bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient (BGE 117 II 16; BGE 110 II 117 mit Hinweisen). Die Berechnung des Grundbedarfes richtet sich praxisgemäss nach den Empfehlungen der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG. Massgebend für die Höhe der Unterhaltsbeiträge ist der Bedarf der berechtigten Person. Begrenzt wird die Unterhaltsverpflichtung durch das Existenzminimum des Pflichtigen. Dieses ist in Fällen knapper finanzieller Mittel auch dann zu schützen, wenn Kinderalimente nach Art. 285 Abs. 1 ZGB zuzusprechen sind. Auch diesfalls darf sich der Richter nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (BGE 127 III 70; BGE 126 III 356). b) Im vorliegenden Fall gilt es zu beachten, dass die Höhe der Unterhaltspflicht massgeblich von der Zuteilung der elterlichen Obhut über das gemeinsame Kind A. abhängt. Allerdings weilt A. während des für den Unterhalt massgebenden Zeitraums ab 1. Juni 2004 bei der Mutter. Seit zwei bis drei Monaten lebt sodann ihr Lebenspartner in ihrer Wohnung. Es ist somit eine Unterhaltsberechnung für den Zeitraum vom 1. Juni 2004 bis 30. September 2004 und sodann eine solche ab 1. Oktober 2004 vorzunehmen. Die letztere Berechnung gilt bis auf weiteres. Sollte sich in der Obhutsfrage eine Änderung ergeben, so wird das Bezirksgerichtspräsidium Surselva auch die Unterhaltsberechnung für den Zeitraum ab der Änderung vornehmen müssen. Es haben sich folgende Abweichungen von den Berechnungsgrundlagen zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung ergeben. Bei der Berechnung des Einkommens von X. ging die Vorinstanz von einem Rentengesamtbetrag von Fr. 1'438.-- aus. Darin enthalten sind die ordentliche IV-Rente von monatlich Fr. 564.--, die ordentliche Zusatzrente für den Ehegatten von monatlich Fr. 169.--, die ordentliche Kinderrente von monatlich Fr. 226.-- sowie die Invalidenrente der D.-Versicherung (BVG) von monatlich Fr. 399.-- und die Invaliden-Kinderrente der D.-Versicherung von Fr. 80.--. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Invalidenrente der D.-Versicherung - wie sich aus act. III/5 ergibt - jeweils vierteljährlich, somit alle drei Monate ausbezahlt wird und nicht alle vier Monate, wie die Vorinstanz an-
14 genommen hat. Die Invalidenrente beträgt daher monatlich Fr. 533.-- (vierteljährlich Fr. 1'599.50) und die Invaliden-Kinderrente monatlich Fr. 106.-- (vierteljährlich Fr. 320.--). Dies ergibt einen Rentengesamtbetrag von Fr. 1'598.--. Nach Abzug der BVG-Kinderrente und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die ordentliche IV- Zusatzrente für den Ehegatten sowie die ordentliche IV-Kinderrente seit 1. Oktober 2004 direkt an Y. ausbezahlt werden, ergibt dies bei X. ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 1'097.-- (Fr. 1'598.-- Rentengesamtbetrag abzüglich Fr. 226.-- IV- Kinderrente abzüglich Fr. 169.-- IV-Zusatzrente für den Ehegatten abzüglich Fr. 106.-- BVG-Kinderrente). Die ordentliche IV-Zusatzrente für den Ehegatten ist dem Einkommen von Y. anzurechnen. Bezüglich der geltend gemachten Kosten für die Tagesmutter gilt es zu berücksichtigen, dass Y. anlässlich der Einigungsverhandlung vom 25. November 2004 ausführte, jeweils montags, dienstags und freitags von 09.00 Uhr bis 16.00 Uhr und samstags von 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr arbeiten zu müssen. A. wird somit wöchentlich während 25 Stunden, auf den Monat gerechnet während 100 Stunden, von der Tagesmutter betreut. Gemäss Tarifliste der Beratungsstelle für familienergänzende Kinderbetreuung Chur liegt der Stundenansatz für eine Tagesmutter bei Fr. 5.40. Der Aufwand für die Tagesmutter beträgt damit Fr. 540.-- pro Monat. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass Y. seit ungefähr zwei bis drei Monaten die Wohnung mit ihrem neuen Lebenspartner teilt. Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 25. November 2004 gab sie diesbezüglich an, dass er sich zwar nicht an den Mietkosten beteilige, jedoch monatlich rund Fr. 500.-- ans Essen bezahle. Auch dieser Umstand ist in der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen. Ausserdem macht Y. geltend, dass sie ihr Arbeitspensum von rund 80% aufgrund der Kinderbetreuung auf rund 50-60% reduziert habe und daher im Vergleich zum Zeitpunkt der Eheschutzverfügung ein tieferes Einkommen habe. Zudem habe sie aufgrund des Wohnungswechsels eine neue Einrichtung anschaffen müssen und verschiedentlich Investitionen in ihr Geschäft gemacht, weshalb ihr liquides Vermögen auf rund Fr. 15'000.-- geschrumpft sei. X. machte geltend, dass der Geldbetrag in Höhe von rund Fr. 33'000.--, welcher sich auf einem auf seinen Namen lautenden Konto befunden habe, seiner in Deutschland lebenden Mutter gehöre und bereits an sie zurückbezahlt worden sei. Er habe daher kein liquides Vermögen mehr. Daneben gilt es zu beachten, dass nach ständiger Praxis des Bundesgerichts bei engen finanziellen Möglichkeiten die Steuerlast unberücksichtigt zu bleiben hat, macht es doch wenig Sinn, die Steuerlast zum Existenzminimum des Unterhalts-
15 pflichtigen hinzuzurechnen und im gleichen Umfang seinen Unterhaltsbeitrag zu senken. Denn diesfalls bekäme das Kind von der Fürsorge häufig bloss (ungefähr) das (zusätzlich), was das Gemeinwesen beim Unterhaltspflichtigen an Steuern einziehen könnte. Auch muss der Unterhaltspflichtige nicht fürchten, seine Existenz würde durch Steuerforderungen gefährdet, weil ihm für deren Bezahlung nach der Begleichung seiner Unterhaltsschulden und der Deckung des Grundbedarfes seiner Familie nichts bleibt. Denn sein Recht auf Existenzsicherung darf durch staatliche Abgabeforderungen nicht beeinträchtigt werden (vgl. BGE 126 III 353 mit zahlreichen Hinweisen). c) Für die Unterhaltsberechnung für den Zeitraum von 1. Juni 2004 bis 30. September 2004 ergibt sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen bei Y. ein Existenzminimum von Fr. 3'765.--, welches sich wie folgt zusammensetzt: Der Grundbedarf beträgt nach den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums Fr. 1'250.--. Hinzu kommen Fr. 250.- - für den Unterhalt des knapp vierjährigen Sohnes A.. Die Wohnungsmiete ist gemäss Mietvertrag mit Fr. 1'425.-- zu veranschlagen. Bei der Krankenkasse sind die obligatorischen Beiträge gemäss KVG zu berücksichtigen, welche vorliegend Fr. 300.-- betragen. Die Kosten für die Tagesmutter sind auf Fr. 540.-- festzulegen. Die Steuerlast ist - wie bereits ausgeführt - bei knappen finanziellen Mitteln ausser Betracht zu lassen. Bei X. beläuft sich das Existenzminimum für die genannte Zeitspanne auf Fr. 2'461.-- und setzt sich wie folgt zusammen: Der Grundbedarf beträgt Fr. 1'100.--. Die Kosten für die Wohnungsmiete belaufen sich - unter Berücksichtigung der Miete für den Autoeinstellplatz - auf Fr. 1'125.--. Der Betrag für die obligatorische Krankenversicherung ist mit Fr. 236.-- zu veranschlagen. Für beide Ehegatten zusammen ergibt sich daraus ein Existenzminimum von Fr. 6'226.--. Das Einkommen belief sich bei Y. auf Fr. 4'666.--. Davon erzielte sie Fr. 4'165.-- aus ihrer Erwerbstätigkeit (Jahreseinkommen Fr. 49'979.--) und bezog Fr. 169.-- ordentliche Zusatzrente für den Ehegatten, Fr. 226.-- ordentliche Kinderrente und Fr. 106.-- Invaliden-Kinderrente. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese ihr zustehenden Renten bis September 2004 an X. überwiesen wurden. Sollte die Weiterleitung nicht oder nur teilweise erfolgt sein, so wäre X. verpflichtet, diese Beträge rückwirkend auf die Zeitspanne vom 1. Juni 2004 bis 30. September 2004 an Y. zu überweisen. Bei X. betrug das Einkommen insgesamt Fr. 1’097.-- (Fr. 564.-- und Fr. 533.--), womit sich ein Gesamteinkommen von Fr. 5'763.-- ergibt. Die Gegenüberstellung von Existenzminimum (Fr. 6'226.--) und Gesamteinkommen (Fr. 5'763.--) ergibt damit einen Fehlbetrag von Fr. 463.--, der zu Lasten des Unterhaltsberechtigten, im vorliegenden Fall somit zu Lasten von X. geht, da bei knappen finanziellen Mitteln zu-
16 mindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Rentenschuldners zu schützen ist (BGE 126 III 356). Damit würde es sich rechtfertigen, Y. zu einer monatlichen Unterhaltszahlung an X. von Fr. 901.-- (Einkommen abzüglich Existenzminimum) zu verpflichten. Da X. jedoch nur eine monatliche Unterhaltszahlung von Fr. 640.-- geltend macht, ist ihm eine solche lediglich in der geforderten Höhe zuzusprechen (vgl. Ziffer 5 und Text des Rekurses). Für die Zeitspanne ab dem 1. Oktober 2004 ist bei Y. aufgrund der neuen Wohnsituation (Einzug des Lebenspartners) sowohl von einem geringeren Grundbedarf, als auch von tieferen Mietkosten auszugehen, da sie von ihrem Lebenspartner finanziell unterstützt wird. Das Existenzminimum beläuft sich daher ab dem 1. Oktober 2004 nurmehr auf Fr. 3'115.--. Der betreibungsrechtliche Grundbedarf beträgt Fr. 775.-- zuzüglich Fr. 250.-- für den Unterhalt des Sohnes A.. Des Weiteren sind Fr. 1’000.-- für die Miete, Fr. 300.-- für Krankenkassenprämien, Fr. 540.-- für den Aufwand der Tagesmutter sowie Fr. 250.-- für die Steuern zu veranschlagen. Bei X. können bei der Unterhaltsberechnung ab dem 1. Oktober 2004 ebenfalls die Steuerschulden von Fr. 150.-- berücksichtigt werden. Daraus lässt sich für beide Ehegatten zusammen ein Existenzminimum von Fr. 5'726.-- errechnen. Die Gegenüberstellung zum errechneten Gesamteinkommen von Fr. 5'763.--, welches im Vergleich zur vorgängigen Berechnung unverändert geblieben ist, ergibt somit einen Überschuss von Fr. 37.--, welcher anteilsmässig auf beide Seiten anzurechnen ist. Bei einem Existenzminimum von Fr. 3'115.-- zuzüglich Fr. 24.-- als Anteils des Überschusses und abzüglich des Erwerbseinkommens von Fr. 4'666.-- ergibt sich ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'527.--. Da X. jedoch nur einen monatlichen Unterhalt in der Höhe von Fr. 640.-- gefordert hat, ist Y. bis auf weiters zu verpflichten, ihm monatlich Fr. 640.-- zu bezahlen (vgl. Ziffer 5 und Text des Rekurses). 5. X. beantragt in seinem Rekurs, Ziffer 6 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Surselva sei aufzuheben und es sei von der Anordnung der Gütertrennung abzusehen. Die in Art. 176 ZGB vorgesehene Gütertrennung sei insbesondere dann auszusprechen, wenn finanzielle Interessen gefährdet seien. Dies treffe im vorliegenden Fall nachweislich nicht zu. Ausserdem sei bis anhin eine Scheidung noch nicht zur Diskussion gestanden. Die Gütertrennung als ausserordentlicher Güterstand ist für Sachlagen bestimmt, in welchen das einträchtige Zusammenwirken der Ehegatten im wirtschaftlichen Bereich gestört oder bei einem Ehegatten ein Vermögensverfall eingetreten ist. Bezweckt wird damit die Trennung der vermögensrechtlichen Interessen der
17 Ehegatten. Als Eheschutzmassnahme im Zusammenhang mit dem Getrenntleben rechtfertigt sich die Anordnung der Gütertrennung bloss bei begründeter Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB), und nur, wenn es gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB die Umstände rechtfertigen (vgl. Hausheer/Geiser/Kobel, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Auflage, Bern 2002, S. 165 ff.). Die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes nach Art. 175 ZGB zieht im Unterschied zur richterlichen Ehetrennung nach Art. 117 f. ZGB nicht von Gesetzes wegen die Gütertrennung nach sich. Andererseits bedarf es zur Anordnung der Gütertrennung nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB im Unterschied zu Art. 185 ZGB auch nicht eines „besonders wichtigen Grundes“. Es genügt, wenn die Umstände dies rechtfertigen. Im Vordergrund steht dabei die Gefährdung wirtschaftlicher Interessen. Nach Auffassung des Bundesgerichts gibt allerdings der Umstand, dass eine Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts unwahrscheinlich ist, allenfalls Grund zur Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe, für sich allein stellt er aber noch keinen hinreichenden Grund zur Anordnung der Gütertrennung dar. Nach Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts hat sich die Situation jedoch geändert. Heute liegt der Zweck von Eheschutzmassnahmen weniger in der Aussöhnung der Ehegatten und der Vermeidung künftiger oder der Behebung bestehender Schwierigkeiten, sondern bildet vielmehr eine massgebliche Vorbereitungsphase zur beabsichtigten Scheidung. Ein Teil der kantonalen Rechtsprechung hat sich deshalb von der strengen bundesgerichtlichen Praxis gelöst und geht bei einem Eheschutzverfahren, das der Scheidungsvorbereitung dient, davon aus, dass die Gütertrennung auf Antrag eines Ehegatten ohne weiteres anzuordnen ist. Der subjektive Scheidungswille genügt aber nicht. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte hinzukommen, welche die Trennung als Dauerzustand erscheinen lassen (vgl. zum Ganzen AJP 6/2003 S. 666 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Dieser neuen Praxis ist insbesondere auch unter dem Aspekt zu folgen, dass es keinen Grund mehr gibt, am Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung festzuhalten, wenn die Ehepartner keine eheliche Gemeinschaft mehr führen und damit ein berechtigtes Interesse eines Ehegatten besteht, seine künftige Errungenschaft nicht mehr mit dem Partner zu teilen. Im vorliegenden Fall hat Y. in ihrem Rekurs vom 16. August 2004 ausgeführt, dass aus heutiger Sicht und nach dem bisher Vorgefallenen keine andere Perspektive mehr realistisch sei, als dass eine Wiedervereinigung absolut ausgeschlossen sei und nach Ablauf der Trennungszeit die Scheidung erfolgen werde. Sie sei fest entschlossen, an ihrem Scheidungswillen festzuhalten. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen zweifellos erfüllt. Objektiv gilt festzuhalten, dass nicht nur eine Aufgabe des gemeinsamen Haushalts, sondern vielmehr auch eine Trennung be-
18 züglich der wirtschaftlichen Verhältnisse erfolgte. Y. finanziert ihren Lebensunterhalt durch die Führung ihres Coiffeurgeschäfts, X. bezieht - wie bereits ausgeführt - eine IV-Rente. Die ordentliche Zusatzrente für den Ehegatten sowie die Kinderrente wird seit dem 1. Oktober 2004 direkt an Y. ausbezahlt. Zudem lebt Y. seit einiger Zeit mit einem neuen Lebenspartner zusammen. Daraus ergibt sich, dass auch in objektiver Hinsicht von einer dauerhaften Trennung der beiden Ehegatten auszugehen ist. Damit hat die Vorinstanz zu Recht die Gütertrennung angeordnet. 6. Des Weiteren beantragt X., die Rekursgegnerin sei zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 3'000.-- an seine Gerichts- und Anwaltskosten für das Rekursverfahren zu leisten. Y. machte in ihrer Rekursantwort geltend, dass X. gemäss Kontoauszug seines privaten Postkontos über ein Vermögen in der Höhe von rund Fr. 33'000.-- verfüge und daher sehr wohl in der Lage sei, seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem Gericht sowie seinem Rechtsvertreter nachzukommen, weshalb sich die Verpflichtung zur Bezahlung eines Kostenvorschusses nicht rechtfertigte. a) Gestützt auf Art. 163 ZGB ist ein Ehegatte verpflichtet, dem anderen Ehegatten die in einem Gerichtsverfahren anwachsenden Kosten vorzuschiessen, sofern dieser nicht in der Lage ist, sie aus eigenen Kräften zu bezahlen. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis gilt diese Bestimmung auch für das Scheidungs- und Eheschutzverfahren (BGE 117 II 131 mit Hinweisen). b) Im vorliegenden Fall ist X. aufgrund seiner gesundheitlichen Situation nicht erwerbstätig und auf die ihm zustehende Invalidenrente angewiesen. Bezüglich des Vermögens, das seine Ehefrau in ihrer Rekursantwort angesprochen hatte, führte er aus, dass dieses Geld seiner in Deutschland wohnenden Mutter gehöre und er ihr den gesamten Betrag in der Zwischenzeit zurückbezahlt habe. Er verfüge über keinerlei Vermögen. Im Gegensatz dazu lauten verschiedene Konten bei der E.-Bank im Gesamtbetrag von ca. Fr. 50'000.-- auf Y.. Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 25. November 2004 führte sie zwar aus, dass sie davon rund Fr. 35'000.-- für den Kauf einer neuen Wohnungseinrichtung, die Begleichung der Steuerschulden sowie als Investition in ihr Coiffeurgeschäft verbraucht hätte. Sie bestätigte jedoch auch, dass noch rund Fr. 15'000.-- Vermögen vorhanden seien. Da Y. durch ihre Erwerbstätigkeit ein regelmässiges Einkommen hat und daher zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes nicht auf dieses Vermögen zurückgreifen muss, kann dem Gesuch um Bevorschussung der Gerichtskosten grundsätzlich entsprochen werden. Dabei erscheint jedoch ein Kostenvorschuss für das Rekursver-
19 fahren vor dem Kantonsgerichtspräsidium in der Höhe von Fr. 2'000.-- als angemessen. Die Parteien konnten sich denn auch anlässlich der Einigungsverhandlung vom 25. November 2004 auf diesen Betrag einigen. Gleichzeitig zog X. sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zurück; es wird daher als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. c) Die Vorinstanz verpflichtete Y., X. für das Eheschutzverfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidium Surselva Fr. 3'000.-- zur Deckung seiner Gerichts- und Anwaltskosten zu bezahlen. Aus den obstehenden Ausführungen zum Kostenvorschuss für das Rekursverfahren ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Bevorschussung der Gerichtskosten - welche auch bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorlagen - erfüllt sind. Aus diesem Grund wird der Rekurs von Y. in diesem Punkt abgewiesen. 7. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO können die Kosten, wenn keine Partei vollständig obsiegt hat, verhältnismässig verteilt werden. Der Rekurs von Y. wurde zwar abgewiesen, jedoch ist auch X. mit seinen Hauptbegehren nicht vollumfänglich durchgedrungen (Obhut, Gütertrennung). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich daher eine Kostenverteilung im Verhältnis von ¾ zu Lasten von Y. und von ¼ zu Lasten von X.. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. Die Rekurrenten haben die vorinstanzliche Kostenverteilung nicht gerügt, weshalb darüber nicht weiter zu befinden ist.
20 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Der Rekurs von Y. wird abgewiesen. 2. Der Rekurs von X. wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 3, 4 und 5 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben. 3. Hinsichtlich der Regelung der Obhut sowie des Besuchs- und Ferienrechts wird die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an das Bezirksgerichtspräsidium Surselva zurückgewiesen. 4. Y. wird verpflichtet, rückwirkend ab dem 1. Juni 2004, monatlich im voraus Fr. 640.-- an den Unterhalt von X. zu bezahlen 5. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rekursverfahren wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. Y. wird verpflichtet, dem Ehemann einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2000.-zur Deckung der Gerichts- und Anwaltskosten zu leisten. 6. Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'000.-- gehen zu 1/4 zu Lasten von X. und zu 3/4 zu Lasten von Y. Shabani. Die ausseramtlichen Kosten für das Rekursverfahren werden wettgeschlagen. 7. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: