Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 23.12.2020 ZK2 2017 3

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 23. Dezember 2020 Referenz ZK2 17 2 / ZK2 17 3 Instanz II. Zivilkammer Besetzung Hubert, Vorsitzender Brunner und Nydegger Lenz, Aktuarin Parteien A._____ Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Andrea Schmid Kistler Promenade 132 A, 7260 Davos Dorf gegen C._____ AG Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Philipp Hartbertstrasse 11, Postfach 611, 7001 Chur Gegenstand Forderung Anfechtungsobj. Entscheid Bezirksgericht Inn vom 23.06.2016, mitgeteilt am 15.12.2016 (Proz. Nr. 115-2012-22) Mitteilung 06. Januar 2021

2 / 57 I. Sachverhalt A. A._____ erlitt am _____ 2007 einen Auffahrunfall. Da er gemäss eigenen Aussagen seitdem Schmerzen hat und sowohl privat als auch beruflich eingeschränkt ist, macht er gegenüber der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung des Unfallverursachers bzw. des Halters des Fahrzeuges – der C._____ AG – zahlreiche Schadensposten sowie eine Genugtuung geltend. B. Nachdem sich A._____ und die C._____ AG an der Schlichtungsverhandlung vom 22. Juni 2012 vor dem Vermittleramt des Bezirks Inn nicht einigen konnten, stellte dieses die Klagebewilligung mit den folgenden Rechtsbegehren aus: Rechtsbegehren klagende Partei 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 760'000.00 zu bezahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 31. Oktober 2010. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Rechtsbegehren beklagte Partei 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers. C. Nachdem A._____ (nachfolgend Kläger) seine Klage mit Eingabe vom 9. Juli 2012 beim Bezirksgericht Inn mit unveränderten Rechtsbegehren prosequierte, verlangte die C._____ AG (nachfolgend Beklagte) in Abänderung ihres vormaligen Rechtsbegehrens die Abweisung der Klage, "soweit sie den Betrag von CHF 5'000.00 (fünftausend) übersteig[e]." D.a. Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (jeweils mit unveränderten Rechtsbegehren) wurde am 26./30. Januar 2014 die Beweisverfügung erlassen und insbesondere ein Gutachten betreffend den Gesundheitszustand des Klägers angeordnet. Gleichzeitig wurde den Parteien Gelegenheit zur Nennung von Gutachterpersonen und Gutachterfragen eingeräumt. Mit Verfügung vom 26. März/7. April 2015 wurde Dr. med. G._____, J.________, K.________, mit der Ausarbeitung eines rheumatologisch orthopädischen Gutachtens betreffend Hyperlaxität zur Feststellung unfallkausaler Beschwerden nach dem 3. März 2010 und ihrer Auswirkungen auf die Erwerbstätigkeit in Bezug auf Hyperlaxität betreffend den Kläger betraut (nachfolgend erstes J.________-Gutachten). D.b. Das erste J.________-Gutachten vom 13. Oktober 2014 wurde in der Folge auf Verfügung des Bezirksgerichts Inn hin zwei Mal ergänzt (Ergänzungen vom 23. März 2015 und 9. September 2015; nachfolgend zweites bzw. drittes J.________-Gutachten).

3 / 57 E. Mit zweiter Beweisverfügung vom 31. Mai/8. Juni 2016 wurden die klägerischen Anträge auf Einholung eines Betriebs- und Haushaltsgutachtens sowie eines pharmakologischen Gutachtens über die Langzeitwirkung der Schmerzmedikamente abgewiesen sowie das ins Recht gelegte Schreiben von Dr. med. H._____ vom 31. Juli 2015 (RG act. II.148/3) aus dem Recht gewiesen. F. Der Kläger änderte seine Rechtsbegehren gemäss Klagebewilligung und Klageschrift an der Hauptverhandlung vom 23. Juni 2016 wie folgt ab (RG act. I.153/1): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 426'786.00 zu bezahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 31. Oktober 2010. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Der Kläger beantragte zudem die Aufnahme des Berichts von Dr. med. H._____ vom 20. Juni 2016 und reichte neue Berechnungstabellen zum geänderten Rechtsbegehren ein (RG act. II.153/2-4). G. Mit Entscheid vom 23. Juni 2016, mitgeteilt am 15. Dezember 2016, erkannte das Bezirksgericht Inn was folgt: 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen. 2. Die C._____ AG wird verpflichtet, A._____ den Betrag von CHF 33'653.20 als bisheriger Erwerbsschaden für die Zeit vom 3. August 2007 bis 31. Oktober 2010 zu bezahlen. Der von der C._____ AG bereits bezahlte Betrag von CHF 32'588.75 für Lohnausfall kann mit dem noch zu bezahlenden Betrag verrechnet werden, weshalb der C._____ AG ein noch zu bezahlender Betrag von CHF 1'064.45 verbleibt, welcher mit einem jährlichen Schadenszins von 5 % ab 3. August 2007 und mit einem Verzugszins von 5 % ab Rechtskraft des Urteils zu verzinsen ist. 3. Die C._____ AG wird verpflichtet, A._____ den Betrag von CHF 6'971.25 als Haushaltschaden zu bezahlen. Der von der C._____ AG bereits bezahlte Betrag von CHF 6'971.25 für Haushaltsschaden kann mit dem noch zu bezahlenden Betrag verrechnet werden. 4. Die C._____ AG wird verpflichtet, A._____ den Betrag von CHF 20'046.65 an die vorprozessualen Anwaltskosten zu bezahlen. Der von der C._____ AG bereits bezahlte Betrag von CHF 16'224.00 für vorprozessuale Anwaltskosten kann mit dem noch zu bezahlenden Betrag verrechnet werden, weshalb der C._____ AG ein noch zu bezahlender Betrag von CHF 3'822.65 verbleibt. 5. Die C._____ AG wird verpflichtet, A._____ den Betrag von CHF 5'000.00 als Genugtuung zu bezahlen. 6. Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen. 7. Beim vorliegenden Verfahrensausgang belaufen sich die Gerichtskosten auf total CHF 16'422.00 (inkl. Kosten gerichtliches Gutachten von CHF 6'422.00). 2/3 der Gerichtskosten, nämlich CHF 10'948.00, gehen

4 / 57 zu Lasten von A._____ (Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO) und 1/3, nämlich CHF 5'474.00, gehen zu Lasten der C._____ AG. Die gesamten Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Vorschuss von A._____ von CHF 16'422.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). A._____ wird für den Betrag von CHF 5'474.00 ein Regressrecht gegenüber der C._____ AG eingeräumt (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 8. A._____ hat die C._____ AG mit 1/3 ihrer Honorarnote, entsprechend CHF 9'931.00 (inkl. Spesen und MWST), aussergerichtlich zu entschädigen. 9. (Rechtsmittelbelehrung) 10. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid) 11. (Mitteilung). Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl der Kläger (ZK2 17 3) als auch die Beklagte (ZK2 17 2) Berufung. H.a. Der Kläger verlangt in seiner Berufung vom 31. Januar 2017 was folgt (ZK2 17 3): 1. Der Entscheid vom 23. Juni 2015 (recte: 23. Juni 2016) / 15. Dezember 2016 sei aufzuheben und in Gutheissung der Klage die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger: • Schadenersatz in Höhe von CHF 346'623.05 zzgl. 5 % ab dem 23. Juni 2016 und • Genugtuung in Höhe von CHF 30'000.00 zzgl. 5 % Zins ab dem 3. August 2007 zu leisten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zulasten der Berufungsbeklagten. H.b. Die Beklagte erhob am 27. Januar 2017 Berufung mit den folgenden Anträgen (ZK2 17 2): 1. Das Urteil vom 23. Juni 2016, mitgeteilt am 15. Dezember 2016, sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Klage von A._____ sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Es sei Vormerk von der Anerkennung der Genugtuung von Fr. 5'000.00 zu nehmen. 4. Die Gerichtskosten der Vorinstanz seien vollumfänglich A._____ aufzuerlegen. 5. Es sei der C._____ AG für das vorinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 29'793.00 zuzusprechen. 6. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von A._____.

5 / 57 H.c. In den Berufungsantworten verlangten die Parteien je die Abweisung der gegnerischen Berufung und wiederholten ihre in den jeweiligen Berufungen formulierten Anträge. I. Die Beklagte wurde vom Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden mit prozessleitender Verfügung vom 31. Januar 2017 zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 6'000.00 aufgefordert (ZK2 17 2 act. D.1), der Kläger mit prozessleitender Verfügung vom 3. Februar 2017 zur Leistung eines solchen in Höhe von CHF 10'000.00 (ZK2 17 3 act. D.2). Beide Kostenvorschüsse gingen fristgerecht beim Kantonsgericht von Graubünden ein. J. Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Berufungsverfahren bildet ein Entscheid des Bezirksgerichts Inn (ab 1. Januar 2017: Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair) vom 23. Juni 2016, mit welchem es die Klage von A._____ gegen die C._____ AG in Höhe von CHF 426'786.00 zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 31. Oktober 2010 teilweise guthiess. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl A._____ als auch die C._____ AG Berufung. Ersterer verlangte die Zusprechung von Schadenersatz in Höhe von CHF 346'623.05 zuzüglich 5 % ab dem 23. Juni 2016 und eine Genugtuung in Höhe von CHF 30'000.00 zuzüglich 5 % Zins ab dem 3. August 2007. Letztere beantragte die vollumfängliche Abweisung der Schadenersatzklage, unter Anerkennung einer Genugtuungsforderung in Höhe von CHF 5'000.00. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden (nachfolgend Kantonsgericht) zur Beurteilung einer zivilrechtlichen Berufung oder Beschwerde als Rechtsmittelinstanz ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für Berufungen oder Beschwerden auf dem Rechtsgebiet des Obligationenrechts bei der II. Zivilkammer (Art. 7 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). 1.2. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid mit einem Streitwert von zweifelsohne über CHF 10'000.00, welcher folglich mit Beru-

6 / 57 fung angefochten werden kann (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO und Art. 308 Abs. 2 ZPO). Angesichts der im Streit liegenden Forderungssumme ist zudem auch die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von CHF 30'000.00 erfüllt (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]; vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu enthalten hat). 1.3. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde der angefochtene Entscheid den Parteien am 15. Dezember 2016 mitgeteilt und am 16. Dezember 2016 zugestellt. Die Berufungen vom 27. Januar 2017 bzw. 31. Januar 2017 erfolgten daher unter Berücksichtigung von Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO fristgerecht. 1.4. Mit der Berufung als vollkommenes Rechtsmittel kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; Urteil des Bundesgerichts 5A_184/2013 vom 26. April 2013 E. 3.1; Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 ff. zu Art. 310 ZPO). 1.5. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger im Sinne einer Eintretensvoraussetzung mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheides im Einzelnen auseinanderzusetzen und hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. dazu BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil des Bundesgericht 4A_211/2008 vom 3. Juli 2008 E. 2). Gefordert wird, dass die Begründung hinreichend genau und eindeutig ist und von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden kann. Letzteres setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Im Unterschied zum analog anwendbaren Art. 221 ZPO wird in Bezug auf die Berufungsschrift nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung verlangt, es sei denn, es werde der erstinstanzliche Entscheid einzig in tatsächlicher Hinsicht angefochten (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N

7 / 57 36 zu Art. 311 ZPO mit weiteren Hinweisen). A maiore ad minus ist möglich, nur auf einzelne Vorbringen bzw. Rügen nicht einzutreten, währenddem auf die Berufung als solche eingetreten wird (Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 38 zu Art. 311 ZPO). Gesamthaft betrachtet weisen die Berufungen des Klägers und der Beklagte eine genügende Begründung auf. Während folglich auf die Berufungen als solche eingetreten werden kann, ist – wie aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich wird – auf einzelne Vorbringen mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten. Der Einfachheit halber wird ein Nichteintreten im Zusammenhang mit den einzelnen Rügen geprüft. Unter diesem Vorbehalt ist somit auf die im Übrigen formgerecht eingereichten Berufungen einzutreten. 2. Nach Art. 125 lit. c ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung des Prozesses selbständig eingereichte Klagen vereinigen. Eine Verfahrensvereinigung ist auch für Rechtsmittelverfahren möglich. Demnach können die von mehreren Parteien als Rechtsmittelkläger ergriffenen Rechtsmittel in demselben Verfahren behandelt werden (Reto M. Jenny/Daniel Jenny, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO, Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, N 12 zu Art. 125 ZPO; Adrian Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 125 ZPO m.w.H.). Für die im Interesse der Prozessökonomie erfolgende Verfahrensvereinigung ist ein sachlicher Zusammenhang vorausgesetzt. Überdies muss das Gericht für alle Ansprüche sachlich zuständig sein (Reto M. Jenny/Daniel Jenny, a.a.O., N 10 zu Art. 125 ZPO; Julia Gschwend, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 14 f. zu Art. 125 ZPO; Adrian Staehelin, a.a.O., N 5 zu Art. 125 ZPO). Die Berufungen der Parteien richten sich gegen dasselbe Anfechtungsobjekt (Entscheid des Bezirksgerichts Inn vom 23. Juni 2016), behandeln denselben Verfahrensgegenstand und unterliegen der Beurteilung durch die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts. Die beiden Verfahren ZK2 17 2 und ZK2 17 3 sind daher zu vereinigen. 3. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Umfasst sind damit sowohl echte als auch unechte Noven. Bei den echten Noven handelt es sich um für den Prozess bedeutsame Tatsachen, die erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind (Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 56 zu Art. 317 ZPO). Unechte Noven sind Tatsachen, die sich vor dem

8 / 57 anzufechtenden Entscheid verwirklicht haben und die aus Unsorgfalt einer Partei oder mangels Kenntnis nicht geltend gemacht worden sind. Unverzügliches Vorbringen vorausgesetzt, sind unechte Noven – im Gegensatz zu echten Noven – im Berufungsverfahren nur beschränkt zulässig, nämlich dann, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die novenwillige Partei hat dabei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorgebracht wurde (Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 60 f. zu Art. 317 ZPO). Von neuen Tatsachen zu unterscheiden sind neue rechtliche Begründungen. Diese werden von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfasst (Urteil des Bundesgerichts 4A_591/2011 vom 28. November 2011 E. 2.1). Der Kläger reicht im Berufungsverfahren nebst dem angefochtenen Entscheid und der Vollmacht seiner Rechtsvertreterin weitere Urkunden ein. Es handelt sich dabei um eine Brutto-/Nettolohnberechnung und verschiedene Zins- und Capitalisator-Berechnungen (ZK2 17 3 act. B.2-16). Die Beklagte moniert, der Kläger habe es unterlassen, darzulegen, weshalb die Urkunden erst jetzt zu den Akten gegeben würden. Es müsse zumindest ansatzweise geltend gemacht werden, dass es sich um echte oder unechte Noven handle, die jetzt noch eingebracht werden können. Da der Kläger dies nicht getan habe, seien diese Urkunden B.2-16 aus dem Recht zu weisen (ZK2 17 3 act. A.2 Rz. 12). Dem kann nicht gefolgt werden, zumal es sich bei den fraglichen Urkunden B.2-16 um Berechnungen und damit um gerichtsnotorische Tatsachen handelt, welche keines Beweises in Form einer Urkunde bedürfen, sodass sie von den Novenbestimmungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfasst werden. Auf die weiteren neuen Beweismittel und Tatsachenbehauptungen wird nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang eingegangen. 4. In der Streitsache geht es um eine Schadenersatz- und Genugtuungsforderung des Klägers gegen die Beklagte aus einem Auffahrunfall zwischen dem Kläger und dem Versicherten der Beklagten, wobei der Kläger dadurch gemäss eigenen Aussagen bleibende Beeinträchtigungen erlitt. Während der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren in den ersten beiden Schriftenwechseln eine Forderungssumme von CHF 760'000.00 (inkl. einer Genugtuung von CHF 30'000.00, vgl. Klageschrift S. 36 f.) zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 31. Oktober 2010 einklagte, reduzierte er diese am Ende der vorinstanzlichen Hauptverhandlung auf 426'786.00 (inkl. einer Genugtuung von CHF 30'000.00, vgl. Plädoyer [act. RG

9 / 57 act. I.153/1 S. 20 f.]) zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 31. Oktober 2010. Vor der Berufungsinstanz reduzierte er seine Forderungsklage weiter und wies die Forderung auf Schadenersatz in Höhe von CHF 346'623.05 (zuzüglich 5 % Zins ab dem 23. Juni 2016) sowie auf Genugtuung in Höhe von CHF 30'000.00 (zuzüglich 5 % Zins ab dem 3. August 2007) bereits im Rechtsbegehren separat aus. Ein solches Vorgehen ist prozessrechtlich zulässig. In der Summe hat der Kläger seine Begehren sowohl anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung als auch später im Berufungsverfahren nochmals reduziert. Wie der Kläger zu Recht anführt, ist ein solches Vorgehen, d.h. eine Beschränkung der Klage (z.B. eine quantitative Reduktion eines Leistungsbegehrens), keine Klageänderung. Sie entspricht einem teilweisen Klagerückzug und ist jederzeit zulässig, hat aber Auswirkungen auf die Kostenverteilung nach Art. 104 ff. ZPO (Laurent Killias, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Band II, N 43 ff. zu Art. 227 ZPO mit weiteren Hinweisen). Die (reduzierten) Rechtsbegehren des Klägers sind damit zulässig. Die Auswirkungen auf die Kosten sind später zu thematisieren. Ebenso wenig handelt es sich um eine Klageänderung, wenn die klagende Partei gestützt auf den gleichen Lebensvorgang und ohne Erhöhung des Rechtsbegehrens neben Schadenersatz nachträglich einen Genugtuungsanspruch geltend macht, wobei der Kläger vorliegend seine Genugtuungsforderung anfänglich zwar nicht separat im Rechtsbegehren auswies, aber eine solche immerhin in der Begründung verlangte (Laurent Killias, a.a.O., N 11 zu Art. 227 ZPO). Da sowohl der Kläger als auch die Beklagte Berufung erhoben haben, kann das Kantonsgericht im Vergleich zur Vorinstanz sowohl eine tiefere als auch eine höhere Schadenersatz- bzw. Genugtuungssumme zusprechen. 5. Der Kläger beantragt in seiner Berufung (wie bereits in seiner Klageschrift) seine freie oder richterliche Befragung und die Anordnung eines Betriebs-, Haushalts- und eines pharmakologischen Gutachtens (ZK2 17 3 act. A.1 S. 15). Die Vorinstanz lehnte die Anordnung dieser Gutachten ab (vgl. Beweisverfügung vom 31. Mai 2016 [RG act. VIII.151]). Der Kläger macht deshalb in rechtlicher Hinsicht eine Verletzung von Art. 152 ZPO (Recht auf Beweis) geltend (ZK2 17 3 act. A.1 S. 17 ff.). 5.1.1. Was die Anordnung eines Haushalts- und eines pharmakologischen Gutachtens anbelangt, ist zu beachten, dass der Kläger seinen Beweisantrag vor der Vorinstanz mit Schreiben vom 25. Mai 2016 (vgl. RG act. I.147) (kurz vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung) zurückzog und an der Hauptverhandlung entsprechend nur noch den in der Beweisverfügung abgelehnten Beweisantrag be-

10 / 57 treffend das Betriebsgutachten erneut stellte (vgl. Protokoll der vorinstanzlichen Hauptverhandlung [RG act. VIII.155 S. 5]). Die Berufungsinstanz kann gestützt auf den im Zivilprozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) einen von einer Partei vor erster Instanz regulär offerierten Beweis ablehnen, wenn diese Partei in der Folge auf dessen Abnahme verzichtete, indem sie sich namentlich nicht gegen den Abschluss des Beweisverfahrens wehrte (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.2. = Praxis 2013 Nr. 4 mit weiteren Hinweisen; Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 15 14 vom 24. April 2017 E. 3.c; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1178, S. 505). Da der Kläger auf die Abnahme seines Beweisantrages explizit verzichtete, ist die von ihm begehrte Anordnung eines Haushalts- und eines pharmakologischen Gutachtens abzulehnen. 5.1.2. Bezüglich des Betriebsgutachtens ist zu beachten, dass ein Beweisantrag in prozessualer Hinsicht voraussetzt, dass er nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht. Gemäss den einschlägigen Bestimmungen in der Zivilprozessordnung ist ein Beweismittel nur dann formgerecht angeboten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut von Art. 152 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln bei „Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen“). Das Gericht ist nicht gehalten, zur Klärung einer Frage Beweismittel abzunehmen, die nicht in diesem Zusammenhang angeboten worden sind (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts 4A_574/2015 vom 11. April 2016 E. 6.6.4 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 15 14 vom 24. April 2017 E.3.a). In der vorinstanzlichen Klageschrift (vgl. RG act. I.1) wird an zwei Orten der Beweisantrag gestellt, wobei entweder nicht aufgezeigt wurde, welche Erkenntnisse aus einem solchen Gutachten zu gewinnen wären (S. 18), oder sich der Beweisantrag den behaupteten Tatsachen nicht zuordnen lässt (S. 19 f.). In der Replik (vgl. RG act. I.29) wird die Anordnung eines Betriebsgutachtens nicht mehr beantragt. Da es der Kläger damit unterlassen hat, vor Vorinstanz substantiiert auszuführen, welche Tatsachen mit einem Betriebsgutachten bewiesen werden sollen, verstösst die Ablehnung dieses Beweisantrages durch die Vorinstanz folglich nicht gegen das Recht auf Beweis (Art. 152 ZPO).

11 / 57 5.1.3. Die Beweisanträge des Klägers auf Anordnung eines Betriebs-, Haushaltsund eines pharmakologischen Gutachtens sind nach Gesagtem abzuweisen. 5.2.1. Der Kläger offerierte in der Klageschrift vom 9. Juli 2012 seine Befragung (Parteibefragung) zum Beweis seines gesundheitlichen Vorzustandes und seiner privaten Situation (vgl. RG act. I.1 S. 3), in der Replik vom 29. August 2013 sodann insbesondere zum Beweis der von ihm geltend gemachten Beschwerden (vgl. RG act. I.29 S. 4 f.), zum Gesundheitszustand mit Auswirkungen auf die Erwerbstätigkeit (vgl. RG act. I.29 S. 6 f.), Einzahlungen in die Vorsorgeeinrichtungen (vgl. RG act. I.29 S. 8) etc., wobei teilweise unklar ist, welche Tatsachen damit genau bewiesen werden sollen. Im Berufungsverfahren beanstandet der Kläger, dass die Vorinstanz die Anträge auf Parteibefragung und Beweisaussage nicht gutgeheissen habe, zumal diese von der Vorinstanz in ihrer Beweisverfügung vom 26. Januar 2014 nicht abgelehnt worden seien. In der zweiten Beweisverfügung vom 31. Mai 2016 sei die Parteibefragung und Beweisaussage nicht mehr erwähnt worden, weshalb die Vorinstanz diese Beweismittel in der Hauptverhandlung hätte abnehmen müssen (vgl. ZK2 17 3 act. A.1 S. 17). 5.2.2. Die Vorinstanz sah in ihrer Beweisverfügung vom 26. Januar 2014 vor, dass der Kläger eventuell an der Hauptverhandlung zu befragen sei (vgl. RG act. VIII.141 S. 4: "F. Parteibefragung und Beweisaussage (Art. 191 ff. ZPO): Ev. Anlässlich der Hauptverhandlung"). In der Beweisverfügung vom 31. Mai 2016 äusserte sich die Vorinstanz nicht (mehr) zur Einvernahme des Klägers (vgl. RG act. VIII.151). Anlässlich der Hauptverhandlung beantragte der Kläger erst in den Schlussvorträgen, man möge ihn zu Wort kommen lassen, was die Beklagte ablehnte, weil der Antrag zu spät erfolgt sei. Die Vorinstanz kam an der Hauptverhandlung zum Schluss, dieser Antrag sei abzulehnen. Einerseits deshalb, weil der Kläger seinen Antrag auf Parteibefragung anlässlich der Aufforderung durch den Vorsitzenden, im Rahmen von Art. 229 ZPO weitere Beweisanträge zu stellen, nicht vorgebracht bzw. wiederholt habe, sondern erst im Anschluss an die Bekanntgabe der zugelassenen Beweismittel. Andererseits begründete die Vorinstanz ihren Entscheid damit, dass kein prozessuales Ungleichgewicht vorliege und eine Parteibefragung keine neuen Erkenntnisse zu den rechtserheblichen Tatsachen geben würde (vgl. RG act. VIII.155 S. 6). 5.2.3. Fraglich ist zunächst, ob der Antrag in der Berufung rechtsgenüglich begründet wurde. Zur Begründung wird lediglich auf die vorinstanzlich gestellten Anträge verwiesen und ausgeführt, dass daran festgehalten werde (Berufung ZK2 17

12 / 57 3, S. 16 oben). Weiter wird auf die Beweisverfügungen der Vorinstanz verwiesen und festgehalten, indem die Vorinstanz es trotz der Erwähnung in der ersten Beweisverfügung unterlassen habe, die Parteibefragung und Beweisaussage vorzunehmen, habe sie das Recht des Klägers auf Beweisabnahme verletzt (Berufung ZK2 17 3, S. 17 unten). Dies genügt den an eine Berufung zu stellenden Begründungsanforderungen nicht. Auch in der Berufung gestellte Beweisanträge sind zu begründen und zwar in der Berufungsschrift selbst und nicht bloss mittels Verweis auf die vor Vorinstanz gestellten Begehren. Dabei wäre darzulegen gewesen, inwieweit die beantragten Beweismittel für die Entscheidfindung von Relevanz sein können. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Vorinstanz die Abweisung der beantragten Beweisaussage anlässlich der Hauptverhandlung begründete (vgl. RG act. VIII.155 S. 6). Mit den entsprechenden Erwägungen hätte sich der Kläger bei der Begründung des Beweisantrages in seiner Berufung auseinandersetzen müssen. Da er dies unterlassen hat, ist auf den entsprechenden Antrag nicht einzutreten. 5.2.4. Im Übrigen hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass der Kläger seinen Beweisantrag lediglich in den Rechtsschriften formuliert hatte, diesen an der Hauptverhandlung jedoch weder in seinem ersten oder zweiten Parteivortrag noch im Beweisverfahren wiederholte. Erst im Schlussvortrag beantragte er, man möge ihn zu Wort kommen lassen (vgl. das Protokoll der Hauptverhandlung [RG act. VIII.155]). Nachdem der Kläger im ersten Parteivortrag an der Hauptverhandlung andere Beweisanträge wiederholte, durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass der Kläger seinen nicht mehr erwähnten Antrag auf Parteibefragung oder Beweisaussage nicht aufrechterhalten wolle. Dies gilt umso mehr, als in der ersten Beweisverfügung die Parteibefragung nur eventualiter vorgesehen war und in der zweiten gar nicht mehr erwähnt wurde. Die Äusserungen in den Schlussvorträgen, welche nach Abschluss der Beweisabnahme stattfinden (Art. 232 Abs. 1 ZPO), waren daher verspätet und nicht mehr beachtlich. Die Vorinstanz hat den Beweisantrag deshalb zu Recht abgelehnt. 5.3. Die Vorinstanz wies in der zweiten Beweisverfügung vom 31. Mai 2016 (RG act. VIII.151) das Schreiben von Dr. med. S. H._____ vom 31. Juli 2015 (RG act. II.148/3) als verspätet aus dem Recht. Anlässlich der Hauptverhandlung hielt die Vorinstanz daran fest (vgl. Protokoll Hauptverhandlung, RG act. VIII.155 S. 5). Der Kläger hält in seiner Berufung an seinem Beweisantrag fest und macht geltend, die Eingabe sei nicht verspätet erfolgt. Der Bericht von Dr. med. S. H._____ betreffend den Gesundheitsverlauf des Klägers im Jahr 2015 reihe sich in die jährlichen Berichte von 2007 bis 2016 ein, weshalb es sich nicht um ein Novum, son-

13 / 57 dern eine Ergänzung zum bereits belegten gesamthaften Gesundheitsverlauf vom Unfalltag an bis zur Hauptverhandlung handle (vgl. Berufung Kläger S. 18). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Dass es sich um ein Dokument betreffend den Gesundheitszustand des Klägers handelt, welcher bereits vorgängig beschrieben wurde, ändert nichts an der Tatsache, dass es sich bei dem besagten Schreiben von Dr. med. H._____ um ein (echtes) Novum handelt, welches ohne Verzug vorgebracht werden muss (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Duplik wurde am 5. Oktober 2013 eingereicht, womit das Schreiben von Dr. med. S. H._____ vom 31. Juli 2015 (RG act.II.148/3) nach dem Abschluss des zweiten Schriftenwechsels entstand, aber erst mit Schreiben des Klägers vom 25. Mai 2016 (vgl. RG act. I.147) ins Recht gelegt wurde. Damit ein echtes Novum zulässig ist, muss es indessen "ohne Verzug" vorgebracht werden, was – gemäss Lehre zu Art. 317 ZPO (Noven im Berufungsverfahren) – der Fall ist, wenn es (als Grundregel) innert einer Frist von 10 Tagen (Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 48 zu Art. 317 ZPO; Thomas Alexander Steininger, in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Auflage 2016, N 5 zu Art. 317 ZPO) beziehungsweise einer bis zwei Wochen (Karl Spühler, in: Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2013, N 7 zu Art. 317 ZPO) vorgebracht wird. Das Schreiben von Dr. med. S. H._____ vom 31. Juli 2015 (RG act.II.148/3) wurde erst mehrere Monate nach seiner Entstehung eingereicht und ist daher verspätet. Es bleibt daher aus dem Recht gewiesen. 5.4. Im Sinne eines Zwischenfazits kann festgehalten werden, dass die Beweisanträge des Klägers abzulehnen sind. 6. Weiter gilt es den Beweisantrag der Beklagten zu prüfen. 6.1. Die Beklagte, welche gemäss Art. 8 ZGB das Vorliegen einer konstitutionellen Prädisposition beim Kläger zu behaupten und zu beweisen hat, beantragte bereits vor der Vorinstanz die Edition der Militärakten betreffend den Gesundheitszustand des Klägers. Da der Kläger die verlangten Akten trotz entsprechender Anordnung durch die Vorinstanz nicht herausgegeben hatte, stellt die Beklagte im Berufungsverfahren nochmals den Beweisantrag, es seien die medizinischen Akten betreffend den Kläger aus den Händen der Schweizer Armee beizuziehen. Die Beklagte rügt, diese Akten seien vom Kläger ohne nachvollziehbaren Grund nie ediert worden, weshalb diese Edition nun vom Kantonsgericht zu veranlassen sei. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführe, könnten diese Akten Rückschluss auf die

14 / 57 heute geklagten Beschwerden geben. Sie seien für die Beurteilung des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs von Bedeutung und somit zwingend einzuholen (vgl. ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 11). In casu könne die Prädisposition derart gewichtig sein, dass nicht nur die Adäquanz, sondern der natürliche Kausalzusammenhang unterbrochen werde (vgl. ZK2 17 3 act. A.2 Rz. 23.2). Der Kläger beantragt die Abweisung des beklagtischen Beweisantrages (vgl. ZK2 17 2 act. A.2 Rechtsbegehren Nr. 2). Er begründet dies damit, dass der gerichtlich bestellte Gutachter der J.________, Dr. med. G._____, das Einholen der Militärakten zur Beurteilung der klägerischen Beschwerden nicht für notwendig erachtet habe. Anlässlich der persönlichen Begutachtung habe der Kläger Dr. med. G._____ von Krampfaderproblemen im linken Bein berichtet, die das schlechte Blutbild anlässlich einer Untersuchung bei der Rekrutenschule verursacht hätten. Nachdem die Krampfadern 1990 operiert worden seien, hätte er nie wieder Probleme gehabt. Es sei nicht nachvollziehbar, dass 17 Jahre später typische Schleudertraumasymptome (Kopf- und Nackenschmerzen) auf die damalige Krampfaderproblematik zurückgeführt werden könnten. Die Beklagte hätte im vorinstanzlichen Verfahren keinen Sachverhalt substantiiert darlegen können, der die Diagnosen der begutachtenden Mediziner in Zweifel hätte ziehen können, weshalb das Rechtsschutzinteresse an ihrem Beweisantrag nicht gegeben und dieser abzuweisen sei (vgl. ZK2 17 2 act. A.2 S. 5). 6.2. Die Beklagte hatte (erstmals) in der Duplik vor Vorinstanz die Edition der Militärakten betreffend den Gesundheitszustand des Klägers verlangt mit der Begründung, dass es Hinweise auf eine beim Kläger bereits vor dem Unfall bestehende Prädisposition gebe, auf welche die geklagten Beschwerden zurückzuführen seien (Kausalität). Die Vorinstanz ordnete in ihrer Beweisverfügung vom 26. Januar 2014 die Edition der medizinischen Akten betreffend den Kläger aus den Händen der Schweizer Armee an (RG act. VIII.41). Daran hielt sie auch an der Hauptverhandlung fest (vgl. Protokoll Hauptverhandlung, RG act. VIII.155 S. 6). War der Kläger mit dieser Anordnung nicht einverstanden, hätte er die Beweisverfügung vom 26. Januar 2014 (RG act. VIII.41), welche eine prozessleitende Verfügung darstellt, selbständig mit Beschwerde anfechten können, soweit er einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil hätte geltend machen können (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Da er dies unterliess, hatte er die Möglichkeit gehabt, mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid die Fehlerhaftigkeit des prozessleitenden Entscheides zu rügen (vgl. Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, N 40 zu Art. 319 ZPO mit weiteren Hinweisen; vgl. auch

15 / 57 den Beschluss des Obergerichts Zürich PC120009-O/U vom 27. Februar 2013 E. 6.b und 6.c mit weiteren Hinweisen, welcher im Zusammenhang mit der selbständigen Anfechtung einer Beweisverfügung mittels Beschwerde erging). Nachdem die Vorinstanz die Edition bereits angeordnet hatte und der Kläger dies mit seiner eigenen Berufung nicht beanstandete, hat das Kantonsgericht jedenfalls nicht (nochmals) über die Aktenedition als solche zu befinden. Zu prüfen sind lediglich die Konsequenzen der unterlassenen Edition. Wenngleich die Verpflichtung auf Aktenedition durch die Vorinstanz an die Schweizer Armee gerichtet war (vgl. die vorinstanzliche Verfügung vom 20. Februar 2014 [RG act. I.52]), traf den Kläger insofern eine Mitwirkungsobliegenheit gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO (vgl. Peter Higi, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, N 10 ff. zu Art. 160 ZPO), als er den zuständigen Arzt der Schweizer Armee auf dessen Ersuchen hin (vgl. RG act. V.92-94) hätte vom Arztgeheimnis entbinden müssen. Dem hat er sich indessen widersetzt (RG act. V.95 und I.126). Insofern ist der Umstand der Nicht-Herausgabe der Akten dem Kläger und nicht der Schweizer Armee anzulasten, auch wenn die Edition aus Händen der Schweizer Armee erfolgen sollte. Da es sich bei der durch die Vorinstanz angeordneten Aktenedition, wie aufgezeigt, nicht um eine Mitwirkungspflicht des Klägers, sondern nur um eine Mitwirkungsobliegenheit handelt, stehen der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts auch keine Möglichkeiten zur Durchsetzung der Edition der Militärakten zu. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, hat das Gericht diesen Umstand aber bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (Art. 164 ZPO), was nachstehend in E. 8 ff. zu prüfen ist. 7. Nachfolgend sind die materiell-rechtlichen Rügen der Parteien zu prüfen. Der Kläger stützt seine Forderung aus Schadenersatz und Genugtuung auf Art. 58 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) i.V.m. Art. 41 OR. Voraussetzungen bilden der Schaden, ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und dem Unfall, ein widerrechtliches Verhalten des Schädigers sowie dessen Verschulden. Als erstes gilt es das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhanges zu prüfen. 8. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder

16 / 57 geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele. Insbesondere genügt es, wenn der Unfall für eine bestimmte gesundheitliche Störung eine Teilursache darstellt (BGE 129 V 177 E. 3.1; BGE 119 V 335 E. 1; BGE 118 V 286 E. 1b; BGE 117 V 359 E. 4a, je mit Hinweisen). Der natürliche Kausalzusammenhang ist indes zu verneinen, wenn ein krankhafter Vorzustand vorliegt, aufgrund dessen die Schädigung bereits bestand oder auch ohne das Unfallereignis entstanden wäre (vgl. BGE 131 III 12 E. 4; BGE 119 V 335 E. 2b/bb; BGE 113 II 86 E. 3b). Ein Schaden, der in vollem oder geringerem Umfang auch ohne den Unfall eingetreten wäre, ist keine Folge davon und ist, da er dem Haftpflichtigen nicht zugerechnet werden kann, von der Schadensberechnung auszunehmen. Wäre der Schaden hingegen ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige auch dann voll dafür verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat (BGE 131 III 12 E. 4; BGE 113 II 86 E. 3b). Entscheidend ist damit vorliegend einzig, ob der Unfall eine Teilursache für die klägerischen Beschwerden ist, was von der geschädigten (klagenden) Person zu beweisen ist. Zum Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs verlangt das Bundesgericht das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 132 III 715 E 3.2 mit Hinweisen). Die Beklagte hat demgegenüber rechtsgenüglich zu behaupten und im Bestreitungsfall zu beweisen, dass der Unfall durch höhere Gewalt, durch grobes Verschulden des Klägers selber oder durch grobes Drittverschulden verursacht wurde (Wegfall der Adäquanz) oder dass die Ersatzpflicht aus der klagenden Partei zurechenbaren Umständen, insbesondere wegen konstitutioneller Prädisposition oder Selbstverschulden im Zusammenhang mit der Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens herabzusetzen ist (vgl. Roland Schmid, in: Walter Fellmann/Stephan Weber [Hrsg.], Haftpflichtprozess 2015, Prozesskosten, Schadensschätzung, Verfahrens- und Beweisfragen bei Personenschäden, S.163 ff., S. 166). 8.1. Das Vorliegen der natürlichen Kausalität wird von der Beklagten zunächst mit der Behauptung bestritten, die geklagten Beschwerden (Kopf- und Nackenschmerzen, Verspannungen, etc.; typische Beschwerden nach einer Halswirbelsäulen-Verletzung [nachfolgend HWS-Verletzung]) seien auf eine konstitutio-

17 / 57 nelle Prädisposition beim Kläger zurückzuführen. Diese sei alleinursächlich für die Beschwerden des Klägers (vgl. z.B. ZK2 17 3 act. A.2 Rz. 23.2). 8.1.1. Unter einer konstitutionellen Prädisposition wird die aus dem Zustand des menschlichen Organismus resultierende, besondere Anfälligkeit des Geschädigten für Körperschäden oder seine Neigung zu anormal schweren Reaktionen auf Schädigungen verstanden. Darunter fallen nicht nur konstitutionell bedingte, sondern auch auf Krankheit beruhende Vorzustände (vgl. Heinz Rey/Isabelle Wildhaber, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Auflage, Zürich 2018, N 470 mit weiteren Hinweisen). Die Frage nach dem Bestehen einer konstitutionellen Prädisposition ist eine medizinische und gehört damit zum Sachverhalt (vgl. Roland Brehm, in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Obligationenrecht, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41-61 OR, 4. Auflage, Bern 2013, N 128a zu Art. 41 OR). Art. 8 ZGB folgend hat die Beklagte darzulegen, inwiefern der Vorzustand des Klägers auch ohne das Unfallereignis zu seinen dargelegten gesundheitlichen Beeinträchtigungen geführt hätte. Da die Beklagte hinsichtlich der konstitutionellen Prädisposition die Beweislast trägt, verlangte sie zu deren Beweis wie bereits ausgeführt die Edition der Militärakten. Nachdem die Vorinstanz aber ihren Beweisantrag gutgeheissen und die Edition der Militärakten angeordnet hatte, der Kläger sich aber einer solchen wiedersetzte, hätte sie wie aufgezeigt eine falsche Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung durch die Vorinstanz mit Bezug auf deren Ausführungen zur konstitutionellen Prädisposition rügen müssen, anstatt ihren Beweisantrag zu wiederholen. Nichtsdestotrotz ist die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden aufgrund ihrer umfassenden Kognition in tatsächlicher Hinsicht nicht an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden (vgl. dazu vorstehend E. 1.4), sodass sie auch ohne entsprechende Rüge der Beklagten die Nicht-Erteilung der Zustimmung des Klägers zur Herausgabe der Militärakten würdigen kann. 8.1.2. Im Gutachten von Prof. Dr. med. E._____ und Prof. Dr. med. F._____ der I._____ Klinik vom 26. Februar 2010 (RG act. II.3/7), welches von der Beklagten in Auftrag gegeben worden war (nachfolgend erstes Schulthess-Gutachten), wird erwähnt, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen militärdienstuntauglich sei, wobei aus den Akten nicht genau hervorgehe, weshalb die Befreiung vom Militärdienst genau erfolgt sei (vgl. RG act. II.3/7, insbesondere S. 15). Der Kläger selber gab den Ärzten gegenüber an, dass er vor dem Unfall stets gesund gewesen sei. Wie vorstehend aufgezeigt, beantragte die Beklagte zum Beweis einer konstitutionellen Prädisposition die Edition der Militärakten, wogegen sich der Kläger zu Unrecht widersetzte. Wenn sich eine Partei weigert, eine Urkunde, die er

18 / 57 besitzt und deren Inhalt die andere Partei zum Beweis ihrer Sachdarstellung anruft, zu edieren, darf das Gericht den Inhalt der Urkunde gemäss Sachdarstellung des Antragstellers als gegeben unterstellen, jedenfalls dann bzw. so weit, wenn bzw. wie die übrigen Beweismittel und Sachdarstellungen keine unüberwindlichen Zweifel an der Richtigkeit der Sachdarstellung des Antragstellers ergeben (vgl. Peter Higi, a.a.O., N 5 zu Art. 164 ZPO). Aufgrund der ausgewiesenen Militärdienstuntauglichkeit und der Weigerungshaltung des Klägers ist eine Vorbelastung beim Kläger zumindest nicht gänzlich von der Hand zu weisen, zumal es dem Kläger durchaus möglich gewesen wäre, die Zustimmung zur Aktenherausgabe (bzw. Zustimmung zur Entbindung des Arztes vom Arztgeheimnis) zu erteilen oder zumindest die Gründe für seine Militärdienstuntauglichkeit anzuführen. Indessen ist die Tatsache, dass die Gutachter nichts von einer Vorbelastung erwähnt haben und der Kläger vor seinem Unfall zu 100 % arbeitstätig war, zu Gunsten des Klägers dahingehend zu würdigen, dass der Unfall zumindest eine Teilursache für die klägerischen Beschwerden ist. 8.2. Zum gleichen Schluss kommt die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts auch, wenn sie – auf entsprechende Rüge der Beklagten hin – die MEDAS-Gutachten würdigt: 8.2.1. Das erste MEDAS-Gutachten (vgl. RG act. VII.101/2) beantwortet die Frage, ob sich die Beschwerden des Klägers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch ohne den Unfall in gleicher Weise manifestiert hätten, wie folgt (RG act. VII.101/2 S. 32): "Es ist durchaus möglich, dass Stress und körperliche Belastung durch die Arbeit ein ähnliches Beschwerdebild hätten verursachen und unterhalten können. Dies ist jedoch eine hypothetische Annahme. […] Die geklagten Beschwerden nahmen anamnestisch ihren Anfang mit einem als 'Unfall' anerkannten Ereignis vom 3.03.2010 [recte: 3. August 2007]. Die heutigen beklagten Beschwerden stehen überwiegend wahrscheinlich zumindest teilweise in kausalem Zusammenhang mit dem als Unfall anerkannten Ereignis vom 3.03.2010 [recte: 3. August 2007]." 8.2.2. Die Beklagte rügt, der Schluss der J.________-Gutachten, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den behaupteten klägerischen Beschwerden gegeben sei, sei falsch. Insbesondere gingen die J.________-Gutachten durchgängig von der Beweislastverteilung aus, dass nicht der Kläger den Kausalzusammenhang zu beweisen habe, sondern die Beklagte den Wegfall der Kausalität. Dies widerspreche Art. 8 ZGB. Falsch sei auch die Behauptung in den J.________-Gutachten, dass beim Kläger keine Hyperlaxizität bestehe. Das I._____-Gutachten habe dies widerlegt. Richtigerweise hielten die J.________-Gutachten fest, dass die geklagten Beschwerden auch auf alternative

19 / 57 Ursachen wie Stress, Arbeitsbelastung, genuine Nacken- und Kopfschmerzen oder Morbus Scheuermann zurückgeführt werden könnten (ZK2 17 3 act. A.2 Rz. 22.8 ff.). 8.2.3. Der Beklagten ist insoweit beizupflichten, als der J.________-Gutachter auf die Nachfrage der Vorinstanz, wie er zum Schluss gelange, dass die geklagten Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise in kausalem Zusammenhang mit dem Unfall stünden, wie folgt antwortete: "Zudem habe ich dargelegt, dass es bei der Terminierung der Unfallfolgen darum geht, den Beweis zu erbringen, dass das vorliegende Beschwerdebild überwiegend wahrscheinlich nichts mehr mit dem Unfall zu tun hat. Gerade dies ist im Fall A.________ nicht möglich." (vgl. zweites J.________-Gutachten in RG act. VII/116 S. 1). Diese Aussage legt den Schluss nahe, dass der Gutachter den natürlichen Kausalzusammenhang eigentlich nur aus dem Grund bejahte, weil der Beweis, dass der Unfall nicht natürlich kausal für die klägerischen Beschwerden sei, unmöglich zu erbringen sei. Wie die Beklage zu recht moniert, wird bei einer solchen Herangehensweise auf eine falsche Beweislastverteilung abgestellt, indem der Beklagten die Beweislast für das Nicht-Vorliegen der Kausalität auferlegt wird. Wenngleich die zitierte Aussage des Gutachters vor Art. 8 ZGB nicht standhält, mindert sie den Beweiswert der J.________-Gutachten nicht, zumal das Gericht nicht an die rechtlichen Schlussfolgerungen und Aussagen eines Gutachtens gebunden ist und es richterliche Aufgabe bleibt, die J.________-Gutachten nach den vom Bundesgericht anerkannten Grundsätzen zu würdigen: Die MEDAS-Gutachten wurden von der Vorinstanz in Auftrag gegeben (vgl. vorstehend Sachverhalt D.) und sind daher gerichtliche Gutachten. Deren Beweiswert ist im Gegensatz zu den übrigen ärztlichen Berichten erhöht, da für die Gutachterperson die gleichen prozessrechtlichen Ausstands- und Ablehnungsregeln wie für den Richter gelten und er der Strafsanktion von Art. 307 StGB untersteht (vgl. Roland Schmid, a.a.O., S. 178 ff.). Das Bundesgericht hielt in BGE 125 V 351 anschaulich die Grundsätze der Beweiswürdigung im Zusammenhang mit medizinischen Fragen fest. Der Entscheid erging zwar in sozialversicherungsrechtlichem Zusammenhang, doch können die darin enthaltenen Grundsätze ohne Weiteres auch in einem haftpflichtrechtlichen Verfahren zur Anwendung gelangen. Das Bundesgericht ruft in Erinnerung, dass die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen seien. Bezüglich des Beweiswerts eines Arztberichts sei weniger die Herkunft und die Bezeichnung eines Berichts entscheidend, sondern vielmehr, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend sei, auf allseitigen Untersuchungen beruhe,

20 / 57 auch die geklagten Beschwerden berücksichtige, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden sei, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchte und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet seien (BGE 125 V 351 E. 3a). Je mehr ein Gutachten von diesen Anforderungen abweicht, desto kleiner ist sein Beweiswert. Als schlüssig ist das Gutachten zu betrachten, wenn die einzelnen in ihm enthaltenen Feststellungen aufeinander aufbauen und unter ihnen gegenseitige Bezüge hergestellt werden. In diesem Sinn ist zu prüfen, ob das Gutachten überzeugend ist (vgl. Ueli Kieser, Die rechtliche Würdigung von medizinischen Gutachten, in: Schaffhauser/Schlauri, Rechtsfragen der medizinischen Begutachtung in der Sozialversicherung, St. Gallen 1997, S. 151). Was den natürlichen Kausalzusammenhang im Konkreten anbelangt, hat der J.________-Gutachter auf entsprechende Nachfrage der Vorinstanz, ob es medizinisch überhaupt möglich sei, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu beweisen, dass zwischen dem Unfall und den klägerischen Beschwerden ein Kausalzusammenhang bestehe, (nochmals) klar Stellung bezogen. Dabei berücksichtigte er insbesondere auch von seiner Auffassung abweichende Gutachten und legte dar, weshalb diese aus seiner Sicht nicht zutreffend seien. Ebenfalls führte er auf über zwei Seiten zahlreiche Umstände an, welche für ihn ausschlaggebend sind, den Unfall zumindest als Teilursache der geklagten Beschwerden zu sehen. Darunter nannte er, dass die klägerischen Beschwerden bereits bei der Erstversorgung im Spital L.________ und damit zeitnah zum Unfall festgestellt worden waren und auch nach der Behandlung in der Klinik Valens im Januar 2008 anhielten (vgl. das dritte J.________-Gutachten vom 9. September 2015 [RG act. VII/130 S. 1 ff.]). Generell ist beim ersten J.________-Gutachten vom 13. Oktober 2014 zu konstatieren, dass der Beantwortung des Fragekataloges eine eingehende Anamnese sowie eine eingehende Auseinandersetzung mit der Fachliteratur vorausgeht. Die J.________-Gutachten sind für die streitigen Belange umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigen auch die geklagten Beschwerden und wurden in Kenntnis der Vorakten abgegeben. Sie leuchten zudem in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein und die Schlussfolgerungen des Experten sind begründet. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz besteht daher kein Anlass, davon abzuweichen, sodass die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe die J.________- Gutachten falsch gewürdigt, nicht begründet ist. 8.2.4. Dass die natürliche Kausalität zwischen dem Unfall und den geklagten Beschwerden gegeben ist, bestätigen im Übrigen auch die von der Beklagten beauftragten Schulthess-Gutachter (Prof. Dr. med. E._____ und Prof. Dr. med.

21 / 57 F._____). Diese arbeiteten am 26. Februar 2010, d.h. rund zweieinhalb Jahre nach dem Unfall, ein Gutachten aus. Auf die Frage, ob die heutigen Beschwerden sicher, sehr wahrscheinlich, wahrscheinlich (eher als nicht) oder nur möglicherweise auf den Unfall zurückzuführen seien, antworteten sie was folgt: "Die aktuellen Beschwerden sind sehr wahrscheinlich auf den Unfall vom 3.08.2007 zurückzuführen." (vgl. RG act.II.3/7 S. 25). Auf die Frage, ob die geklagten Beschwerden durch andere unfallfremde Faktoren beeinflusst worden seien, antworteten sie was folgt: "Es handelte sich insbesondere aufgrund der den Experten zur Kenntnis gebrachten Ergebnisse der Unfallanalyse um eine Belastung der Halswirbelsäule ausserhalb der sogenannten Harmlosigkeit. Aufgrund dieses Faktums muss zumindest von einer unfallkausalen Auslösung der Beschwerden für einen bestimmten Zeitraum ausgegangen werden. Auch wenn unfallfremde Faktoren (DD: Hyperlaxizität) angenommen werden, spielten diese im initialen posttraumatischen Verlauf höchstens eine untergeordnete Rolle. […] gehen wir arbiträr davon aus, insbesondere aufgrund der mutmasslich hohen Belastung der Halswirbelsäule, dass keine eindeutige Stabilisierung der unfallkausalen Beschwerden erfolgt ist und bis zu einem Zeitraum von rund 36 Monaten nach [dem] Unfall vom 3.08.2007 von unfallkausalen Beschwerden ausgegangen werden muss." (vgl. RG act.II.3/7 S. 25 f.). Daraus folgt, dass auch das I._____-Gutachten vom 26. Februar 2010 den natürlichen Kausalzusammenhang bejaht. Auch aus diesem Grund erachtet die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die Voraussetzung des natürlichen Kausalzusammenhanges als bewiesen. Der Umstand, dass die I._____-Gutachter im zweiten Gutachten vom 30. November 2011, welches die Beklagte am 4. August 2011 (d.h. rund 4 Jahre nach dem Unfall) als Folgegutachten in Auftrag gegeben hatte, davon ausgehen, "dass die gegenwärtigen Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den habituellen Zustand zurückgehen", sodass "ein status quo sine, das heisst Beschwerden, die nicht auf den Unfall vom 3.03.2007 (recte: 3.08.2007) zurückgehen, sondern im Sinne der Entwicklung der Beschwerden vor dem Hintergrund der unfallunabhängigen Pathologien stattfinden, nach 3 Jahren eingetreten ist" (vgl. RG act. II.3/6 S. 15), ändert an dieser Auffassung nichts. Die Tatsache, dass die Schulthess-Gutachter in ihrem zweiten Gutachten die Kausalität nach drei Jahren verneinen, wird bei der Frage nach der adäquaten Kausalität zu thematisieren sein (vgl. nachstehend E. 9). 8.3. Was die Behauptung der Beklagten anbelangt, die klägerischen Beschwerden liessen sich auch auf andere Faktoren wie Stress, Arbeitsbelastung, Hyperlaxizität – was vom J.________-Gutachter indessen verneint wurde (vgl. RG act.

22 / 57 VII.101/2 S. 32) –, Morbus Scheuermann etc. zurückführen, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Wie vorstehend aufgezeigt (vgl. E. 8), ist es für die Voraussetzung des natürlichen Kausalzusammenhanges ausreichend, dass der Unfall zumindest eine Teilursache der geklagten Beschwerden ist. Dies erachtet die Vorinstanz wie ausgeführt insbesondere gestützt auf die MEDAS-Gutachten als auch das erste I._____-Gutachten als erstellt. Anzumerken bleibt, dass auch die von der Beklagten beauftragten I._____-Gutachter in ihrem ersten Gutachten vom 26. Februar 2010 explizit festhielten, dass, auch wenn unfallfremde Faktoren wie eine Hyperlaxizität angenommen würden, diese im initialen posttraumatischen Verlauf höchstens eine untergeordnete Rolle spielten (RG act. II.3/7 S. 26). 8.4. Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – ein natürlicher Kausalzusammenhang, auch wenn er initial bejaht worden sei, entfallen könne (vgl. ZK2 17 3 act. A.2 Rz. 22.5). Das von der Vorinstanz zitierte Bundesgerichtsurteil in italienischer Sprache (4A_65 2009 vom 17. Februar 2010) und das Urteil des Handelsgerichts Zürich (G-Nr. HG100226-0 vom 9. September 2014) würden auch von der Lehre falsch verstanden. Ein natürlicher Kausalzusammenhang könne selbstverständlich entfallen, wenn geklagte Beschwerden nach einiger Zeit offensichtlich nicht mehr auf ein Unfallereignis zurückzuführen seien. Sei medizinisch erstellt, dass später noch vorhandene Restbeschwerden einzig und alleine auf den degenerativen Vorzustand zurückzuführen seien, dann sei der natürliche Kausalzusammenhang zu verneinen, was geradezu exemplarisch für den Eintritt des Status quo sine oder den Status quo ante gelte (vgl. ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 14.4 ff.). Die Beklagte stützt sich auf die Aussagen des (zweiten) I._____-Gutachtens vom 30. November 2011, wonach die Beschwerden drei Jahre nach dem Unfall nicht mehr auf den Unfall, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den habituellen Zustand/Prädisposition zurückzuführen seien (vgl. Folgegutachten I._____ Klinik vom 30. November 2011 [RG act. II.3/6 S. 15]). Unter dem Titel des adäquaten Kausalzusammenhanges führt die Beklagte nochmals an, eine Heilungszeit von mehr als zwei Jahren sei nicht mehr adäquat kausal (vgl. ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 15.6), weshalb die Adäquanz, auch aus haftungsbegrenzungsrechtlichen Gründen, ab dem 19. April 2010 gänzlich zu verneinen sei (vgl. ZK2 17 3 act. A.2 Rz. 23.4 ff.). Liest man das Bundesgerichtsurteil 4A_65 2009 vom 17. Februar 2010, das Urteil des Handelsgerichts Zürich HG100226-0 vom 9. September 2014 sowie die beiden Beiträge in HAVE 2010, S. 156 ff und HAVE 2011, S. 32 ff., kann der Ansicht der Beklagten unter dem Titel des natürlichen Kausalzusammenhanges nicht gefolgt werden: Wenngleich in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren der natürli-

23 / 57 che Kausalzusammenhang entfallen kann, gilt für zivilrechtliche Verfahren, dass der Kläger nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beweisen muss, dass der natürliche Kausalzusammenhang im Zeitpunkt des Unfalls gegeben ist. Nicht zu beweisen hat der Kläger jedoch, wie es die Beklagte im Ergebnis geltend macht, den Fortbestand der natürlichen Kausalität. Auch für eine Unterbrechung der natürlichen Kausalität aufgrund einer behaupteten konstitutionellen Prädisposition ist die Beklagte als ins Recht gefasste Haftpflichtversicherung beweisbelastet und hat eine solche nach dem gewöhnlichen Regelbeweismass zu beweisen (vgl. Roland Schmid, a.a.O., S. 182 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. auch vorstehend E. 8). Eine Unterbrechung des natürlichen Kausalzusammenhanges durch eine konstitutionelle Prädisposition wird von der Beklagten indessen nur am Rande behauptet (ZK2 17 3 act. A.2 S. 10) aber nicht substantiiert dargetan, sodass bereits aus diesem Grund nicht weiter darauf einzugehen ist. Das Argument der Beklagten, der Kausalzusammenhang sei spätestens im August 2010 entfallen, da die Beschwerden seitdem auch ohne den Unfall vorhanden seien (vgl. ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 14), ist unter dem Titel der Adäquanz (vgl. nachstehend E. 9) zu behandeln. 8.5. Schliesslich macht die Beklagte eine widersprüchliche Begründung durch die Vorinstanz geltend. 8.5.1. Die Vorinstanz erwog zunächst, dass insbesondere gestützt auf die bei den Akten liegenden Nachweise betreffend die erfolgten Erstabklärungen im ersten Jahr nach dem Unfall das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhangs verneint werden müsste, weil diese nicht – wie von der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei HWS-Schleuderverletzungen gefordert – rechtsgenüglich nachgewiesen seien und weil anhand der Akten davon ausgegangen werden müsse, dass die Qualifizierung der subjektiv geklagten Beschwerden im Hinblick auf einen doppelt so heftigen Aufprall wie dem tatsächlich erfolgten vorgenommen worden sei. Nach einer Würdigung der I._____-Gutachten und MEDAS- Gutachten, welche einen Auffahrwinkel von 0 %, das "Whiplash Protection System" der vorderen Sitze sowie eine Kollisionsgeschwindigkeit von zwischen rund 25-31 km/h berücksichtigen, kam die Vorinstanz indessen abschliessend zum Schluss, dass der Unfall als zumindest teilweise kausal zu den geklagten Schmerzen des Klägers stehe. Es müsse deshalb konsequenterweise davon ausgegangen werden, dass die initial festgehaltenen Beschwerden trotz mangelhafter Dokumentation zumindest als Teilursache des Unfalls zu betrachten sei. Die natürliche Kausalität der geklagten Beschwerden zum Unfallzeitpunkt müsse deshalb

24 / 57 trotz nicht rechtsprechungskonformer Erstabklärungen bejaht werden (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.2.5). 8.5.2. Die Beklagte moniert, dass, wenn die Vorinstanz zur Überzeugung gelange, dass der natürliche Kausalzusammenhang zu verneinen sei, der Entscheid auch entsprechend ausfallen müsse, auch wenn die Gutachten anders lauteten, da diese der freien richterlichen Beweiswürdigung unterlägen. 8.5.3. Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz widerspreche sich in ihrer Argumentation, verfängt nicht. Zwar mutet die Erwägung der Vorinstanz, die in die Anfangsuntersuchungen involvierten Ärzte seien von falschen Prämissen (u.a. Aufprallgeschwindigkeit, Vorhandensein des "Whiplash Protection System") ausgegangen, weshalb ein natürlicher Kausalzusammenhang verneint werden müsse (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.2.2 S. 13 f.), seltsam an, zumal die Vorinstanz den natürlichen Kausalzusammenhang schliesslich bejahte. Allerdings argumentiert die Vorinstanz damit im Ergebnis einzig, dass sie den MEDAS-Gutachten sowie den I._____-Gutachten mehr Gewicht zumesse, als den im Recht liegenden Erstabklärungen. Dass die Rüge der falschen Beweiswürdigung hinsichtlich der Gutachten unbegründet ist, wurde bereits vorstehend in E. 8.2.3 dargelegt. Dass die Ärzte, wie die Vorinstanz argumentiert, in den Erstabklärungen gemäss Vorinstanz von unrichtigen Annahmen ausgegangen seien, erscheint von vornherein nicht ausschlaggebend, nachdem die Ärzte, welche die späteren Gutachten ausarbeiteten, die richtigen Fakten kannten und ihre Schlussfolgerungen darauf stützten. 8.6. Im Sinne eines Zwischenfazits kann festgehalten werden, dass der Unfall zumindest eine Teilursache für die klägerischen Beschwerden ist, sodass die Voraussetzung des natürlichen Kausalzusammenhangs gegeben ist. 9.1. Die Vorinstanz unterschied im Zusammenhang mit dem adäquaten Kausalzusammenhang zwei Phasen, nämlich den Zeitraum vor und jenen nach dem 19. April 2010 (ab diesem Zeitpunkt verfügte der Kläger über keine Arbeitsunfähigkeitszeugnisse mehr). Was die für den Zeitraum bis zum 19. April 2010 geklagten Schmerzen anbelangt, bejahte die Vorinstanz gestützt auf das von der Beklagten in Auftrag gegebene (erste) I._____-Gutachten die Adäquanz. Die Beklagte macht im Berufungsverfahren lediglich geltend, der banale Auffahrunfall sei keineswegs geeignet, bleibende Schäden über den 19. April 2010 hinaus zu verursachen, sodass die Adäquanz deshalb spätestens ab diesem Zeitpunkt zu verneinen sei (vgl. ZK2 17 3 act. A.2

25 / 57 Rz. 23.4 und 23.9), und dass sie bis zum 19. April 2010 Leistungen erbracht habe, weshalb "vorliegend in erster Linie Forderungen ab diesem Zeitpunkt" streitig seien (vgl. ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 15.6). Mangels Rüge der Beklagten ist die Frage der Adäquanz bis zum 19. April 2010 nicht weiter zu thematisieren und zu bejahen. Da keine Teiladäquanz gesprochen werden könne sowie gestützt auf die MEDAS- Gutachten bejahte die Vorinstanz auch die Adäquanz der für den Zeitraum nach dem 19. April 2010 geklagten Schmerzen (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.3.5). Sie ging jedoch von einem schwachen/entfernten Kausalzusammenhang aus. Als Gründe nannte sie insbesondere die folgenden Umstände: gewisse Schmerzen wie z.B. das Taubheitsgefühl seien als nicht unfallkausal eingestuft worden; Auffahrunfallgeschwindigkeit sei wenig über der Harmlosigkeitsgrenze gelegen; Whiplash Protection System sei vorhanden gewesen; Arbeitsfähigkeit von 100 % sei seit dem 19. April 2010 gegeben; in seinem Job sei er Stress und einer hohen Arbeitsbelastung ausgesetzt, was für eine Rekonvaleszenz nicht ideal sei, aber auch ein Hinweis darauf sein könne, dass die Schmerzen nicht derart intensiv seien, so dass der Kläger seinen Alltag ohne Therapiemassnahmen durchaus zu bewältigen vermöge; der Kläger habe sich während der gesamten Verfahrensdauer vehement geweigert, die militärmedizinischen Akten herauszugeben resp. Einsicht darin zu gewähren, sodass das Vorliegen einer konstitutionellen Prädisposition weder bejaht noch verneint werden könne (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.3.5 S. 22). 9.2. Die Beklagte ist zusammenfassend der Auffassung, dass aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung und bei gewöhnlichem Lauf der Dinge nach mehr als zwei Jahren kein adäquater Kausalzusammenhang mehr bestehe, mithin ein solcher nach dem 19. April 2010 verneint werden müsse. Eine Heilungszeit von mehr als zwei Jahren sei nicht mehr adäquat kausal. Nach derart langer Dauer träten andere Ursachen in den Vordergrund, die mit dem Unfall nichts zu tun hätten (ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 15). 9.3. Ein Ereignis gilt als adäquate Ursache eines Erfolges, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis als allgemein begünstigt erscheint. Anders als im Sozialversicherungsrecht ist die Adäquanz haftpflichtrechtlich nicht nach der Schwere des Unfallereignisses zu beurteilen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4C.402/2006 vom 27. Februar 2007 E 4.1, mit zahlreichen Hinweisen). Bei der Beurteilung der Adäquanz wird dem Richter zum einen ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt und zum andern ist von den tatsächlichen Auswirkungen auszugehen und rückblickend zu entscheiden, ob und wieweit der Unfall noch als deren

26 / 57 wesentliche Ursache erscheint (vgl. BGE 101 II 73; 96 II 396 ff.). Wenn ein Ereignis an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, können selbst singuläre, das heisst aussergewöhnliche Folgen adäquate Unfallfolgen darstellen (BGE 119 Ib 345; 102 II 237 E. 2; 96 II 396; vgl. zum Ganzen auch das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZF 2007 23/24 vom 18./19. Juni 2007 E. 8.a). Da die Beurteilung der Adäquanz nach rechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmen ist und nicht wie die natürliche Kausalität in Würdigung der ärztlichen Befunde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.402/2006 vom 27. Februar 2007 E. 4.3), spielt die Verteilung der Beweislast für den adäquaten Kausalzusammenhang keine Rolle, da es sich dabei nicht um eine Tatfrage handelt (für welche sich die Beweislast aus Art. 8 ZGB ergäbe), sondern um eine Rechtsfrage, welche keines Beweises zugänglich ist (vgl. dazu Roland Brehm, a.a.O., N 122 zu Art. 41 OR). Entsprechend hat eine Prüfung von Fall zu Fall zu erfolgen, indem das Gericht nach Recht und Billigkeit urteilt. Das Gericht muss unter Berücksichtigung des Zwecks der anzuwendenden Rechtsnorm entscheiden, ob ein Schaden billigerweise noch dem Schadensverursacher zugeordnet werden soll (vgl. Roland Brehm, a.a.O., N 121a zu Art. 41 OR). Bei der Beurteilung der Adäquanz ist nicht von einer statistischen Häufigkeit der eingetretenen Folge, sondern von den konkreten Umständen des Einzelfalles auszugehen (vgl. Roland Brehm, a.a.O., N 120 zu Art. 41 OR). Auch das Bundesgericht weist (allerdings im Zusammenhang mit dem natürlichen Kausalzusammenhang) darauf hin, dass eine allgemeine Erfahrungsregel für sich allein genommen nicht geeignet ist, den erforderlichen Nachweis für das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung des Unfalls zu erbringen. Die Geltung einer solchen abstrakten Vermutung im konkreten Fall muss anhand der einzelnen Umstände nachvollziehbar dargetan sein (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_835/2010 vom 22. Dezember 2010 E. 9 und U 8/05 vom 12. April 2005 E. 4.2). 9.4.1. Die Beklagte moniert, die vorliegende konstitutionelle Prädisposition könne so schwer sein, dass nebst dem natürlichen auch der adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen werden könne (vgl. ZK2 17 3 act. A.2 Rz. 23.1 ff.). Der Ansicht der Beklagten kann aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden: Es genügt haftpflichtrechtlich, dass der Schädiger eine Schadensursache gesetzt hat, ohne die es nicht zum Schaden gekommen wäre, während Mitursachen wie etwa die konstitutionelle Prädisposition der geschädigten Person den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen vermögen (BGE 123 III 110 E. 3c S. 114 f.; 113 II 86 E. 1b S. 89 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2010 vom 22. März 2011). Mitursachen vermögen die

27 / 57 Adäquanz kaum je auszuschliessen, wenn der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden festgestellt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.402/2006 vom 27. Februar 2007 E. 4.3). Im Allgemeinen wird der adäquate Kausalzusammenhang gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterbrochen, "wenn eine vom Geschädigten zu vertretende Mitursache einen derart hohen Wirkungsgrad aufweist, dass die vom Schädiger gesetzte Ursache als nicht mehr beachtlich erscheint" (BGE 130 III 182 E. 5.4). Wie vorstehend in E. 8 ausgeführt, ist die Beklagte für die Unterbrechung des Kausalzusammenhanges gemäss Art. 8 ZGB beweisbelastet, womit sie den diesbezüglichen Sachverhalt substantiiert zu behaupten und zu beweisen hat. Zum Beweis einer konstitutionellen Prädisposition beantragte die Beklagte die Edition der Militärakten, wogegen sich der Kläger zu Unrecht widersetzte. Entsprechend darf das Gericht den Inhalt der Militärakten gemäss Sachdarstellung der Beklagten als gegeben unterstellen, zumal sich anhand der übrigen Akten keine unüberwindlichen Zweifel an der Richtigkeit ihrer Sachdarstellung ergeben (vgl. bereits vorstehend E. 8.1.2). Wenngleich aufgrund der klägerischen Weigerungshaltung von einer von der Beklagten behaupteten konstitutionellen Prädisposition auszugehen ist, sind die übrigen Umstände hinsichtlich deren Intensität ebenso zu würdigen. Insbesondere sprechen die Tatsachen, dass die Gutachter nichts von einer Vorbelastung erwähnt haben und der Kläger vor seinem Unfall zu 100 % arbeitstätig war, gegen eine konstitutionelle Prädisposition mit einem derart hohen Wirkungsgrad, welcher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhanges notwendig wäre. Von einer Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhanges ist folglich nicht auszugehen. 9.4.2. Dass nach mehr als zwei Jahren kein adäquater Kausalzusammenhang mehr bestehe, folgt nach Ansicht der Beklagten aus Studien und Literaturangaben, wonach bei gewöhnlichem Lauf der Dinge und aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung 88 % aller Patienten bereits nach zwei Jahren keine Beschwerden aufwiesen (vgl. dazu ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 15.5). Selbst wenn dies zuträfe, vermöge die Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da solche Studien nichts darüber aussagen, ob die im konkreten Fall geklagten Schmerzen (noch) adäquat kausal sind oder nicht. Massgeblich ist wie vorstehend in E. 9.3 aufgezeigt einzig eine Prüfung des Einzelfalles. 9.4.3. Sodann beruft sich die Beklagte wiederholt darauf, dass nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien die Adäquanz vorliegend zu verneinen wäre. Es sei zwar korrekt, dass die Anforderungen an den adäquaten Kausalzusammenhang im Haftpflichtrecht nicht zwingend deckungsgleich mit denjenigen im Sozialversi-

28 / 57 cherungsrecht seien, doch seien die sozialversicherungsrechtlichen Kriterien im Haftpflichtrecht als Hilfsgrössen hinzuzuziehen (vgl. ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 15.1 ff.; ZK2 17 3 act. A. 2 Rz. 23.5 f.). Diese Auffassung ist zwar im Grundsatz einleuchtend, lässt aber ausser Acht, dass es sich bei der Adäquanztheorie nicht um eine rein logische Kausalitätstheorie, sondern um eine wertende Zurechnungstheorie handelt. Wohl ist die Umschreibung der Adäquanz im Haftpflicht- wie im Sozialversicherungsrecht dieselbe, doch muss, da es sich um eine konkretisierungsbedürftige Generalklausel handelt, auch die unterschiedliche rechtspolitische Zielsetzung der beiden Rechtsgebiete berücksichtigt werden. Eine schematische Übernahme sozialversicherungsrechtlicher Kriterien ins Haftpflichtrecht unbesehen dieser Unterschiede würde dem Zweck, im Einzelfall eine billige, eben "adäquate" Zurechnungsentscheidung zu fällen, zuwiderlaufen (vgl. BGE 123 III 110 E. 3a mit weiteren Hinweisen). Zudem werden in der sozialen Unfallversicherung an den adäquaten Kausalzusammenhang höhere Anforderungen als im privaten Haftpflichtrecht gestellt (BGE 134 V 109 E. 8.1). Nach Gesagtem ist unbestritten, dass die Adäquanzfrage vorliegend nicht anhand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Sozialversicherungsrecht beantwortet werden kann. Sofern die Beklagte die (im Übrigen strengeren) sozialversicherungsrechtlichen Kriterien im vorliegenden Fall dennoch "als Hilfsgrössen" herangezogen haben will, vermag sie daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten: Gemäss geänderter bundesgerichtlicher Rechtsprechung – vgl. BGE 134 V 109, worin das Bundesgericht teilweise die adäquanzrelevanten Kriterien mit einer Zeitkomponente überarbeitete (das Kriterium der "ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung" wich dem Kriterium der "fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung" (E. 10.2.3), das Erfordernis der "Dauerbeschwerden" wurde durch "erhebliche Beschwerden" ersetzt (E. 10.2.4) und das Kriterium "Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit" wurde mit "erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen" modifiziert (E. 10.2.7) – sind nebst der Unfallschwere die folgenden Kriterien heranzuziehen (BGE 134 V 109 E. 10.2.1 ff.): - besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; - die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen; - fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung; - erhebliche Beschwerden;

29 / 57 - ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; - schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; - erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen. Was die Unfallschwere – welche für sich alleine genommen im Haftpflichtrecht für die Adäquanz nicht massgeblich ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.402/2006 vom 27. Februar 2007 E. 4.1; vgl. auch Roland Brehm, a.a.O., N 122b zu Art. 41 OR) – anbelangt, kann zur Bestimmung der Unfallintensität unter anderem auf die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung (sog. Delta-v) zurückgegriffen werden, wobei die Harmlosigkeitsgrenze im Normalfall bei 10 bis 15 km/h liegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_51/2007 vom 20. November 2007 E. 4.3.1). Darüber ist von nicht unerheblichen HWS-Beschwerden auszugehen (vgl. Roland Schmid, a.a.O., S. 187 mit weiterem Hinweis). In Berücksichtigung der soeben erwähnten und im Sozialrecht massgeblichen Kriterien wäre die Adäquanz entgegen der Ansicht der Beklagten zu bejahen. Ausgehend von einem in casu unbestritten gebliebenen Deltawert von 14.1-18.7 km/h (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.2.5 S. 12) wäre selbst gemäss der (strengeren) Rechtsprechung der sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die Harmlosigkeitsgrenze überschritten. Hinzuzufügen bleibt, dass gemäss der zivilrechtlichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch leichte, bagatellartige Unfälle geeignet sein können, eine HWS-Schleuderverletzung im Sinne des bunten Beschwerdebildes herbeizuführen. Der "geringen Intensität einer Unfallursache" kann jedoch im Rahmen der Ersatzbemessung Rechnung getragen werden (vgl. BGE 123 III 110 E. 3.c). Weiter hat vorliegend in die Prüfung der Adäquanz einzufliessen, dass die tatsächlichen Auswirkungen des Unfalls auch retrospektiv als durch den Unfall allgemein begünstigt erscheinen. Aktenkundig ist insbesondere, dass sich der Kläger nach dem Unfall mehrmals in ärztliche Behandlung begab und bei ihm jeweils eine hohe Bereitschaft festgestellt wurde, trotz Beschwerden weiterzuarbeiten (vgl. z.B. drittes MEDAS-Gutachten). Insgesamt erscheinen die geklagten Beschwerden auch drei Jahre nach dem Unfall als zu diesem adäquat kausal. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ist deshalb in Übereinstimmung mit der Vorinstanz der Auffassung, dass die Adäquanz zu bejahen ist. Das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen von Art. 41 OR (widerrechtliches Verhalten des Schädigers sowie dessen Verschulden) ist unbestritten, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.

30 / 57 10. Da feststeht, dass der Unfall natürlich und adäquat kausal für die geklagten Beschwerden ist und die übrigen Voraussetzungen von Art. 41 OR ebenfalls gegeben sind, ist der Schaden als nächstes zu berechnen und sodann zu bemessen. Nachdem die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang als schwach bezeichnet, bei der Schadenersatzbemessung aber keine Reduktion vorgenommen hat, beantragt die Beklagte im Berufungsverfahren eine entsprechende Kürzung des Schadenersatzanspruches (vgl. ZK2 17 3 act. A.2 Rz. 23.3). 10.1. Als Kürzungsgrund in Frage kommen ein intensitätsarmer Kausalzusammenhang und die konstitutionelle Prädisposition. Während ein intensitätsarmer Kausalzusammenhang im Rahmen der Schadenersatzbemessung Berücksichtigung finden kann, kann die konstitutionelle Prädisposition der geschädigten Person nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als mitwirkender Zufall zu einer Kürzung des Ersatzanspruchs führen und insofern die Schadensberechnung (Art. 42 OR) oder die Bemessung des Schadenersatzes (Art. 43/44 OR) beeinflussen (BGE 113 II 86 E. 1b). Eine vorbestehende Gesundheitsschädigung, die sich auch ohne das schädigende Ereignis ausgewirkt hätte, ist bei der Schadensberechnung gemäss Art. 42 OR zu berücksichtigen; dem Haftpflichtigen ist nur der tatsächlich auf das Ereignis zurückzuführende Schaden zurechenbar, für das er haftet. Daher sind die vermögensrechtlichen Folgen vorbestehender Schwächen, die sich mit Sicherheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ohne das schädigende Ereignis (z.B. in einer verkürzten Lebens- oder Aktivitätsdauer) ausgewirkt hätten, von der Schadensberechnung anteilsmässig auszuscheiden (BGE 113 II 86 E. 3b). Wäre der Schaden dagegen ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige dafür auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. Dem Anteil der Prädisposition kann in diesem Fall im Rahmen von Art. 44 OR Rechnung getragen werden (BGE 113 II 86 E. 3b). An dieser Praxis hat das Bundesgericht auch in neueren Entscheiden festgehalten (BGE 131 III 12 E. 4 mit Hinweisen auf Urteil des Bundesgerichts 4C.215/2001 vom 15. Januar 2002, in: Pra 2002 Nr. 151 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4C.416/1999 vom 22. Februar 2000, in: Pra 2000 Nr. 154 E. 2c.aa). 10.2. Aus den vorstehenden Erwägungen zum natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang folgt, dass beim Kläger zwar eine konstitutionelle Prädisposition anzunehmen ist, diese aber nicht zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhanges führt. Immerhin darf aus den erwähnten Gründen indessen angenommen werden, dass die geklagten Beschwerden durch die konstitutionelle Prädisposition des Klägers begünstigt wurden. Es rechtfertigt sich daher, die konstitutionelle Prä-

31 / 57 disposition nicht bereits bei der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen, sondern erst bei der Bemessung des Schadenersatzes, sofern die Voraussetzungen dazu gegeben sind (vgl. nachstehend E. 20). 10.3. Im Folgenden gilt es den vom Kläger geltend gemachten Schaden zu berechnen. Zu berücksichtigen ist, dass die geschädigte (klagende) Person den Schaden sowohl in der Existenz als auch der Höhe nach beweisen muss (vgl. zum Ganzen Roland Schmid, a.a.O., S. 190 f.). Gemäss Art. 46 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 62 Abs. 1 SVG hat sie wegen Körperverletzung Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens. Als Schaden zu ersetzen sind die wirtschaftlichen Auswirkungen der schädigenden Handlung bei der geschädigten Person, die unfreiwillig erlittene Vermögensminderung oder der entgangene Gewinn. Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 321 E. 2.2.1; 129 III 331 E. 2.1; 127 III 73 E. 4 S. 76, je mit Hinweisen) bzw. den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und jenen, die der geschädigten Person ohne dieses Ereignis zugeflossen wären. Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist tatsächlicher Natur. Rechtsfrage ist dagegen, ob die Vorinstanz von zulässigen Berechnungsgrundsätzen ausgegangen ist, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (BGE 127 III 403 E. 4a mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 5). 11.1. Für die Berechnung des Erwerbsschadens muss zwischen bisherigem und zukünftigem Erwerbsschaden unterschieden werden, wobei aus Praktikabilitätsgründen in zwei Schritten vorgegangen wird, wenn der Schaden, wie im vorliegenden Fall, im Urteilszeitpunkt noch andauert. Zunächst ist der bereits eingetretene Schaden konkret zu berechnen. Massgebender dies ad quem ist der Tag des Urteils jener kantonalen Instanz, die noch neue Tatsachen berücksichtigen kann (BGE 125 III 14 E. 2c S. 17). Rechnungstag ist in casu somit der Tag des Urteils des Regionalgerichts (23. Juni 2016). Dabei wird der Schaden bis zum Urteilstag konkret, das heisst nach seinem tatsächlichen Verlauf berechnet. Ab diesem Zeitpunkt kann er nur abstrakt, als eine zukünftige hypothetische Entwicklung beurteilt werden (BGE 116 II 295 E. 3a/aa; Urteil der Zivilkammer des Kantonsgericht Graubünden ZF 03 26 vom 26. Januar 2004 E. 4a). Der künftige Schaden wird daher zumeist abstrakt berechnet, kapitalisiert und damit diskontiert (vgl. dazu

32 / 57 Stephan Weber/Marc Schaetzle/Remo Dolf, a.a.O., N 9.18 mit weiteren Hinweisen). Als Ausgangspunkt dienen die Einkommensverhältnisse am Unfalltag. Zu entgelten ist bei Arbeitnehmern der entgangene Lohn, bei Selbständigerwerbenden der entgangene Gewinn. Hierauf erfolgt der zweite Schritt, in welchem der künftige Schaden aufgrund einer Prognose so konkret wie möglich zu bestimmen ist. Bei beiden Berechnungsweisen bildet der Vergleich zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen der geschädigten Person den Rahmen. Bei der Vergangenheitsberechnung ist indessen das tatsächliche Invalideneinkommen bekannt, während dieses bei der Zukunftsberechnung unter Berücksichtigung des abstrakten Invaliditätsgrades (medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit) und des eventuell davon abweichenden Grades der Erwerbsfähigkeit prognostiziert werden muss (vgl. zu Letzterem BGE 117 II 609 E. 9 S. 624 f.). Bei beiden Berechnungsweisen wirkt sich eine allfällige Schadenminderungspflicht der geschädigten Person dahin gehend aus, dass das Invalideneinkommen entsprechend erhöht bzw. bei tatsächlichem Fehlen von Einkommen in der Vergangenheit ein solches aufgrund des vorgängig bestimmten Grades der Erwerbsfähigkeit in die Schadensberechnung eingesetzt wird (Urteile 4C.263/2006 vom 27. Januar 2007 E. 4.1; 4C.3/2004 vom 22. Juni 2004 E. 1.2.2; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 5). 11.2. Die Vorinstanz berechnete einen bisherigen Erwerbsschaden für den Zeitraum vom 3. August 2007 (Unfalltag) bis 31. Oktober 2010 (vom Kläger in seinen vorinstanzlichen Rechtsschriften verwendeter Rechnungstag) und bezifferte den bisherigen Erwerbsschaden auf CHF 33'653.20 (vgl. angefochtener Entscheid E. 6.3). Für die Zeit danach bis zum Ende der Arbeitstätigkeit (65 Jahre) prüfte sie, ob ein weiterer (zukünftiger) Erwerbsschaden vorliegt. 11.3. In diesem Zusammenhang moniert der Kläger, die Vorinstanz habe den bisherigen bzw. zukünftigen Erwerbsschaden gestützt auf einen falschen Zeitpunkt (31. Oktober 2010) berechnet. Sie sei zu Unrecht ab dem 1. November 2010 von einem zukünftigen Erwerbsschaden ausgegangen, anstatt von der konkreten Einkommenssituation auszugehen und einen zukünftigen Erwerbsschaden erst ab dem 1. Januar 2017 bis Ende Erwerbstätigkeit anzunehmen (vgl. ZK2 17 3 act. A.1 S. 27). Tatsächlich nahm die Vorinstanz einen bisherigen Erwerbsschaden in der Zeit vom 3. August 2007 bis 31. Oktober 2010 an (vgl. angefochtener Entscheid Dispositivziffer 2), dies allerdings gestützt auf die Tatsache, dass der Kläger den 31. Oktober 2010 selber als Rechnungstag verwendete. Mit dem Kläger ist einig zu gehen, dass der bisherige Erwerbsschaden richtigerweise auf den

33 / 57 Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils hin zu berechnen ist (Urteil derjenigen Instanz, bei welcher prozessual noch neue Tatsachen vorgebracht oder berücksichtigt werden können). Die Vorinstanz hätte den bisherigen Erwerbsschaden also für den Zeitraum vom 3. August 2007 bis 23. Juni 2016 berechnen müssen. Indessen ist nicht erkennbar, inwiefern dem Kläger dadurch ein Nachteil entstanden ist, zumal die Vorinstanz in ihren Erwägungen zum bisherigen Erwerbsschaden ebenfalls erwog, dass ab 19. April 2010 bis zur Hauptverhandlung vom 23. Juni 2016 keine Arbeitsunfähigkeit mehr attestiert worden sei, sodass sie implizit auch einen Erwerbsschaden für diese Zeit verneinte. Ob dies zu Recht erfolgte, ist sogleich bei der Frage nach der Höhe des bisherigen Erwerbsschadens zu prüfen. 12.1.1. Die Vorinstanz errechnete für die Zeit vom 3. August 2007 bis 31. Oktober 2010 einen Erwerbsschaden von insgesamt CHF 33'653.20. Sie errechnete für diese Zeitspanne ein hypothetisches Valideneinkommen, indem sie von der attestierten Arbeitsunfähigkeit und dem tatsächlich erzielten Einkommen ausging und alsdann eine "Hochrechnung" in dem Sinne vornahm, als sie eruierte, wie viel mehr an Einkommen der Kläger bei einer 100%-igen Arbeitsfähigkeit hätte verdienen können. Gemäss Berechnungen der Vorinstanz hätte der Kläger in der Zeit zwischen dem 3. August 2007 und dem 31. Oktober 2010 ohne die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit insgesamt CHF 33'653.20 mehr an Einkommen erzielen können (vgl. angefochtener Entscheid S. 26 f.). 12.1.2. Die Berechnung des hypothetischen Valideneinkommens für die Zeit vom 3. August 2007 bis 31. Oktober 2010 wird von beiden Parteien gerügt: Die Beklagte verneint bereits das Vorliegen eines Schadens, da der effektiv erzielte Jahreslohn des Klägers gemäss dem Gutachten der OBT AG vom 22. März 2013 zum Verdienstausfall beim Kläger, welches von diesem in Auftrag gegeben worden war (nachfolgend OBT-Gutachten, vgl. RG act. II/23.1 S. 10), nach dem Unfall höher sei als vorher. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die attestierte Arbeitsunfähigkeit automatisch zu einer Vermögenseinbusse und einem Schaden geführt hätte (vgl. ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 16 ff.). Demgegenüber moniert der Kläger, es sei nicht vom tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen auszugehen, sondern von mindestens CHF 110'000.00 pro Jahr. Er stützt sich vor allem auf das OBT-Gutachten (vgl. RG act. II.23/1) und ein Schreiben des Architekten M.________ (vgl. RG act. II.46/78). Der Kläger macht geltend, er hätte ohne seine gesundheitlichen Einschränkungen überwiegend wahrscheinlich eine weit überdurchschnittlich erfolgreiche Unternehmung aufbauen können (vgl. ZK2 17 3 act. A.1 S. 25).

34 / 57 12.2. Der Erwerbsschaden umfasst die finanziellen Nachteile, welche der Kläger dadurch erleidet, dass er zufolge seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht mehr oder nur noch teilweise arbeiten kann. Er ergibt sich aus der Differenz zwischen dem, was der Kläger ohne Unfall verdient hätte (Valideneinkommen) und dem, was er auch mit dem Unfall noch realisiert oder realisieren könnte (Invalideneinkommen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Invaliditätsschaden so weit wie möglich konkret zu berechnen (BGE 117 II 609 E. 9 S. 624; 113 II 345 E. 1a S. 347, je mit Hinweisen). Der Geschädigte hat den bisherigen Schaden zu beweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.438/2004 vom 5. August 2005 E. 3.1.2). Ein Selbständigerwerbender kann geltend machen, ohne den Unfall wäre aus bestimmten Gründen nicht das bisherige und gleichgebliebene Einkommen, sondern es wären höhere Einnahmen erzielt worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_77/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 2.3.1). 12.3.1. Zwar ist der Beklagten insofern beizupflichten, als dass der Kläger nach dem Unfall mehr verdiente als vor dem Unfall. Gemäss OBT-Gutachten beträgt das bereinigte jährliche Betriebseinkommen in den Folgejahren des Unfalles (ab 2008) mindestens CHF 61'717.00 pro Jahr. Das vor dem Unfall erzielte jährliche Valideneinkommen beträgt hingegen durchschnittlich CHF 36'087.00, was von den Parteien nicht beanstandet bzw. von der Beklagten explizit bestätigt wird (vgl. ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 16), sodass es rein nominell zutreffend ist, dass das jährliche Betriebseinkommen ab 2008 höher ist als das durchschnittlich erwirtschaftete Betriebseinkommen vor dem Unfall. Hingegen gilt es zu berücksichtigen, dass – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht ausschliesslich auf die bereinigten jährlichen Betriebseinkommen gemäss OBT-Gutachten abgestellt werden kann. Die Tatsache, dass der Kläger trotz attestierter Arbeitsunfähigkeit mehr als in den Vorjahren erwirtschaftete, kann nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden. Auszugehen ist zunächst nämlich vom Valideneinkommen, d.h. vom hypothetischen Einkommen, welches ohne Unfall erzielt worden wäre. Bereits der Umstand, dass ein "hypothetisches" Einkommen zu ermitteln ist, zeigt auf, dass Vermutungen anzustellen sind. Es darf als gerichtsnotorisch gelten, dass die Produktivität und somit die wirtschaftlichen Einkünfte im Falle einer reduzierten Arbeitsfähigkeit – welche von der Beklagten im Übrigen auch nicht in Abrede gestellt wird – ebenfalls in diesem Umfange reduziert sind. Entsprechend ging die Vorinstanz für die Zeit vom 3. August 2007 (Unfalltag) bis 18. April 2010 (Ende der Arbeitsunfähigkeit) zu Recht jeweils von der attestierten Arbeitsunfähigkeit aus und errechnete, von welchem

35 / 57 Einkommen auszugehen gewesen wäre, wenn der Kläger zu 100% arbeitsfähig gewesen wäre. 12.3.2. Ebenfalls ist, entgegen der klägerischen Ansicht, nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für das hypothetische Einkommen nicht auf die vom Kläger behaupteten CHF 110'000.00 pro Jahr abstellte (vgl. angefochtener Entscheid E. 6.3): Diesbezüglich ist massgeblich, ob davon auszugehen ist, dass der Kläger sein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ohne Unfall zukünftig hätte in dem von ihm behaupteten Ausmass steigern können. Zu beachten ist, dass nicht der bisherige, sondern der zukünftig zu erwartende Einkommensverlauf massgebend ist. Das Einkommen zum Zeitpunkt der Verletzung bildet einen ersten Anhalts- und Ausgangspunkt für die Berechnung. Massgebend ist jedoch, was der Kläger in Zukunft verdient hätte. Beim vergangenen Schaden kann auf statistische Daten abgestellt werden oder aber auch auf Lohnklassetabellen oder betriebsinterne Vergleichslöhne. Die konkreten Anhaltspunkte gehen den allgemeinen Annahmen vor. Beim zukünftigen Schaden ist zunächst das Ende der Erwerbstätigkeit zu ermitteln, was namentlich im Falle der Selbständigkeit weiter in der Zukunft liegen kann (vgl. Stephan Weber/Marc Schaetzle/Remo Dolf, a.a.O., N 9. 110 ff.). Auf das vom Kläger angeführte Schreiben des Architekten M.________, worin dieser eine mögliche Steigerung um 500 % annimmt, kann nicht abgestellt werden, zumal er im Unterschied zum Kläger über eine Ausbildung als Architekt verfügt. Eine solche überdurchschnittliche Steigerung ist zudem auch gemäss OBT- Gutachten (vgl. RG act. II/23.1 S. 18) nur "möglich", aber nicht, wie vorausgesetzt wäre, überwiegend wahrscheinlich. Auch ist zu beachten, dass das OBT- Gutachten nicht denselben Beweiswert wie ein gerichtliches Gutachten hat: Das OBT-Gutachten ist ein reines Parteigutachten, welchem grundsätzlich nicht die Qualität von Beweismitteln (vgl. Art. 183 ff. ZPO), sondern von blossen Parteivorbringen zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4; BGE 132 III 83 E. 3.4; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7325 Ziff. 5.10.3). Schliesslich kann als Vergleichsgrösse auch das durchschnittliche jährliche Betriebseinkommen gemäss dem Statistischen Lohnrechner des Bundesamtes für Statistik hinzugezogen werden, wonach sich das durchschnittliche Betriebseinkommen eines Bauleiters auf rund CHF 90'000.00 beläuft (vgl. auch RG act. III/38.21 und das OBT-Gutachten, wo ein durchschnittliches Jahreseinkommen von CHF 91'000.00 als möglich erachtet wird [RG act. II/23.1 S. 12]). Angesichts der vor dem Unfall massiv tiefer liegenden jährlichen Betriebseinkommen (ein Durchschnitt der Jahre 2003-2007 ergibt ein solches von jährlich CHF 36'087.00) ist daher auch aus diesem Grund

36 / 57 unwahrscheinlich, dass in den Jahren nach dem Unfall konstant ein Einkommen in der vom Kläger behaupteten Grössenordnung von über CHF 110'000.00 hätte erwirtschaftet werden können. Dass die Vorinstanz das hypothetische Valideneinkommen für die Zeit vom 3. August 2007 bis 31. Oktober 2010 gestützt auf die tatsächlich erwirtschafteten jährlichen Betriebseinkommen gemäss OBT- Gutachten und unter Berücksichtigung einer prozentualen Erhöhung derselben aufgrund des Grades der Arbeitsunfähigkeit ein hypothetisches Valideneinkommen von CHF 36'259.05 (2007), CHF 79'132.35 (2008) und CHF 95'782.00 (2010) angenommen hat, ist daher nicht zu beanstanden (vgl. angefochtener Entscheid E. 6.3). Ebensowenig zu beanstanden ist die vorinstanzliche Feststellung, wonach für die Zeit ab 18. April 2008 bis und mit 21. Februar 2010 sowie zwischen 19. April 2010 bis zur Hauptverhandlung vom 23. Juni 2016 keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei und dass sie für diese Zeit einen Erwerbsschaden verneinte. Die entsprechenden Erwägungen 6.3. und 7.3.1. des vorinstanzlichen Entscheids sind zutreffend und nachvollziehbar. Sie wurden im Übrigen auch seitens des Klägers nicht substantiiert bestritten. Er bemängelt lediglich, die Vorinstanz sei für den Zeitraum vom 1. November 2010 bis 23. Juni 2016 nicht von der konkreten Einkommenssituation ausgegangen und stellt dem vorinstanzlichen Urteil seine eigene Berechnung entgegen. Damit genügt er aber den Begründungsanforderungen an die Berufung nicht, namentlich setzt er sich nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass sich die Vorinstanz nicht mit dem konkreten Einkommen für diesen Zeitraum auseinandergesetzt habe (vgl. dazu E. 7.3.1. des angefochtenen Urteils). 12.3.3. Der bisherige Erwerbsschaden, d.h. jener Schaden, welcher vom Zeitpunkt des Unfalls (3. August 2007) bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheiddatums (23. Juni 2016) angefallen ist, beträgt daher in Übereinstimmung mit der Vorinstanz CHF 33'653.20. 12.4. Die Vorinstanz verrechnete diesen Betrag anschliessend mit den von der Beklagten geleisteten Akontozahlungen für Lohnausfall in Höhe von CHF 32'588.75, sodass ein zu bezahlender Betrag von CHF 1'064.45 verbleibe. Diesbezüglich moniert die Beklagte, dass dieser Betrag ohnehin nicht geschuldet sei, da sie einen weiteren Betrag von CHF 1'216.65 gezahlt habe, wie sich aus RG act.II.3/3 ergebe (ZK2 17 2 act. A. 1 Rz. 16.5). Wie der Kläger zu Recht einwendet (vgl. ZK2 17 2 act. A. 2 S. 10) wird aus der vom Beklagten angeführten Urkunde RG act.II.3/3 nicht ersichtlich, dass die CHF 1'216.65 für "Lohnausfall" gezahlt worden wären, da sie unter dem Titel "Kosten" aufgeführt werden. Wie aus RG act.II.3/3 ("Lohnausfall") ersichtlich wird, zahlte die Beklagte dem Kläger im Zeit-

37 / 57 raum vom 6. Dezember 2007 bis 14. Juni 2010 sechs Beträge in Höhe von insgesamt CHF 32'588.75, sodass die Beklagte noch zur Bezahlung von CHF 1'064.45 zu verpflichten ist. Was die Formulierung von Dispositivziffern 2-4 des angefochtenen Entscheides anbelangt, macht die Beklagte jeweils geltend (vgl. z.B. zum Haushaltsschaden ZK2 17 2 act. A.1 Rz. 17.1), dass die Vorinstanz die von ihr bezahlten Beträge zu Unrecht in das Dispositiv aufgenommen habe. Diesbezüglich ist ihr Recht zu geben. Gemäss angefochtenem Entscheid handelt es sich bei den verrechneten Beträgen konsequenterweise um von der Beklagten bereits bezahlte Forderungen, sodass sich der Schadenersatz in diesem Umfang reduziert. Ob ein Schaden in dieser Höhe besteht, muss jeweils nicht mehr geprüft werden, da er von der Beklagten bezahlt und damit anerkannt wurde. Das Dispositiv betrifft nicht die Höhe des in einem ersten Schritt berechneten Schadens bzw. der berechneten Genugtuung, sondern die Höhe des schlussendlich geschuldeten Schaden- bzw. Genugtuungsersatzes. Entsprechend sind die "verrechneten Posten" nicht in das Dispositiv aufzunehmen. Wurde der von der Beklagten bereits bezahlte Betrag vor Klageeinleitung geleistet – wie es bei den Zahlungen für Lohnausfall von insgesamt CHF 32'588.75 (sechs Zahlungen im Zeitraum vom 6. Dezember 2007 bis 14. Juni 2010) der Fall ist – ist darin keine Klageanerkennung zu erblicken, welche unter Umständen bei der Frage der Kostenverteilung zu berücksichtigen wäre. 12.5. Hinzu kommt die Bezahlung eines Schadenszinses von 5 % ab 3. August 2007 sowie die Bezahlung eines Verzugszinses von 5 % ab Rechtskraft des Urteils. 13.1. Während die Vorinstanz dem Kläger einen Betrag von CHF 1'064.45 zuzüglich Schadenszins von 5 % ab 3. August 2007 und Verzugszins von 5 % ab Rechtskraft des Urteils für den bisherigen Erwerbsschaden zusprach, verneinte sie einen zukünftigen Erwerbsschaden. Zwar bedeute der Umstand, dass der Geschädigte am Urteilstag einen vollen Lohn erhalte, ja sogar mehr verdiene als vor dem Unfall (infolge eines Stellenwechsels), nicht automatisch, dass kein unfallbedingter, künftiger Erwerbsausfall (oft in Form einer Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens) zu entschädigen sei. Es sei denkbar, dass der Geschädigte ohne Unfall noch mehr verdient hätte. Die Vermutung, dass der Geschädigte ohne Unfall noch mehr verdient hätte, habe jedoch ihre Grenzen, insbesondere, wenn das effektive Einkommen nach dem Unfall bereits gestiegen sei. Aus den jährlichen bereinigten Betriebseinkommen aus selbständiger Tätigkeit

38 / 57 gemäss OBT-Gutachten sowie aus dem Umstand, dass der Kläger seit dem 1. Januar 2016 50% bzw. seit dem 1. Januar 2017 100 % bei der N.________ zu einem Jahresbruttolohn von CHF 103'000.00 (zuzüglich weitere Zulagen und Entschädigungen gemäss Arbeitsvertrag) angestellt sei, ergebe sich, dass der Kläger sein Einkommen seit dem Unfall praktisch