Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 26. Juni 2017 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 16 1 04. Juli 2017 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert Richter Brunner und Pedrotti Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser In der zivilrechtlichen Berufung der Y._____ und des Z._____, Beklagte und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Flütsch, Mattastrasse 21, 7270 Davos Platz, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 17. September 2015, mitgeteilt am 11. Dezember 2015, in Sachen der X._____, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Kneller, Bahnhofstrasse 7, 7250 Klosters, gegen die Beklagten und Berufungskläger, betreffend Arrestprosequierungsklage, hat sich ergeben:
Seite 2 — 21 I. Sachverhalt A.a) Am 26. Juli 1984 verstarb Dr. med. A._____. Als Erben hinterliess er seine Ehefrau und fünf gemeinsame Kinder. Weder der Erblasser noch die Erben hatten Wohnsitz in der Schweiz. b) Im Jahre 1995 kamen die Erben überein, die sich im Nachlass von A._____ befindlichen Grundstücke unter den Kindern aufzuteilen und der Mutter an jedem der Grundstücke ein lebenslanges Niessbrauchsrecht einzuräumen. Mit in Deutschland öffentlich beurkundetem Vertrag vom 11. Dezember 1995 hielten sie diesen Willen fest und wiesen den Kindern die einzelnen Grundstücke zu. Im Rahmen dieser Aufteilung erhielt X._____ unter anderem die Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____ mit Sonderrecht an der 2-Zimmerwohnung Nr. 2 im 2. Stock, inklusive Garage Nr. 11, im Appartementhaus „F._____“ an der G._____ in O.1_____ zugewiesen. Mit öffentlich beurkundeter „Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft, partielle Erbteilung“ vom 18. März 1997 wurde diese Zuteilung in der Schweiz vollzogen. Im selben Vertrag wurde zudem ein lebenslanges und unentgeltliches Nutzniessungsrecht, lastend auf der Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____, zu Gunsten der Mutter von X._____ begründet. Der Vertrag wurde am selben Tag im Grundbuch der Gemeinde O.1_____ eingetragen. B. Am 19. April 2009 verkaufte X._____ die Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____ an ihre Schwester Y._____ und deren Ehemann Z._____ je zu hälftigem Miteigentum. Der Kaufvertrag wurde von Notar Dr. B._____ gleichentags öffentlich beurkundet. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, der Kaufpreis betrage fest und pauschal Fr. 307‘000.--. Unter dem Titel „Dienstbarkeiten und Grundlasten“ wurde unter anderem auf die Nutzniessung zugunsten der Mutter von X._____ und Y._____ hingewiesen und ausgeführt, es sei beiden Parteien bekannt, dass die Nutzniesserin von diesem Nutzniessungsrecht keinen Gebrauch mehr mache. C. Fünf Tage später, am 24. April 2009, unterzeichneten Y._____ (handelnd auch für ihren nicht anwesenden Ehemann Z._____) und X._____ vor dem deutschen Notar Dr. C._____ einen öffentlich beurkundeten Vertrag, gemäss dem der Kaufpreis für die in O.1_____ gelegene Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____ Fr. 200'000.-- betragen sollte und weitere Zahlungen nicht zu leisten waren. Des Weiteren wurde festgehalten, es bestehe Einigkeit darüber, dass das Nutzniessungsrecht der Mutter bestehe und von dieser selbst oder durch Dritte ausgeübt werde. Dieser Tatsache werde mit der Vereinbarung Rechnung getragen.
Seite 3 — 21 D. Am 18. Mai 2009 erteilte die Mutter von X._____ und Y._____ ihr Einverständnis zur Löschung des zu ihren Gunsten errichteten lebenslänglichen Nutzniessungsrechts. Die Bewilligung zum Grundstückerwerb durch Personen im Ausland erfolgte am 27. Mai 2009 und am 18. Juni 2009 wurden Y._____ und Z._____ bezüglich der Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____ an der G._____ in O.1_____ als Eigentümer je zur Hälfte im Grundbuch eingetragen. Y._____ und Z._____ überwiesen Fr. 200‘000.-- an X._____. E. Im Jahre 2012 verstarb die Mutter von X._____ und Y._____. Im Rahmen der darauf folgenden Ausgleichung der verschiedenen Erbvorbezüge der fünf Kinder kam es zwischen X._____ einerseits sowie Y._____ und Z._____ andererseits zu Uneinigkeiten bezüglich des Kaufpreises für die Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____, wobei X._____ auf einer Restzahlung von Fr. 107‘000.-- (Kaufpreis Fr. 307‘000.-- abzüglich der bezahlten Fr. 200‘000.--) bestand. F. Zur Sicherstellung ihrer Forderung ersuchte X._____ mit Gesuch vom 20. Mai 2014 um Verarrestierung des Vermögens von Y._____ und Z._____. Mit zwei Arrestbefehlen vom 28. Mai 2014 verarrestierte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Prättigau/Davos sowohl die 2-Zimmerwohnung, Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____, in O.1_____, als auch anderes in der Schweiz gelegenes Vermögen der Eheleute Z._____. Die dagegen von Y._____ und Z._____ erhobenen Einsprachen wurden mit Arresteinspracheentscheiden vom 8./12. September 2014 abgewiesen und die Arrestlegung bestätigt. G. Am 1. September 2014 reichte X._____ direkt beim Bezirksgericht Prättigau/Davos Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Es sei der Kaufvertrag Dr. B._____ vom 19. April 2009 infolge Formmangel für nichtig zu erklären und folglich von den Beklagten an die Klägerin das Grundstück Nr. Z.1_____, 44/1000 Miteigentum an Grundstück Nr. Z.2_____ „F._____“, G._____, O.1_____, Sonderrecht an der Zweizimmerwohnung Nr. 2 im 2. Obergeschoss mit Garage Nr. 11 gegen Erstattung des bereits bezahlten Anteils von Franken 200‘000 zurück zu übertragen. 2. Es sei die notarielle Urkunde von Notar Dr. C._____ vom 24. April 2009 für nichtig zu erklären Eventualiter: Es sei durch die Beklagten der Klägerin der Restkaufpreis von CHF 107‘000 zuzüglich Zinsen zu 5% seit dem 19. April 2009 zu zahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der Beklagten.“
Seite 4 — 21 H. Die Klageantwort von Y._____ und Z._____ datiert vom 13. November 2014 und enthält folgendes Rechtsbegehren: „I. Anträge In materieller Hinsicht: 1. Die Klage sei sowohl in den Haupt- als auch in den Eventualbegehren abzuweisen. 2. Unter vollständiger amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Insbesondere sei den Beklagten auch für das Arrest- und das Arresteinspracheverfahren im Umfange der erlegten Gerichtskosten sowie der Kosten für die anwaltliche Vertretung eine Entschädigung zuzusprechen. In formeller Hinsicht: 3. Es sei nach dem ersten Rechtsschriftenwechsel eine Instruktionsverhandlung durchzuführen.“ I. Nachdem X._____ auf Nachfrage des Gerichts die Durchführung einer Instruktionsverhandlung abgelehnt hatte, ordnete der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos auf Wunsch von X._____ einen zweiten Schriftenwechsel an. In ihrer Replik vom 27. Januar 2015 änderte X._____ ihre Rechtsbegehren wie folgt ab: „Es seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit zur Zahlung von 107‘000 Franken zuzüglich Zinsen von 5 Prozent seit dem 18. Juni 2009 an die Klägerin zu verurteilen. Alles unter amtlichen und ausseramtlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der Beklagten 1 und 2.“ Mit Duplik vom 18. März 2015 bestätigten Y._____ und Z._____ ihre Rechtsbegehren in materieller Hinsicht gemäss Klageantwort. Am Antrag auf Durchführung einer Instruktionsverhandlung hielten sie nicht weiter fest. J. Mit Beweisverfügung vom 7. April 2015 erklärte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos die mit den Rechtsschriften eingereichten Urkunden als relevant und liess die Editionsbegehren teilweise zu. Die anbegehrten Zeugen Dr. iur. B._____, Dr. C._____, D._____ und E._____ liess er nicht zu, ebenso lehnte er die beantragte schriftliche Auskunft ab. Er behielt die Parteibefragung/Beweisaussage von X._____ und/oder von Y._____ vor und lehnte gleichzeitig eine solche von Z._____ ab. Die Beweisverfügung blieb unangefochten. K. Am 17. September 2015 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos statt, an welcher beide Parteien mit ihren Rechtsvertretern teilnahmen. X._____ hielt an ihrem Antrag auf Parteibefragung beziehungsweise Beweisaussage von ihr selbst und von Y._____ fest.
Seite 5 — 21 L. Mit Entscheid vom 17. September 2015, mitgeteilt am 11. Dezember 2015, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos: „1. Y._____ und Z._____ werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, X._____ CHF 107‘000.00 zuzüglich Zinsen von 5% seit dem 19. Juni 2009 zu bezahlen. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 15‘000.00 gehen zu Lasten von Y._____ und Z._____. Sie werden mit dem von X._____ geleisteten Vorschuss verrechnet. 3. Y._____ und Z._____ haben X._____ unter solidarischer Haftbarkeit mit CHF 12‘879.35 (inkl. Spesen, ohne MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen und ihr – ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit – den geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 15‘000.00 zu ersetzen. 4. (Rechtsmittelbelehrung.) 5. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid.) 6. (Mitteilung.)“ In der Begründung wies das Gericht den Antrag auf Parteibefragung beziehungsweise Beweisaussage von X._____ und Y._____ ab. M. Gegen diesen Entscheid führen Y._____ und Z._____ mit Eingabe vom 25. Januar 2016 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragen: „I. Rechtsbegehren In materieller Hinsicht: 1. Die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und es sei die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Klage der Klägerin und heutigen Berufungsbeklagten abzuweisen. 2. Eventualiter sei die Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils dergestalt abzuändern, als die Berufungsklägerin 1 und der Berufungskläger 2 unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten seien, der Berufungsbeklagten die Summe von CHF 70‘876.87 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. Februar 2012 zu bezahlen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten. In formeller Hinsicht: 4. Es sei – bei Einverständnis der Berufungsbeklagten bereits vor Verfassen der Berufungsantwort – eine Instruktionsverhandlung / Referentenaudienz durchzuführen. 5. Es sei – in Abänderung der Beweisverfügung vom 7. April 2015 – die von den Berufungsklägern 1 und 2 anbegehrten Zeugen, Notar Dr. iur. B._____, Notar Dr. C._____ und Frau E._____, einzuvernehmen.“ N. Mit Berufungsantwort vom 26. Februar 2016 beantragt X._____:
Seite 6 — 21 „1. Auf den Berufungsantrag Nr. 5 der Berufungskläger 1 und 2, wonach die Zeugen Notar Dr. iur. B._____, Notar Dr. C._____ und Frau E._____ einzuvernehmen seien, sei nicht einzutreten, eventualiter sei der Antrag abzuweisen; 2. Die in materieller Hinsicht erhobenen Rechtsbegehren der Berufungskläger, Nr. 1 bis 3 seien abzulehnen, soweit darauf einzutreten ist; 3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungskläger 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit zuzüglich MwSt. von 7.6 Prozent.“ O. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1. Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von mehr als Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 17. September 2015 wurde den Parteien am 11. Dezember 2015 begründet mitgeteilt und ging dem Rechtsvertreter der Berufungskläger am 14. Dezember 2015 zu (act. B.2). Die Berufung der Berufungskläger erfolgte mit Eingabe vom 25. Januar 2016 unter Berücksichtigung des Stillstands der Frist vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) demnach fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung grundsätzlich einzutreten. 2. Die Berufungsbeklagte geht in der Berufungsantwort davon aus, dem Berufungsgericht stehe im Berufungsverfahren nur eine beschränkte Kognition zu. An mehreren Stellen hält sie dafür, die Berufungskläger hätten lediglich appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geübt und keine Willkür dargetan, weshalb der vorinstanzliche Entscheid zu schützen sei, auch wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre. – Bei der Berufung handelt es sich um ein vollkommenes Rechtsmittel (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen
Seite 7 — 21 Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006, S. 7372 zu Art. 306). Folge davon ist unter anderem, dass das Berufungsgericht den angefochtenen Entscheid mit voller Kognition prüft (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.1). Es trifft zwar zu, dass das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren aufgrund der von den Parteien erhobenen Beanstandungen zu prüfen ist und es nicht darum geht, dass die Rechtsmittelinstanz eine von Grund auf eigene Prüfung sich stellender Tat- und Rechtsfragen vornimmt, als wäre dem Rechtsmittelverfahren noch keine gerichtliche Beurteilung vorangegangen (vgl. zum Ganzen BGE 142 III 413 E. 2.2.4 sowie das Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1, beide mit zahlreichen Hinweisen). Dies hindert jedoch nicht, dass das Berufungsgericht die substantiiert aufgeworfenen Fragen und Argumente mit voller Kognition prüft. Entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten steht der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts mithin volle Kognition zu und sie prüft im Folgenden die in der Berufung substantiiert vorgebrachten Rügen nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür. 3. Die Berufungskläger haben mit der Berufung den Antrag gestellt, dass – mit Einverständnis der Berufungsbeklagten bereits vor Verfassen der Berufungsantwort – eine Instruktionsverhandlung/Referentenaudienz durchzuführen sei. Dieser Antrag ist mit Verfügung vom 27. Januar 2016 bezüglich einer Instruktionsverhandlung vor Verfassen der Berufungsantwort abgelehnt worden (act. D.2). In der Verfügung wurde begründend darauf hingewiesen, dass die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren und auch auf Anfrage durch die Berufungskläger nach Vorliegen des vorinstanzlichen Entscheids kein Interesse an einer solchen Verhandlung gezeigt habe. Die Parteien wurden darauf hingewiesen, dass es von der Stellungnahme der Berufungsbeklagten abhänge, ob allenfalls nach Abschluss des ersten Schriftenwechsels eine Instruktionsverhandlung durchzuführen sei, wobei jedenfalls von den Parteien konkret darzulegen wäre, inwieweit das Gericht zu einer einvernehmlichen Erledigung der Sache beitragen könne. Nach Abschluss des ersten Schriftenwechsels haben sich beide Parteien nicht mehr geäussert. Der Berufungsantwort der Berufungsbeklagten lässt sich entnehmen, dass sie keinen Raum für Verhandlungen sieht (vgl. act. A.2, S. 18 N 56 ff.). Die Anordnung einer Instruktionsverhandlung macht unter diesen Umständen auch nach Abschluss des Schriftenwechsels keinen Sinn. Der entsprechende Antrag der Berufungskläger ist daher abzulehnen. 4. Mit der Berufung fechten die Berufungskläger neben dem vorinstanzlichen Entscheid auch die Beweisverfügung an. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Einvernahme der Zeugen abgelehnt. In Abänderung der Beweis-
Seite 8 — 21 verfügung seien deshalb die anbegehrten Zeugen Dr. B._____, Dr. C._____ und E._____ im Berufungsverfahren einzuvernehmen. a) Die Beweisverfügung stellt eine prozessleitende Verfügung dar. Eine selbständige Anfechtung ist damit nur unter den (engen) Voraussetzungen von Art. 319 lit. b ZPO zulässig. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist die Beweisverfügung erst im Rahmen des Hauptrechtsmittels zusammen mit dem End-entscheid anzufechten (vgl. die Urteile der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 16 36 vom 17. November 2016 E. 1a S. 6 und ZK2 15 44 vom 16. November 2015 E. 2a). Da vorliegend die Voraussetzungen von Art. 319 lit. b ZPO offensichtlich nicht vorliegen, haben die Berufungskläger die Beweisverfügung zu Recht im Rahmen der Berufung gegen den vorinstanzlichen Endentscheid angefochten. b) Wie sich den nachfolgenden Erwägungen entnehmen lässt, ist die Klage der Berufungsbeklagten abzuweisen, da sich der von Notar Dr. iur. B._____ öffentlich beurkundete Kaufvertrag, auf den sich die eingeklagte Forderung stützt, als nichtig erweist und die Nichtigkeit in der vorliegenden Konstellation von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. An diesem Beweisergebnis würden die Aussagen der beantragten Zeugen nichts ändern, da es sich auf die Zugeständnisse der Parteien stützt. Auf die Einvernahme von Dr. B._____, Dr. C._____ und E._____ kann daher allein schon aus diesem Grund verzichtet werden. Daneben gilt es auch zu berücksichtigen, dass die Berufungskläger ihre Anträge auf Einvernahme der Zeugen nach Erlass der Beweisverfügung nicht erneuert haben. Insbesondere haben sie sich nicht widersetzt, als die Vorinstanz das Beweisverfahren geschlossen hat (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung, Akten der Vorinstanz, act. I/10, S. 4 oben). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben sie mit diesem Verhalten stillschweigend auf die Einvernahme der Zeugen verzichtet, und ihre Rüge im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe die genannten Zeugen zu Unrecht nicht einvernommen, widerspricht unter diesen Umständen dem Prinzip des Handelns nach Treu und Glauben, welches auch im Prozessrecht zu beachten ist (Art. 52 ZPO; vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.2; Urteile des Bundesgerichts 5A_339/2015 vom 18. November 2015 E. 5.2, 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 2.2.1 und 5A_396/2013 vom 26. Februar 2014 E. 5.3.2). Der Antrag auf Einvernahme der beantragten Zeugen ist auch unter diesem Aspekt abzulehnen. Insgesamt ergibt sich somit, dass dem Antrag auf Einvernahme von Dr. B._____, Dr. C._____ und E._____ als Zeugen nicht stattgegeben werden kann. Im Ergeb-
Seite 9 — 21 nis ist daher die Beweisverfügung zu bestätigen und die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. c) Bezüglich des Zeugen Dr. B._____ ist zudem zu beachten, dass er als Notar dem Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB untersteht hinsichtlich Dingen, die er im Rahmen seiner Berufstätigkeit erfahren hat. Für eine Aussage im vorliegenden Verfahren müsste er folglich vom Berufsgeheimnis entbunden werden (Art. 166 Abs. 2 ZPO). Bezieht sich das Geheimnis auf mehrere Personen, seien es Klienten des Notars oder Dritte, so wäre von allen eine Entbindung vom Berufsgeheimnis notwendig (Stefan Trechsel/Hans Vest, in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013, N 28 zu Art. 321 StGB). Vorliegend ist die Einvernahme von Dr. iur. B._____ bezüglich Sachverhalten beantragt, die er im Zusammenhang mit der von ihm vorbereiteten und vorgenommenen Beurkundung eines Vertrages zwischen der Berufungsbeklagten und den Berufungsklägern erfahren hat. Geheimnisherren sind damit sowohl die Berufungsbeklagte als auch die Berufungskläger. Gemäss Aktenlage haben die Berufungskläger Notar Dr. iur. B._____ vom Berufsgeheimnis entbunden (Klageantwort, Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 7 N 15). Eine Entbindung durch die Berufungsbeklagte lässt sich den Akten jedoch nicht entnehmen. Allein aus dem Umstand, dass sie gegen eine Einvernahme des Notars nicht opponiert hat, kann keine Zustimmung abgeleitet werden. Denn bei einer konkludenten Einwilligung müsste der Wille, auf die Wahrung des Geheimnisses verzichten zu wollen, klar zum Ausdruck kommen (Stefan Trechsel/Hans Vest, a.a.O., N 28 zu Art. 321 StGB). Einer Einvernahme von Dr. iur. B._____ stünde mithin zurzeit die fehlende Einwilligung der Berufungsbeklagten entgegen. Es wäre im Weiteren nicht am Gericht, eine entsprechende Einwilligung bei der Berufungsbeklagten einzuholen beziehungsweise eine Entbindung vom Berufsgeheimnis bei der zuständigen Aufsichtsbehörde (für Bündner Notare die Notariatskommission) zu beantragen, sollte die Berufungsbeklagte nicht einwilligen. Dies wäre vielmehr Aufgabe des aussagewilligen Notars. Wie es sich bezüglich Dr. C._____ verhalten würde, der Notar nach deutschem Recht ist und nicht in der Schweiz praktiziert, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, nachdem auf seine Aussage verzichtet werden kann. Es ist lediglich darauf hinzuweisen, dass sich auch hier Fragen der Entbindung vom Berufsgeheimnis stellen würden. 5. Die Berufungskläger haben mit ihrer Berufung ein Schreiben von Notar Dr. iur. B._____ vom 11. Januar 2016 eingelegt (act. B.3). Dieses Schreiben findet
Seite 10 — 21 sich in den Akten, die der Vorinstanz zur Verfügung standen, nicht. Es handelt sich mithin um ein neues Beweismittel. Neue Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch zugelassen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auch wenn das Schreiben am 11. Januar 2016 und damit erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid entstanden ist, so behandelt es doch Dinge, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren Thema waren und von den Berufungsklägern auch behauptet worden sind. Bei zumutbarer Sorgfalt hätte folglich schon im vorinstanzlichen Verfahren ein Schreiben mit gleichem Inhalt wie derjenige des Schreibens vom 11. Januar 2016 eingereicht werden können. Die Berufungskläger machen zwar geltend, erst die Begründung des angefochtenen Entscheids habe Anlass dazu gegeben, dass Dr. iur. B._____ seine bereits am 16. März 2015 schriftlich festgehaltenen Ausführungen verdeutliche und detaillierter schildere. Im vorinstanzlichen Verfahren hätten sie auf einen detaillierteren Bericht verzichtet, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, die Stellungnahme des Notars selbst angefordert und damit den Notar irgendwie beeinflusst zu haben. Diese Argumentation überzeugt jedoch insofern nicht, als bereits aus dem Schreiben von Notar Dr. iur. B._____ vom 16. März 2015 deutlich hervor geht, dass der Rechtsvertreter der Berufungskläger an Dr. B._____ herangetreten ist, worauf dieser das Schreiben verfasst hat (Akten der Vorinstanz, act. III/15). Ebenso ist offensichtlich, dass Dr. B._____ – wenn nicht vom Rechtsvertreter der Berufungskläger, so doch von den Berufungsklägern selbst – nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids angefragt worden sein muss, ansonsten es für ihn keinen Grund gegeben hätte, das Schreiben vom 11. Januar 2016 zu verfassen und dem Rechtsvertreter der Berufungskläger zukommen zu lassen. Und schliesslich ist nicht einsichtig, weshalb es erst im Berufungsverfahren angebracht sein soll, einen ausführlicheren Bericht einzureichen. Das Berufungsgericht würdigt die Beweise ebenso frei wie die erste Instanz. Eine Vorwegnahme der Einvernahme ist bei Einlage einer schriftlichen Stellungnahme eines beantragten Zeugen im Berufungsverfahren nicht weniger Thema, als es dies vor erster Instanz ist. Ebenso stellt sich für die Partei die Frage, ob das Gericht den – bereits vor erster Instanz benannten und im Berufungsverfahren erneut beantragten – Zeugen zulassen wird, im Berufungsverfahren in gleicher Weise wie im erstinstanzlichen Verfahren. Allein der Umstand, dass im Berufungsverfahren bereits ein erster gerichtlicher Entscheid vorliegt, ändert insofern an der Situation nichts. Kommt hinzu, dass es Aufgabe der Parteien ist, ihre sämtlichen Argumente und Beweise bereits im erstinstanzlichen Verfahren zu nennen. Hat die andere Partei substantiierte Bestreitungen angebracht, so sind bei der Argumentation und den Beweisen zweifellos detaillierte Ausführungen
Seite 11 — 21 notwendig. Vorliegend hat die Berufungsbeklagte in der Replik im vorinstanzlichen Verfahren genau das, was Dr. B._____ in seinem Schreiben vom 11. Januar 2016 ausführt, konkret bestritten, worauf die Berufungskläger als Reaktion mit ihrer Duplik das Schreiben von Dr. B._____ vom 16. März 2015 eingereicht haben. Es ist nicht ersichtlich, weshalb nicht bereits dieses Schreiben detaillierte Ausführungen hätte enthalten können und sollen. Insgesamt gesehen hätte ein Schreiben mit demselben Inhalt wie der des Schreibens vom 11. Januar 2016 bei zumutbarer Sorgfalt bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht werden können. Das Schreiben vom 11. Januar 2016 erfüllt mithin die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht, weshalb es vorliegend keine Berücksichtigung finden kann. Ergänzend sei festgestellt, dass sich mit Bezug auf beide Schreiben von Notar Dr. iur. B._____ die Frage der Entbindung vom Berufsgeheimnis stellt. Wie bereits gesehen, liegt eine solche nur von den Berufungsklägern vor. Unter diesen Umständen aber stellt sich die weitere Frage, ob die beiden Schreiben in Nachachtung von Art. 152 Abs. 2 ZPO überhaupt in die Entscheidfindung miteinbezogen werden könnten. Beide Fragen brauchen vorliegend nicht beantwortet zu werden, da einerseits das Schreiben von Dr. B._____ vom 11. Januar 2016 aufgrund von Art. 317 Abs. 1 ZPO keine Berücksichtigung finden kann und andererseits das Gericht seine Entscheidung auf die Zugeständnisse der Parteien und nicht auf das Schreiben von Dr. B._____ vom 16. März 2015 stützt. 6.a) Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsbeklagte ihr Rechtsbegehren in der Replik im Vergleich zur Klage abgeändert. Während sie mit der Klageschrift im Hauptbegehren noch die Rückabwicklung des Geschäfts aufgrund der Nichtigkeit des Kaufvertrages beantragt und das Begleichen des Restkaufpreises lediglich als Eventualbegehren formuliert hat, hat sie in der Replik den Antrag auf Rückabwicklung des Geschäfts vollständig fallen gelassen und die Zahlung des Restkaufpreises zum einzigen Begehren erhoben. Die Vorinstanz hat dieses Vorgehen unter dem Gesichtspunkt der Klageänderung gemäss Art. 227 ZPO geprüft und zugelassen. Die Berufungskläger erheben in der Berufung diesbezüglich keine Rügen. Die Zulässigkeit der von der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren vorgenommenen Änderung ihrer Klage ist im Berufungsverfahren mithin nicht mehr strittig. Richtigerweise dürfte es sich allerdings um eine Klagebeschränkung und nicht um eine Klageänderung handeln, was indessen ebenfalls zulässig wäre und somit im Ergebnis auf dasselbe hinausläuft (vgl. Eric Pahud, DIKE-Komm.-ZPO, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 227 N 19; Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 227 N 8).
Seite 12 — 21 b) Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten hat die Klageänderung (recte: Klagebeschränkung) damit begründet, dass nach der Einreichung der Klage überraschend der Ehemann der Berufungsbeklagten verstorben sei. Darauf hätten die Berufungsbeklagte ihre Kräfte verlassen und sie habe gewünscht, dass ausschliesslich noch der restliche Kaufpreis eingeklagt werde. Ohne ihren Mann möchte und könne die Berufungsbeklagte nicht mehr in die Wohnung (Plädoyer Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Kneller, Akten der Vorinstanz, act. I/6, S. 8 f. N 29). Grundlage der Klageänderung (recte: Klagebeschränkung) war damit weder eine neue Sachlage mit Bezug auf den Verkauf der Stockwerkeinheit noch eine neue Rechtslage. Die Berufungsbeklagte machte keine neuen entscheidwesentlichen Tatsachen und ebenso wenig neue erhebliche Beweismittel geltend. Die Klageänderung (recte: Klagebeschränkung) entsprang vielmehr dem Umstand, dass sie aufgrund ihrer veränderten persönlichen Situation nun die Zahlung des Restkaufpreises bevorzugte. Unter diesen Umständen aber gilt es festzuhalten, dass die Argumentation der Berufungsbeklagten in ihrer Klage, die sich von derjenigen in der Replik grundlegend unterscheidet und dieser diametral entgegensteht, nicht als ungeschehen und ungesagt anzusehen ist. Zugeständnisse, die die Berufungsbeklagte in ihrer Klage gemacht hat, sind auch nach der Klageänderung (recte: Klagebeschränkung) gültig und die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sie bei der Beurteilung der Berufung zu berücksichtigen. 7. Gemäss Art. 216 Abs. 1 OR bedürfen Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Dabei fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte unter die Formvorschrift, die ihrer Natur nach unmittelbar den Inhalt des Grundstückkaufvertrages betreffen (vgl. statt vieler die Urteile des Bundesgerichts 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008 E. 3.1 und 4A_530/2016 vom 20. Januar 2017 E. 8.2; Hans Giger, in: Berner Kommentar, N 284 zu Art. 216 OR). Objektiv wesentlich ist beim Kaufvertrag unter anderem der Kaufpreis (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4C.396/2002 vom 10. Juni 2003 E. 2.4 und 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008 E. 3.1). Rechtsfolge eines Verstosses gegen Art. 216 Abs. 1 OR ist die Nichtigkeit des Kaufvertrages (Urteil des Bundesgerichts 5A_980/2014 vom 27. August 2015 E. 5.2; Hans Giger, a.a.O., N 368 zu Art. 216 OR). Diese Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu berücksichtigen (Hans Giger, a.a.O., N 373 zu Art. 216 OR), es sei denn, ihre Anrufung müsse als rechtsmissbräuchlich beziehungsweise ihre Berücksichtigung als ein Verstoss gegen Treu und Glauben beurteilt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_980/2014 vom 27. August 2015 E. 5.3; Hans Giger, a.a.O., N 420 zu Art. 216
Seite 13 — 21 OR). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Frage, ob die Berücksichtigung der Formnichtigkeit im konkreten Fall gegen Treu und Glauben verstösst, von Amtes wegen zu prüfen (Hans Giger, a.a.O., N 424 zu Art. 216 OR). 8.a) Die Berufungsbeklagte hat in ihrer Klage (Akten der Vorinstanz, act. I/1) wörtlich folgende Ausführungen gemacht: „Bei der Durchsicht der Kaufvertragsurkunde Dr. B._____ ... . Notabene und entscheidend für den Ausgang des Verfahrens ist jedoch, dass der Kaufpreis falsch verurkundet wurde“ (Klage, S. 6 N 21), „Mit anderen Worten vereinbarten die Klägerin und die Beklagten effektiv einen anderen Kaufpreis als den in der Urkunde Dr. B._____ verurkundeten“ (S. 8 N 29), „..., sondern legten ihren wirklichen Willen erst in der Urkunde C._____ fest“ (S. 10 f. N 40), „... durch den Vertrag C._____, der die eigentliche Preisfestsetzung (wenn auch unklar) enthält, ...“ (S. 11 N 44), „Ohne Zweifel sind beide Verträge pathologisch formungültig. Der Vertrag Dr. B._____ wegen mangelnder Wiedergabe der Kaufpreisfestsetzung, wie es dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprochen hätte. Der Vertrag Dr. C._____, weil dieser ein Grundstückkaufvertrag über ein in der Schweiz gelegenes Grundstück beinhaltete“ (S. 11 N 45). Aus den Ausführungen der Berufungsbeklagten in ihrer Klage ergibt sich deutlich, dass der im Kaufvertrag, den Notar Dr. iur. B._____ beurkundet hat, aufgeführte Kaufpreis nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprach. Darauf ist die Berufungsbeklagte zu behaften. Dass sie in der Replik von diesen von ihr selbst getroffenen Feststellungen abrückte und geltend machte, der von Notar Dr. iur. B._____ beurkundete Kaufvertrag enthalte den von den Parteien tatsächlich gewollten Kaufpreis, ändert daran wie gesehen nichts. Bei dieser Würdigung ist auch zu berücksichtigen, dass die Berufungsbeklagte weder aufgezeigt noch geltend gemacht hat, dass ihre Darstellung in der Klage etwa irrtümlicherweise erfolgt wäre und nicht den Tatsachen entsprochen hätte beziehungsweise, dass sich in der Zeit zwischen Klage und Replik neue Tatsachen ergeben hätten, die ihre Argumentation in der Klage hätten unzutreffend werden lassen. Ihre geänderte Argumentation geht vielmehr einzig auf ihre persönliche Situation zurück, die nach Einreichung der Klage eine Veränderung erfahren hat. Diese Veränderung hat jedoch offensichtlich keinen Einfluss auf den Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, auf den es vorliegend einzig ankommt. Die Berufungsbeklagte muss sich daher ihre, in der Klage vertretenen Ansichten und gemachten Zugeständnisse entgegenhalten lassen. b) Auch die Berufungskläger gehen davon aus, dass der Kaufvertrag, den Notar Dr. iur. B._____ beurkundet hat, bezüglich des Kaufpreises nicht den tatsächlichen Willen der Parteien enthält. So haben sie in der Klageantwort (Akten der Vor-
Seite 14 — 21 instanz, act. I/2) wörtlich ausgeführt: „Bereits beim ersten Termin mit Herrn D._____ wurde der beiderseitige Wille, den Kauf respektive Verkauf für CHF 200‘000.- zu tätigen, klar formuliert“ (N 12), „Auch bei diesem Termin [bei Notar Dr. iur. B._____] äusserten die Parteien den Willen, die Wohnung für CHF 200‘000.- zu verkaufen...“ (N 13). Im von Notar Dr. iur. B._____ beurkundeten Kaufvertrag ist ein Kaufpreis von Fr. 307‘000.-- aufgeführt (Akten der Vorinstanz, act. II/5, S. 3 oben). Damit entsprach der von den Parteien gemäss Argumentation der Berufungskläger tatsächlich gewollte Kaufpreis nicht demjenigen, der im Kaufvertrag beurkundet worden ist. Die Berufungskläger haben in ihrer Klageantwort zwar auch geltend gemacht, der von Notar Dr. iur. B._____ verurkundete Preis sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses korrekt gewesen und sei in der Folge zum Teil erlassen worden, unter anderem gegen die Gewährung eines Benutzungsrechts zu Gunsten der Mutter und deren Familie (Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 8 N 19). Zu Recht hat die Berufungsbeklagte in diesem Zusammenhang ausgeführt, dies überzeuge nicht, da sowohl der Renovationsbedarf als auch das Nutzniessungsrecht bereits bestanden hätten, als Notar Dr. iur. B._____ den Kaufvertrag beurkundet habe. Kommt hinzu, dass gemäss den zitierten Ausführungen der Berufungskläger in ihrer Klageantwort die Parteien von Beginn weg einen Kaufpreis von lediglich Fr. 200‘000.-- wollten. Der Teilerlass erscheint unter diesen Umständen als vorgeschoben, um zu verschleiern, dass die Parteien einen falschen Kaufpreis verurkunden liessen. Der Rechtsvertreter der Berufungskläger ist in seinem Plädoyer vor der Vorinstanz denn auch davon abgerückt, dass der Vertrag, den Dr. C._____ beurkundet habe, einen Teilerlass enthalte. Er hat vielmehr festgestellt, dass der Kaufpreis, der von Notar Dr. iur. B._____ beurkundet worden sei, bewusst falsch, nämlich zu hoch beurkundet worden sei (Akten der Vorinstanz, act. I/7, S. 5). Insgesamt sprechen somit auch die Ausführungen der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren dafür, dass der Kaufpreis im von Notar Dr. iur. B._____ beurkundeten Kaufvertrag nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprach. c) Aufgrund des Dargelegten ergibt sich, dass sich sowohl aus der Argumentation der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren als auch aus jener der Berufungsbeklagten ableiten lässt, dass der im von Notar Dr. iur. B._____ beurkundeten Kaufvertrag aufgeführte Kaufpreis nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprach. Dasselbe ergibt sich aus den Akten, namentlich aus dem nur 5 Tage nach der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrags B._____ abgeschlossenen und von Dr. C._____ öffentlich beurkundeten Vertrag vom 24. April 2009, der nur noch von einem Kaufpreis von Fr. 200'000.-- ausging. Inwieweit die Ver-
Seite 15 — 21 tragsurkunde, die Dr. C._____ beurkundet hat, gültig ist, ist im vorliegenden Verfahren irrelevant. Denn die Berufungsbeklagte stützt ihre Forderung auf Bezahlung des Restkaufpreises allein auf den von Notar Dr. iur. B._____ beurkundeten Kaufvertrag. Die unter den Parteien strittigen Fragen, inwieweit der von Dr. C._____ beurkundete Vertrag Gültigkeit erlangt hat und welche Punkte der Vertrag konkret wie rechtsgültig regelt, brauchen daher für das vorliegende Verfahren nicht beantwortet zu werden. Unabhängig davon lässt er Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien in Bezug auf den Kaufpreis zu, insbesondere in Verbindung mit den entsprechenden Parteibehauptungen. 9. Wie sich gezeigt hat, entsprach der im Kaufvertrag vom 19. April 2009 enthaltene Kaufpreis von Fr. 307‘000.-- nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien. Im Kaufvertrag wurde mithin ein falscher Kaufpreis beurkundet. Motiviert war dieses Vorgehen offenbar zumindest unter anderem dadurch, dass für die Bewilligung des Grundstückerwerbs durch Personen im Ausland der Nachweis zu erbringen war, dass die Wohnung zu den Gestehungskosten an nicht bewilligungspflichtige Personen unverkäuflich war (vgl. Klage, Akten der Vorinstanz, act. I/1, S. 5 N 17 und Klageantwort, Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 6 N 13; Akten der Vorinstanz, act. III/17). Dies ist letztlich aber nicht von Relevanz. Der Kaufvertrag vom 19. April 2009 weist jedenfalls bezüglich der Beurkundung einen Mangel auf. Da die mangelhafte Beurkundung einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt betrifft, führt der Mangel zur Nichtigkeit des Kaufvertrages. Diese Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu berücksichtigen. Das heisst, sie ist grundsätzlich zu beachten, auch wenn keine der Parteien sich darauf beruft und auch wenn keine Partei sie berücksichtigt haben möchte. Die Frage der Berücksichtigung der Nichtigkeit eines Vertrags ist insoweit der Entscheidung der Parteien entzogen. Damit steht für das vorliegende Verfahren fest, dass der von Notar Dr. iur. B._____ am 19. April 2009 beurkundete Kaufvertrag über die Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____ an der G._____ in O.1_____ nichtig ist und diese Nichtigkeit grundsätzlich von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. 10.a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt es bei Grundstückkaufverträgen, die an einer Formnichtigkeit leiden, zu prüfen, ob die Anrufung der Formnichtigkeit rechtsmissbräuchlich ist oder die Berücksichtigung der Nichtigkeit Treu und Glauben widerspricht (Entscheid des Bundesgerichts 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999 E. 3.a). Auf Rechtsmissbrauch wird im Fall der Formnichtigkeit eines Vertrages namentlich dann erkannt, wenn der sich auf den Formmangel berufenden Partei ein widersprüchliches Verhalten, d.h. ein venire contra factum proprium vorgeworfen werden muss. So kommt nach heutiger Praxis der freiwilli-
Seite 16 — 21 gen und irrtumsfreien Erfüllung des Kaufvertrags erhebliche Bedeutung als Voraussetzung und Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung des Formmangels zu. Rechtsmissbräuchlich ist die Geltendmachung des Formmangels folglich dann, wenn der Vertrag in wesentlichen Punkten bereits freiwillig und in Kenntnis des Formmangels erfüllt wurde, denn dann handelt die Partei widersprüchlich (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_530/2016 vom 20. Januar 2017 E. 6.1 mit Hinweisen; siehe auch Hans Giger, a.a.O., N 429 ff. zu Art. 216 OR). Der Rechtsmissbrauch liegt darin, dass die eine Partei durch ihr Verhalten bei der anderen Partei das begründete Vertrauen erweckt hat, sie werde den Vertrag trotz bekanntem Formmangel gelten lassen und erfüllen, so dass die andere Partei gestützt auf dieses Vertrauen eigene Dispositionen vorgenommen hat. Wenn in dieser Situation die erste Partei ihre Leistung mit Hinweis auf die Formnichtigkeit des Vertrages ganz oder teilweise verweigert beziehungsweise zurückfordert, so verhält sie sich widersprüchlich. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist in einem solchen Fall aufgrund der rechtsmissbräuchlichen Anrufung des Formmangels die trotz allem bestehende Formnichtigkeit nicht zu berücksichtigen und der Vertrag ist zwischen den Parteien so zu behandeln, als wäre er gültig. Rechtsmissbrauch kann sodann nebst weiteren Fällen widersprüchlichen Verhaltens auch in einer zweckwidrigen Rechtsausübung oder in der unzulässigen Ausnützung eigenen widerrechtlichen Verhaltens bestehen (vgl. Hans Giger, a.a.O., N 426 ff. zu Art. 216 OR). Ob im Einzelfall von Rechtsmissbrauch oder einem Verstoss gegen Treu und Glauben auszugehen ist, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen (Entscheid des Bundesgerichts 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999 E. 3.a). b) Im vorliegenden Fall haben beide Parteien im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass sie sich nicht bewusst gewesen seien, dass die falsche Kaufpreisangabe im Kaufvertrag, den Notar Dr. iur. B._____ beurkundet hat, Auswirkungen auf den Bestand des Vertrages haben würde. Konkret liess die Berufungsbeklagte durch ihren Rechtsvertreter erklären: „Frau X._____, der Klägerin, war nicht bewusst, dass hiermit ein erheblicher Formmangel geschaffen wurde, der die Nichtigkeit des Vertrages Dr. B._____ zwangsläufig zur Folge hat“ (Klage, Akten der Vorinstanz, act. I/1, S. 8 N 30). Und die Berufungskläger liessen ausführen: „Dass die Notare zu einem allenfalls formwidrigen Vorgehen geschritten sind, war zumindest den Beklagten nicht bewusst“ (Duplik, Akten der Vorinstanz, act. I/4, S.16 N 21b); „Wenn dabei eine Formvorschrift verletzt wurde, so haben beide Parteien dabei mitgewirkt. Den Beklagten ist solches nicht bewusst gewesen. Vermutungsweise auch der Klägerin nicht“ (Duplik, Akten der Vorinstanz, act.
Seite 17 — 21 I/4, S. 16 N 22b). Es ist kein Grund ersichtlich, an diesen Ausführungen der Parteien zu zweifeln, nachdem sie den Kaufvertrag von einem Notar aufsetzen und beglaubigen liessen und diesem gegenüber offen kommunizierten, dass der verurkundete Kaufpreis nicht ihrem tatsächlichen Willen entspreche (vgl. Klageantwort, Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 6 N 13; gemäss Argumentation der Berufungsbeklagten haben die Berufungskläger die Instruktion alleine vorgenommen). Die Parteien mussten nicht davon ausgehen, dass der Notar eine formnichtige Urkunde erstellen würde, zumindest nicht, ohne sie auf diesen Umstand hinzuweisen. Dass ein solcher Hinweis erfolgt wäre, ergibt sich aus den Akten nicht und wird auch nicht geltend gemacht. Des Weiteren mussten die Parteien als Laien, die zudem nicht in der Schweiz wohnhaft sind, nicht wissen, dass die Verurkundung eines falschen Kaufpreises nach schweizerischem Recht zu einer mangelhaften Beurkundung mit Nichtigkeitsfolge führte. Es ist somit davon auszugehen, dass die Parteien über den Formmangel nicht im Bilde waren. Die Erfüllung des Vertrages (zumindest in den Hauptteilen: Übertragung des Eigentums und Bezahlung von rund zwei Dritteln des Kaufpreises) erfolgte demnach zweifellos freiwillig, jedoch nicht irrtumsfrei, das heisst, nicht in Kenntnis des Formmangels. Sodann entsprach die Bezahlung eines Kaufpreises von Fr. 200'000.-- dem fünf Tage nach der öffentlichen Beurkundung des Vertrags B._____ abgeschlossenen Vertrag C._____. Demzufolge ist im vorliegenden Fall ohnehin nicht von einer Erfüllung des Vertrags B._____ auszugehen, sondern vielmehr von einer solchen des Vertrags C._____. Es kann jedenfalls infolge dieses Umstands nicht behauptet werden, mit der Bezahlung sei signalisiert worden, den gesamten, im von Dr. B._____ beurkundeten Vertrag vereinbarten Preis von Fr. 307'000.-- bezahlen zu wollen. Eine Berufung auf den Formmangel könnte somit nicht als venire contra factum proprium angesehen werden und die Berücksichtigung des Formmangels widerspricht unter diesem Gesichtspunkt nicht Treu und Glauben. Auch weitere Gründe, die eine Berücksichtigung der Formungültigkeit als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich, weshalb die Formnichtigkeit des von Notar Dr. iur. B._____ beurkundeten Kaufvertrages zu berücksichtigen ist. 11. Ein nichtiger Grundstückkaufvertrag erzeugt keine Wirkungen, weshalb Klagen, die sich auf ihn abstützen, einer rechtsgültigen Grundlage entbehren (vgl. Hans Giger, a.a.O., N 373 zu Art. 216 OR). Da der nichtige Kaufvertrag vom 29. April 2009 keine Rechtswirkung zu erzeugen vermag, kann der Berufungsbeklagten ihre Forderung in Höhe von Fr. 107‘000.--, welche sie allein auf diesen Kaufvertrag stützt, nicht zugesprochen werden. Aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages würde sich die Frage der Rückabwicklung desselben stellen. Nachdem die Beru-
Seite 18 — 21 fungsbeklagte dieses Begehren jedoch im Rahmen ihrer Klageänderung hat fallen lassen, braucht sich die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts mit dieser Frage nicht weiter auseinanderzusetzen (vgl. hierzu auch BGE 86 II 401 E. 3). Zu beurteilen ist alleine das geänderte Rechtsbegehren auf Bezahlung des Restkaufpreises in Höhe von Fr. 107‘000.--. Diesem Begehren kann aufgrund der festgestellten Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 29. April 2009 nicht entsprochen werden, weshalb die Klage der Berufungsbeklagten abzuweisen ist. Die Vorinstanz hat die Klage folglich zu Unrecht gutgeheissen. Die Berufung ist unter diesen Umständen in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Klage der Berufungsbeklagten ist abzuweisen. 12. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Nachdem die Klage abgewiesen werden muss, ist die Berufungsbeklagte im Rahmen der Verteilung der vorinstanzlichen Prozesskosten als unterliegende Partei zu qualifizieren. Sie hat die Prozesskosten des Verfahrens vor der Vorinstanz damit gänzlich zu tragen, da keine Umstände ersichtlich sind oder geltend gemacht werden, die einen anderen Entscheid (vgl. Art. 107 Abs. 1 ZPO) indizieren würden. Die Gerichtskosten der Vorinstanz in Höhe von Fr. 15‘000.-- gehen damit zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie sind mit dem von der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 15‘000.-- (vgl. angefochtener Entscheid, act. B.1, S. 6 lit. M) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Mit Bezug auf die Parteientschädigung im vorinstanzlichen Verfahren ist festzustellen, dass die Berufungskläger vor der Vorinstanz eine Kostenzusammenstellung ihres Rechtsvertreters eingereicht haben (Akten der Vorinstanz, act. I/19). Diese Kostenzusammenstellung umfasst auch Aufwendungen des Rechtsvertreters der Berufungskläger aus den Arrest- und den Arresteinspracheverfahren sowie persönliche Auslagen und Kosten der Berufungskläger, die sie im Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Terminen in O.1_____ wegen der Verfahren hatten, wobei diese persönlichen Auslagen und Kosten weder beziffert noch belegt werden. Beim Arrest handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme. Arrestund Arresteinspracheverfahren sind zusammen ein eigenständiges, in sich abgeschlossenes Verfahren. Es trifft zwar zu, dass der Gläubiger den Arrest innert kur-
Seite 19 — 21 zer Frist prosequieren muss, ansonsten dieser ohne Weiteres dahinfällt. Jedoch ist das Arrestprosequierungsverfahren nicht einfach eine Weiterführung des Arrest- beziehungsweise des Arresteinspracheverfahrens. Vorliegend ist daher weder über den Aufwand des Rechtsvertreters der Berufungskläger im Arrest- und Arresteinspracheverfahren, noch über die persönlichen Auslagen und Kosten der Berufungskläger zu entscheiden. Die Berufungskläger haben einen Schaden, der ihnen durch die Arrest- und die Arresteinspracheverfahren allenfalls entstanden ist, vielmehr in einem eigenen Prozess gemäss Art. 273 SchKG geltend zu machen (vgl. dazu auch Walter A. Stoffel, in: Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010, N 9 zu Art. 273 SchKG). Dies insbesondere auch unter dem Aspekt, dass sie sich im Berufungsverfahren zu ihren Aufwendungen und Auslagen im Arrest- und im Arresteinspracheverfahren nicht mehr äussern und diese auch nicht mehr geltend machen. Zu beurteilen sind vorliegend mithin einzig die Kosten, die den Berufungsklägern im vorinstanzlichen Verfahren entstanden sind. Gemäss im vorinstanzlichen Verfahren eingereichter Kostenzusammenstellung sind den Berufungsklägern für das Verfahren vor der Vorinstanz Aufwendungen von Fr. 12‘047.55 (inkl. Spesen) entstanden (Akten der Vorinstanz, act. I/9). Daneben hat der Rechtsvertreter einen Interessenwertzuschlag in Höhe von Fr. 4‘000.-- in Rechnung gestellt. Gemäss Art. 2 Ziff. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) berücksichtigt die urteilende Instanz einen Interessenwertzuschlag nur, wenn er zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Ob dies vorliegend der Fall ist, lässt sich nicht überprüfen, da sich in den Akten keine Honorarvereinbarung zwischen den Berufungsklägern und ihrem Rechtsvertreter findet und die Inrechnungstellung eines Interessenwertzuschlages allein dessen Vereinbarung nicht zu belegen vermag. Ein Interessenwertzuschlag ist damit vorliegend bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16 133 vom 28. November 2016 E. 2d). Insgesamt ist für das erstinstanzliche Verfahren ein Aufwand von 53 Stunden und 10 Minuten abgerechnet worden. Angesichts der Schwierigkeit und des Umfangs des Falles sowie des Umstands, dass ein doppelter Schriftenwechsel und eine Hauptverhandlung stattgefunden haben, erscheint dieser Aufwand vertretbar. Auch der verwendete Stundenansatz von Fr. 220.-- überschreitet den üblichen Stundenansatz nicht (vgl. Art. 2 und 3 HV) und kann daher berücksichtigt werden. Schliesslich ist keine Mehrwertsteuer hinzuzurechnen, nachdem die Berufungskläger ihren Wohnsitz im Ausland haben (vgl. Art. 8 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG]; SR 641.20). Mit Bezug auf die persönlichen
Seite 20 — 21 Auslagen und Kosten ergibt sich aus der Kostenzusammenstellung nicht, inwieweit diese im vorinstanzlichen Verfahren angefallen sein sollen. Des Weiteren fehlt es bereits an einer Bezifferung und an ihrem Nachweis, weshalb eine Berücksichtigung von vornherein nicht in Betracht fällt. Und schliesslich sind persönliche Kosten in der Regel nur zuzusprechen, wenn ein Verdienstausfall in nämlicher Höhe nachgewiesen ist. Damit ist die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Berufungskläger gesamthaft für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 12‘047.55 zu entschädigen. 13. Abschliessend sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu verlegen. Wie sich gezeigt hat, ist die Berufung mit Bezug auf die Anfechtung der Beweisverfügung abzuweisen, bezüglich des Antrags auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Abweisung der Klage aber gutzuheissen. Die Berufungskläger sind damit lediglich in einem formellen Antrag unterlegen, ansonsten jedoch mit ihrem Rechtsmittel vollständig durchgedrungen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, der Berufungsbeklagten sämtliche Prozesskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 8'000.-- festgesetzt werden, gehen daher vollumfänglich zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie werden mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8‘000.-- verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern den Betrag von Fr. 8'000.-- zu erstatten (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Nachdem die Berufungskläger für das Berufungsverfahren keine Honorarnote eingereicht haben, hat die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der von den Berufungsklägern eingereichten Rechtsschrift erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ein gesamthafter Aufwand von pauschal Fr. 4'000.-- (inklusive Barauslagen) angemessen. Mehrwertsteuer ist auch im Berufungsverfahren nicht geschuldet. Die Berufungsbeklagte wird daher verpflichtet, die Berufungskläger für das Berufungsverfahren mit Fr. 4'000.-- ausseramtlich zu entschädigen.
Seite 21 — 21 III. Demnach wird erkannt 1.a) Die Berufung wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid wird aufgehoben. b) Die Klage der X._____ wird abgewiesen. 2.a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos von Fr. 15‘000.-- gehen zu Lasten von X._____. Sie werden mit dem von ihr im vorinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss in nämlicher Höhe verrechnet. b) X._____ hat Y._____ und Z._____ für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos aussergerichtlich mit Fr. 12‘047.55 zu entschädigen. 3.a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'000.-- gehen zu Lasten von X._____. Sie werden mit dem von Y._____ und Z._____ geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8‘000.-- verrechnet. X._____ wird verpflichtet, Y._____ und Z._____ den Betrag von Fr. 8'000.-- direkt zu ersetzen. b) X._____ hat Y._____ und Z._____ für das Berufungsverfahren aussergerichtlich mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 30‘000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: