Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 13.11.2018 ZK2 2015 3

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 49 Ref.: Chur, 13. November 2018 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 15 3 27. November 2018< Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi RichterInnen Michael Dürst und Pedrotti Aktuar Guetg In der zivilrechtlichen Berufung der X . _____ , Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Rothenbühler, Blegistrasse 1, 6343 Rotkreuz, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 23. Oktober 2014, mitgeteilt am 2. Dezember 2014, in Sachen der Y . _____ , Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Christian Thöny, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin gegen die Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 / 49 I. Sachverhalt A. Am Samstag, 21. Juli 2007, um ca. 17.50 Uhr, fuhr die bei der Y._____ versicherte A._____ mit dem Personenwagen GR _____ von O.1_____ kommend auf der _____strasse in Richtung O.2_____. Weiter hinten in der Kolonne befand sich der bei der X._____ versicherte Fahrzeuglenker B._____. Nach der Abzweigung O.3_____ setzte dieser zu einem Überholmanöver an. A._____ schwenkte ebenfalls nach links aus. Alsdann wurde deren Fahrzeug instabil und geriet ins Schleudern. Dabei geriet es auf die Gegenfahrbahn, durchschlug den talseitigen Bündnerzaun und stürzte den Abhang hinunter. Gemäss Bericht des Kantonsspitals Graubünden vom 26. Juli 2007 erlitt A._____ durch den Unfall eine Lähmung unter dem 5. Halswirbel (Arme und Beine), einen offenen Bruch des Oberarmschaftes rechts, Rippenbrüche links vorne sowie einen Gesichtsschädelbruch. B. Am 4. Oktober 2007 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen B._____ eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, stellte diese aber mit Verfügung vom 7. Januar 2008 wieder ein. Mit Entscheid vom 12. März 2008 hob das Kantonsgericht von Graubünden die Einstellungsverfügung auf entsprechende Beschwerde von A._____ auf und wies die Sache zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft zurück. Nach erfolgter Beweisergänzung stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Verfügung vom 4. Mai 2009 das Verfahren ein zweites Mal ein. Dagegen liess A._____ erneut Beschwerde ans Kantonsgericht von Graubünden erheben, welches die Einstellungsverfügung ein weiteres Mal aufhob und die Sache zur weiteren Beweiserhebung zurückwies. Die Staatsanwaltschaft Graubünden beauftragte sodann am 17. Dezember 2009 dipl. Ing. FH C._____ des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes St. Gallen mit einer Begutachtung zum Fahrverhalten von A._____ und B._____, zu einem allfälligen Zusammenhang zwischen diesen beiden Fahrverhalten und zum Ablauf des Verkehrsunfalles. Gestützt auf dieses Gutachten erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden am 7. Dezember 2010 gegen B._____ Anklage wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB sowie Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG. Eventuell sei B._____ der fahrlässigen schweren Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB sowie der Verletzung von Art. 35 Abs. 3 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig zu sprechen. Mit Entscheid vom 20. Oktober 2011, ohne schriftliche Begründung am 25. Oktober 2011 mitgeteilt, sprach das Bezirksgericht Plessur B._____ vom Anklagevorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2

3 / 49 StGB frei und verwies die Adhäsionsklage von A._____ auf den Zivilweg. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. Mit Vermittlungsbegehren vom 10. Oktober 2013 gelangte die Y._____ an das Vermittleramt Plessur und machte eine Forderung gegen die X._____ geltend. Gemäss Klagebewilligung stellte sie anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 21. November 2013 das folgende Rechtsbegehren: Rechtsbegehren der klagenden Partei: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 173'362.-- zu bezahlen, zuzüglich 5% Verzugszins ab 14. Oktober 2013. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. D. Nachdem die Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielen konnten, reichte die Y._____ mit Eingabe vom 18. Februar 2014 beim Bezirksgericht Plessur Klage ein. Dabei hielt sie an ihrem anlässlich der Schlichtungsverhandlung gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Klageantwort vom 2. April 2014 liess die X._____ die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin beantragen. In der nachfolgenden Replik beziehungsweise Duplik hielten beide Parteien an ihren vormals gestellten Anträgen fest. E. Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung erkannte das Bezirksgericht Plessur mit Entscheid vom 23. Oktober 2014, mitgeteilt am 2. Dezember 2014, wie folgt: 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die X._____ verpflichtet, der Y._____ CHF 115'574.75 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 14. Oktober 2013 zu bezahlen. 2.a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 9'500.00 (Entscheidgebühr CHF 9'000.00, Pauschale Schlichtungsverfahren CHF 500.00 [VA_124/13-462]) gehen zu 2/3 zu Lasten der X._____ und zu 1/3 zu Lasten der Y._____ und werden mit den geleisteten Vorschüssen in Höhe von insgesamt CHF 9'500.00 verrechnet. b) Die X._____ hat der Y._____ eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 14'390.40 zu bezahlen und ihr die geleisteten Vorschüsse in Höhe von CHF 6'333.30 zu ersetzen. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung). F. Gegen diesen Entscheid liess die X._____ (nachfolgend entweder als Berufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte oder Beklagte bezeichnet) am 19. Ja-

4 / 49 nuar 2015 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben, mit den folgenden Begehren: 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 23. Oktober 2014 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in beiden Instanzen zu Lasten der Klägerin. G. In ihrer Berufungsantwort mit Anschlussberufung vom 19. Februar 2015 liess die Y._____ (nachfolgend entweder als Berufungsbeklagte, Anschlussberufungsklägerin oder Klägerin bezeichnet) die folgenden Begehren stellen: 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Die Klägerin erklärt Anschlussberufung mit folgenden Anträgen: 2.1 Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs sei aufzuheben und die X._____ zu verpflichten, der Y._____ CHF 173'362.00 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% ab dem 14. Oktober 2013. 2.2 Die Ziff. 2a/b des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs seien aufzuheben und die X._____ zu verpflichten, die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Entscheides vollumfänglich zu übernehmen und der Y._____ für das erstinstanzliche Urteil eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 21'558.85 zu bezahlen, zuzüglich 8% MWST. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% MWST für das Berufungsverfahren zulasten der X._____. H. In ihrer Anschlussberufungsantwort vom 9. April 2015 liess die X._____ die vollumfängliche Abweisung der Anschlussberufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge in beiden Instanzen zu Lasten der Anschlussberufungsklägerin beantragen. I. Mit Schreiben vom 10. April 2015 teilte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien mit, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. J. Auf die Begründung der Anträge, die Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich und rechtserheblich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über CHF 10'000.00 zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit

5 / 49 Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (BR 320.100; EGzZ- PO). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. 1.2. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Plessur (alte Bezeichnung) vom 23. Oktober 2014 wurde den Parteien am 2. Dezember 2014 begründet mitgeteilt und von der Berufungsklägerin am 3. Dezember 2014 entgegen genommen. Die Berufung erfolgte unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO mit Eingabe vom 19. Januar 2015 fristgerecht. Als am erstinstanzlichen Verfahren beteiligte Prozesspartei (Beklagte) ist die Berufungsklägerin ohne weiteres zur Ergreifung der Berufung legitimiert (vgl. Peter Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 35 zu Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO). Weil sie mit dem angefochtenen Entscheid entgegen ihres Antrags zur Zahlung an die Klägerin verpflichtet wurde, ist die Berufungsklägerin darüber hinaus formell wie auch materiell beschwert. Die weiteren Formerfordernisse geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die schriftlich und begründet erfolgte Berufung – unter Vorbehalt der Sachlegitimation im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. E. 5.1. f.) – einzutreten ist. 1.3. Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 21. Januar 2015 (act. D.2) wurde der berufungsbeklagten Partei die Berufung zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt und darauf hingewiesen, dass die Berufungsantwort innert 30 Tagen seit Inempfangnahme dieser Verfügung einzureichen sei (Art. 312 Abs. 1 und 2 ZPO). Art. 313 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass zusammen mit der Berufungsantwort Anschlussberufung erhoben werden kann. Die mit Eingabe vom 19. Februar 2015 eingereichte Berufungsantwort und Anschlussberufung erfolgte folglich innert Frist. Die Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsbeklagte ist gleich wie die Berufungsklägerin als Prozesspartei zur Rechtsmittelerhebung legitimiert, sodass auch auf ihre Anschlussberufung einzutreten ist. 2. Der Anspruch auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter wird nebst den Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen (Art. 47 ff. ZPO) auch durch die Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK konkreti-

6 / 49 siert. Kantonsrichter Hubert ist zufolge Vorbefassung von sich aus in den Ausstand getreten (Mitwirkung als Beisitzer in den erwähnten strafrechtlichen Beschwerdeverfahren, vgl. Urteil des Kantonsgerichts Graubünden BK 08 4 vom 12. März 2008; Urteil des Kantonsgerichts Graubünden SK2 09 28 vom 15. Juli 2009). Der Wechsel des Vorsitzes von Kantonsrichter Hubert zu Kantonsrichter Pritzi wurde den Parteien sodann mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 mitgeteilt (act. D.6). Der Spruchkörper für das vorliegende Berufungsverfahren setzt sich demnach aus dem kammervorsitzenden Kantonsrichter Pritzi (Vorsitz), Vizepräsidentin Michael Dürst sowie Kantonsrichter Pedrotti zusammen. 3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt insoweit über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über eine unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Aufgrund der umfassenden Kognition ist die Berufungsinstanz nicht an die im Berufungsverfahren vorgebrachten Argumente der Parteien oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, weshalb sie Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen kann (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu Art. 310 ZPO m.w.H. auf die Rechtsprechung). Mit der Berufung als vollkommenes Rechtsmittel können sodann nicht nur die in Art. 310 ZPO explizit genannten Berufungsgründe der unrichtigen Rechtsanwendung und der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gerügt werden; vielmehr kann auch die Unangemessenheit des erstinstanzlichen Entscheides geltend gemacht werden (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., 6 zu Art. 310 ZPO). Tatfragen betreffen die wirklichen, d.h. tatsächlichen Umstände. Um Tatfragen geht es dann, wenn der Sachverhalt festgestellt wird; so sind etwa die Beweiswürdigung, das Ziehen von Schlüssen aus Indizien sowie aufgrund von Expertisen gezogene Schlussfolgerungen Tatfragen (BGE 122 I 219 E. 3b-c; BGE 111 II 72 E. 3a; BGE 102 II 7 E.2). Die Berufungsinstanz ist indessen nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Heisst die Berufungsinstanz die Berufung (teilweise) gut, fällt sie in der Regel einen reformatorischen Entscheid. D.h. sie hebt den angefochtenen erstinstanzli-

7 / 49 chen Entscheid auf und trifft dann einen neuen Entscheid, welcher an die Stelle des erstinstanzlichen Entscheides tritt (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). 4.1. Vorab ist auf die prozessuale Rüge der Berufungsklägerin einzugehen, die Vorinstanz habe von einer Einvernahme von B._____ als Zeugen trotz mehrfachen Antrags abgesehen, obwohl der Unfallhergang zwischen den Parteien strittig sei. Mit dieser Vorgehensweise habe die Vorinstanz durch Unterlassung der beantragten Befragung den Beweisführungsanspruch der Berufungsklägerin im Sinne von Art. 8 ZGB verletzt (vgl. act. A. 1, Ziff. 12). 4.2. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Vor der Beweisabnahme werden die erforderlichen Beweisverfügungen getroffen. Darin werden insbesondere die zugelassenen Beweismittel bezeichnet und es wird bestimmt, welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder Gegenbeweis obliegt. Beweisverfügungen können jederzeit abgeändert oder ergänzt werden (Art. 154 ZPO). Es handelt sich dabei um prozessleitende Verfügungen im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZPO (Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2016, N 24 zu Art. 154 ZPO; Franz Hasenböhler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 29 zu Art. 154 ZPO). 4.3. Das berufungsklägerische Vorbringen erweist sich im vorliegenden Kontext als rechtsmissbräuchlich. Art. 52 ZPO richtet an alle Verfahrensakteure ein Gebot loyalen und ein Verbot illoyalen Verhaltens. Damit werden die beiden Normgehalte des Art. 2 ZGB in eine eigenständige Verfahrensregel gemünzt und auf das Prozessverhältnis übertragen (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7274 Ziff. 5.3.1. [zit. Botschaft ZPO]). Das Rechtsmissbrauchsverbot wird zwar in Art. 52 ZPO nicht ausdrücklich genannt. Dies ändert jedoch an dessen Geltung im Zivilprozess nichts, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten immer auch treuwidrig ist (vgl. Christoph Hurni, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, Bern 2012, N 9 zu Art. 52 ZPO). So ist denn auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs das widersprüchliche Verhalten im Prozess (venire contra factum proprium) verpönt, wenn formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, erst später bei einem ungünstigen Verfahrensausgang vorgetragen werden (Urteil des Bundesgerichts 5A_41/2011 vom 10. August 2011 E. 4.1.2; vgl. zum Ganzen Christoph Hurni, a.a.O., N 60 zu

8 / 49 Art. 52 ZPO m.w.H.). Entsprechend sind sämtliche Prozessfehler grundsätzlich umgehend zu rügen. Die nicht umgehende Geltendmachung des Fehlers führt zur Verwirkung der Anfechtung bzw. zur Heilung des Mangels (Tarkan Göksu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 20 zu Art. 52 ZPO). 4.4. Vorliegend wurde den Parteien mit Verfügung vom 8. Juli 2014 die von ihnen eingereichten Urkunden für relevant erklärt. Gleichzeitig wurde auf die Erhebung weiterer Beweise verzichtet (vgl. act. RG Korrespondenz 9). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 23. Oktober 2014 verwies der beklagtische Rechtsvertreter auf die Rechtsschriften, allerdings ohne den darin gestellten Antrag auf Zeugeneinvernahme von B._____ explizit zu erneuern. Sodann wurde an der erwähnten Hauptverhandlung kein eigentliches Beweisverfahren mehr durchgeführt. Stattdessen wurde den Parteien angezeigt, dass keine zusätzlichen Beweise abgenommen werden und dass das Beweisverfahren vorbehaltlos abgeschlossen werde (vgl. act. RG Rechtsschriften 6, Ziff. III.). Weder im Hauptverhandlungsprotokoll noch im Plädoyer der Beklagten lassen sich Anhaltspunkte finden, wonach sie gegen dieses Vorgehen der Vorinstanz protestiert hätte. Die entsprechende Rüge erfolgt erst im vorliegenden Berufungsverfahren und liegt wohl vor allem im ungünstigen Verfahrensausgang begründet. Vor dem Hintergrund des Gesagten erweist sich die späte Rüge der Verletzung von Art. 152 ZPO als rechtsmissbräuchlich und ist nicht zu hören, zumal von der rechtsanwaltlich vertretenen Partei erwartet werden kann, dass sie diesen Umstand erkennt und sofort dagegen opponiert. 5.1. Vorab ist der Vollständigkeit halber auf die Sachlegitimation der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren einzugehen, welche die Vorinstanz offenbar ohne Prüfung bejaht hat. 5.2. Besteht eine obligatorische Haftpflichtversicherung nach Art. 63 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01), räumt Art. 65 Abs. 1 SVG dem Geschädigten im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein direktes Forderungsrecht gegen den Haftpflichtversicherer des (haftenden) Halters ein (vgl. auch BGE 97 II 244 E. 1). Statt des Halters als eigentlich Haftpflichtigen kann damit direkt dessen Versicherer als Ersatzschuldner belangt werden. Damit entsteht von Gesetzes wegen ein vom Versicherungsvertrag unabhängiges Rechtsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.170/2001 vom 18. Juli 2001 E. 2.a). Das Forderungsrecht gegen den Versicherer reicht aber nicht weiter als der Ersatzanspruch gegen den Schädiger selbst.

9 / 49 Zwischen dem Haftpflichtversicherer und dem Fahrzeughalter besteht lediglich unechte Solidarität gemäss Art. 51 OR (BGE 90 II 184 E. V.; vgl. Philippe Weissenberger, Kommentar Strassenverkehrsgesetz, 2. Aufl., Zürich 2015, N 5 zu Art. 65 SVG). Ist der Versicherte entlastet, ist es auch sein Haftpflichtversicherer (vgl. BGE 95 II 623 E. 2.b). Aufgrund der in Art. 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vorgesehenen Legalzession geht dieses direkte Forderungsrecht im Zeitpunkt des Ereignisses von der geschädigten Person auf ihren (Sozial-)Versicherungsträger über. Hierfür bedarf es weder einer besonderen Form, noch einer Willenserklärung (vgl. Art. 166 OR). 5.3. Die Berufungsbeklagte, d.h. die Unfallversicherung der geschädigten A._____, klagte im vorinstanzlichen Verfahren gegen die Berufungsklägerin, d.h. die Haftpflichtversicherung, bei welcher das mitbeteiligte Fahrzeug von B._____ gemäss Art. 63 SVG versichert war. Damit vermag sie sich zufolge Subrogation auf das ihr zustehende direkte Forderungsrecht gegen die Haftpflichtversicherung von B._____ zu stützen. Die Berufungsbeklagte war damit in der Sache zur Klageerhebung legitimiert. 6.1.1. Die Haftung von Haltern von Motorfahrzeugen für Schäden, die auf deren Betrieb zurückzuführen sind, richtet sich nach den Art. 58 ff. SVG. Dabei statuiert Art. 58 Abs. 1 SVG eine Gefährdungs- bzw. Kausalhaftung für Motorfahrzeughalter, wenn der Schaden durch den Betrieb des Fahrzeuges entstanden ist. Sind an einem Unfall mehrere Motorfahrzeuge beteiligt, ist die Haftung dieser Halter in den Art. 60 f. SVG geregelt. Dabei ist zwischen dem Schaden eines Dritten und dem Schaden der Halter zu unterscheiden. Wird ein Dritter geschädigt, so haften die beteiligten Motorfahrzeughalter gemäss Art. 60 Abs. 1 SVG kausal und in echter Solidarität. Der (Personen-)Schaden eines beteiligten Halters wird demgegenüber aufgrund des Verschuldens und besonderer Umstände getragen (Art. 61 Abs. 1 SVG). Die Beteiligung von zwei Motorfahrzeugen, die in Betrieb sind, reicht für die Anwendbarkeit von Art. 61 Abs. 1 SVG bereits aus (vgl. Roland Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, Bern 2008, N 727; Walter Fellmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II, Bern 2013, N 464). 6.1.2. Gestützt auf Art. 61 Abs. 1 SVG haften die Halter nur, soweit sie nach einer anderen Haftungsbestimmung für den Schaden einzustehen haben (vorliegend

10 / 49 Art. 58 Abs. 1 SVG). Soweit sich ein Halter gestützt auf Art. 59 Abs. 1 SVG von der Haftung befreien kann, ist Art. 61 Abs. 1 SVG auf ihn nicht anwendbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_405/2011 vom 5. Januar 2012 E. 4.3; Hans Giger, SVG Kommentar, 8. Aufl., Zürich 2014, N 1 zu Art. 61 SVG; Walter Fellmann, a.a.O., N 544; Thomas Probst, in: Niggli/Probst, Waldmann [Hrsg.], Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, Basel 2014, N 21 zu Art. 61 SVG). Die Haftungsbefreiung nach Art. 59 Abs. 1 SVG setzt voraus, dass der Motorfahrzeughalter einen dreifachen Beweis erbringt. Er muss beweisen, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder grobes Selbstverschulden des Geschädigten oder grobes Verschulden eines Dritten verursacht worden ist (hierbei handelt es sich um die klassischen Unterbrechungsgründe des Kausalzusammenhangs [vgl. BGE 95 II 630 E. 4]). Das Selbstverschulden des Geschädigten fällt nur dann als Befreiungsgrund in Betracht, wenn es eine derart hohe Intensität aufweist, dass der Kausalzusammenhang zwischen der Betriebsgefahr des Fahrzeugs und dem Schaden bei wertender Betrachtung nicht mehr als adäquat bzw. als derart nebensächlich erscheint, dass es sich nicht rechtfertigt, ihm eine rechtliche Wirkung beizumessen (Karl Oftinger/Emil Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, § 25 N 437 ff. [zit. Karl Oftinger/Emil Stark, Bd. II/2]; Walter Fellmann, a.a.O., N 640). Weiter hat er zu beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. Schliesslich obliegt ihm auch der Beweis, dass keine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat (vgl. Thomas Probst, a.a.O., N 9 ff. zu Art. 61 SVG; Walter Fellmann, a.a.O., N 666 ff.). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber in Abweichung zum allgemeinen Haftpflichtrecht eine vollständige Haftungsbefreiung des Halters durch die zwei zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 59 Abs. 1 SVG erschweren wollte (vgl. Thomas Probst, a.a.O., N 1 zu Art. 59 SVG). Misslingt der Beweis einer der genannten Voraussetzungen, ist Art. 61 Abs. 1 SVG anwendbar und der Halter haftet im nach dieser Regelung zu bestimmenden Umfang. Der Wortlaut der Gesetzesbestimmung von Art. 59 Abs. 1 SVG enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich der verschiedenen vom Halter zu erbringenden Entlastungsbeweise eine Ausnahme vom Regelbeweismass gelten soll (Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003 E. 3.1 m.w.H.). Der Beweis gilt damit dann als erbracht, wenn das Gericht vernünftigerweise und nach objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit der rechterheblichen Tatsachenbehauptungen überzeugt ist. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen.

11 / 49 6.1.3. Gestützt auf Art. 61 Abs. 1 SVG ist für die Haftung gegenüber einem am Unfall beteiligten Motorfahrzeughalter das Verschulden aller beteiligten Halter massgebend. Eine Abweichung von dieser Regel ist vorgesehen, wenn diese aufgrund besonderer Umstände gerechtfertigt ist. Das Gesetz stellt damit hier, anders als bei der einfachen Kausalhaftung nach Art. 58 SVG, das Verschulden in den Vordergrund (BGE 84 II 304 E. 3.c; Walter Fellmann, a.a.O., N 470 ff.). Die Betriebsgefahr und weitere Umstände werden nur berücksichtigt, soweit sich gestützt darauf eine andere Verteilung der Haftung rechtfertigt (Roland Brehm, a.a.O., N 744). 6.1.4. Der Verschuldensbegriff von Art. 61 Abs. 1 SVG entspricht demjenigen von Art. 41 OR (Walter Fellmann, a.a.O., N 511; Roland Brehm, a.a.O., N 14). 6.2.1. Bei Fragen nach der Haftung der Beklagten ist die Beweislast in drei Schritten zu bestimmen. Vorerst ist nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB zu klären, ob die Klägerin (Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin) beweisen kann, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. Soweit der natürliche Kausalzusammenhang nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachgewiesen werden kann, genügt es, dass er als überwiegend wahrscheinlich erscheint (vgl. BGE 107 II 269 E. 1b; BGE 128 III 271 E. 2.b./aa). Sodann obliegt es der Berufungsklägerin darzutun, dass sich ihr Versicherungsnehmer B._____ in Anwendung von Art. 59 Abs. 1 SVG gänzlich von der Haftung befreien kann. Dafür hat sie kumulativ zu beweisen, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin, A._____ ein grobes Selbstverschulden trifft, B._____ kein Verschulden trifft und dass keine fehlerhafte Beschaffenheit des bei ihr versicherten Fahrzeugs den Unfall verursacht hat (vgl. hierzu Thomas Probst, a.a.O., N 221 zu Art. 58 SVG). Das Gesetz verlangt von ihr aber nicht, dass sie beweist, die Adäquanz gelte durch das schwere Verschulden als unterbrochen. In Wirklichkeit handelt es sich um ein falsches Problem: Die Adäquanz ist Rechts- und nicht Sachfrage; ein Rechtsstandpunkt kann nicht bewiesen werden, er ist darzulegen. Eine solche Darlegung ist hier aber unnötig: Wird die höhere Gewalt oder das alleinige Grobverschulden der Geschädigten bewiesen, so gilt die Adäquanz bereits von Gesetzes wegen als unterbrochen (Art. 59 Abs. 1 SVG; vgl. Roland Brehm, a.a.O., N 399). Davon unberührt bleiben indessen die übrigen positiv zu erbringengenden Haftungsbefreiungsgründe von Art. 59 SVG. 6.2.2. Gelingt der Berufungsklägerin der Beweis der genannten Befreiungsgründe nicht, stellt sich sodann die Frage nach den Haftungsquoten gemäss Art. 61 Abs.

12 / 49 1 SVG. Anders als Art. 58 SVG kennt Art. 61 SVG keine Vermutung des Verschuldens. Dieses ist von derjenigen Partei zu beweisen, die daraus eine Veränderung der Haftungsquote zu ihren Gunsten herleitet (vgl. Hans Giger, a.a.O., N 6 zu Art. 61 SVG; Roland Brehm, a.a.O., N 818; Walter Fellmann, a.a.O., N 539; Urteile des Bundesgerichts 4A_495/2011 vom 5. Januar 2012 E. 4.2; 4A_270/2011 vom 9. August 2011 E. 3.2). 6.2.3. Trifft bei einer Haftungskollision keinen der haftenden Motorfahrzeughalter am Verkehrsunfall ein Verschulden – oder liegt jedenfalls kein genügender Beweis für ein solches vor – so scheidet eine Aufteilung der Haftung nach dem Kriterium des Verschuldens gemäss Art. 61 Abs. 1 SVG a priori aus. Folglich wäre auf die von jedem Halter zu vertretende Betriebsgefahr seines Fahrzeugs abzustellen (BGE 123 III 274 E. 1.a/bb.). Da die Betriebsgefahren, zumindest bei Motorfahrzeugen der gleichen Klasse, als gleich gross vermutet werden, führt dieses Kriterium grundsätzlich zur Aufteilung der Haftung zu gleichen Teilen, im Sinne des Prinzips der partiellen Selbsttragung des eigenen Schadens (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_270/2011 E. 3.2; Thomas Probst, a.a.O., N 24 zu Art. 61 SVG; Karl Oftinger/Emil Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, § 9 N 28 [zit. Karl Oftinger/Emil Stark, Bd. I]). 7.1. Die Vorinstanz erwog in sachverhaltlicher Hinsicht, dass in Übereinstimmung mit den Darstellungen der Beklagten lediglich das Manöver der verunfallten Fahrzeuglenkerin A._____ erstellt sei. Eine eindeutige Synchronisation der beiden Fahrzeuge sei aufgrund des fehlenden Verknüpfungspunktes bzw. der nicht beweisbaren Kollision der beiden Fahrzeuge grundsätzlich nicht möglich. Ebenfalls sei der Beklagten darin Recht zu geben, dass die verschiedenen Zeugenaussagen zum Teil markant auseinander gehen. Allerdings könne der Argumentation, wonach aufgrund dieser sich widersprechenden Zeugenaussagen eine Rekonstruktion des Unfallhergangs nicht möglich sei und ein natürlicher Kausalzusammenhang somit nicht nachgewiesen werden könne, nicht gefolgt werden (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.b, c). 7.2. In der Folge setzte sich die Vorinstanz eingehend mit den Ausführungen im Gutachten des Strassenverkehrs- und Schifffahrtamtes des Kantons St. Gallen vom 19. Juli 2010 auseinander (vgl. angefochtener Entscheid E. 5 c ff.). Sie kommt zum Schluss, dass die Ausführungen im Gutachten sich grösstenteils mit den Feststellungen der Zeugen decken würden. Deren Aussagen stimmten zwar nicht in allen Punkten überein, würden dem Gericht jedoch durchaus plausibel und in den wichtigsten Punkten als geschlossen erscheinen. Gleiche man die ver-

13 / 49 schiedenen Zeugenaussagen sowie das Gutachten miteinander ab, so ergebe sich folgendes Bild: Die Kolonne sei mit einer Geschwindigkeit von 50 bis 60 km/h, eher nur 50 km/h Richtung O.2_____ unterwegs gewesen, als die Fahrzeuglenkerin A._____ – unmittelbar nach dem zweiten Einspurpfeil aber noch vor Ende des Überholverbotes – zum Überholen des vor ihr fahrenden Fahrzeuges angesetzt und gegen links ausgeschwenkt habe. Gleichzeitig habe der sich hinter dem Fahrzeug G._____ befindende Fahrzeuglenker B._____ ebenfalls zum Überholen angesetzt, wobei das Überholmanöver gemäss Zeugenaussagen zwischen der Sperrfläche und dem zweiten Einspurpfeil eingeleitet worden sei. Daraufhin sei das Fahrzeug B._____ von "hinten nach vorne" am Fahrzeug G._____ vorbei "geschossen" und habe sich der ebenfalls im Überholen begriffenen Fahrzeuglenkerin A._____ genähert. In der Folge habe diese ein brüskes Brems- und Korrekturmanöver vollzogen und ihr Fahrzeug gegen die rechte Fahrbahnseite und auf die Mauer "zugesteuert" (vgl. angefochtener Entscheid E. 5. h; von der Berufungsklägerin und auch nachfolgend als Tatbestandsvariante 1 bezeichnet). Zum Zeitpunkt, an dem sich das Fahrzeug A._____ – zwar ausser Kontrolle – wieder auf der rechten Fahrbahnseite befunden habe, habe B._____ sein Fahrzeug beschleunigt und sei an ihr vorbei gezogen. Als das Fahrzeug B._____ schon fast am ins Schleudern geratenen Fahrzeug A._____ vorbei gewesen sei, habe eine seiner Mitfahrerinnen aufgeschrien, denn offenbar sei das Fahrzeug von A._____ erneut gegen die Fahrbahnmitte zugesteuert. Um die Kollision mit dem Fahrzeug A._____ zu vermeiden, habe B._____ sein Fahrzeug weiter beschleunigt, als es plötzlich einen Knall gegeben habe. Zum Zeitpunkt der Befragung seien B._____ als auch seine Mitfahrerinnen der festen Überzeugung gewesen, dass es zwischen den beiden Fahrzeugen zu einer leichten Kollision gekommen sei, wobei der Knall auch auf das Streifen der rechtseitigen Stützmauer oder das Durchbrechen des Bündnerzaunes des Fahrzeugs A._____ zurückgeführt werden könnte. Unmittelbar danach hätten alle Anwesenden festgestellt, dass das Fahrzeug A._____ den Bündnerzaun durchbrochen habe und talabwärts gestürzt sei. Nachdem der Fahrzeuglenker B._____ das in der Kolonne zuvorderst fahrend Fahrzeug überholt habe, habe er sein Fahrzeug rechts ausgestellt. Im Anschluss sei die verunfallte Fahrzeuglenkerin A._____ von B._____, E._____ sowie dem zuvorderst fahrenden Fahrzeuglenker, dessen Identität bis heute nicht habe geklärt werden können, geborgen worden. Sowohl B._____ als auch E._____ hätten bei der Bergung von A._____ festgestellt, dass diese keinen Sicherheitsgurt getragen habe.

14 / 49 7.3. Die Berufungsklägerin rügt eine unvollständige bzw. willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Sie rügt im Speziellen, es sei kein Regelbeweis für die Richtigkeit der klägerischen Behauptungen erbracht worden. Bereits die Angaben über den Ablauf des Unfallereignisses seien widersprüchlich und die verschiedenen Zeugenaussagen würden sich erheblich unterscheiden. Die Berufungsklägerin könne unter anderem nicht nachvollziehen, weshalb die deckungsgleichen Aussagen von B._____, F._____ und E._____ – zumindest anlässlich seiner ersten Befragung und damit am zeitnahesten nach dem Ereignis – plötzlich völlig anders deponiert werden. Wenn die Vorinstanz ausführe, die Fahrzeuglenkerin A._____ habe auf dem zweiten Einspurpfeil, aber noch vor Ende des Überholverbots zum Überholen des vor ihr fahrenden Fahrzeugs angesetzt und gegen links ausgeschwenkt, während gleichzeitig der sich hinter dem Fahrzeug G._____ befindende Fahrzeuglenker B._____ ebenfalls zum Überholen angesetzt habe, so werde eine Tatbestandsvariante unterstellt, die keineswegs als gesichert oder erstellt gelten könne. Sie widerspreche auch der Aussage des Zeugen E._____, der anlässlich seiner Befragung vom 21. Juli 2007 angegeben habe, B._____ habe sich auf gleicher Höhe mit dem zu überholenden Fahrzeug befunden, als dessen Lenkerin gegen die Fahrbahnmitte geschwenkt sei. Mit anderen Worten habe die Personenwagenlenkerin A._____ ihr Überholmanöver in jenem Zeitpunkt noch gar nicht begonnen, könne dieses gar nicht begonnen haben, zumal sich der Wagen von B._____ neben ihr befunden habe. Die vom Gericht unterstellte Version sei eine von zahlreichen Hypothesen und denkbaren Varianten, keineswegs aber eine gesicherte Tatsache. Die Tatbestandsvariante sei auch im Rahmen des Gutachtens des Strassenverkehrs- und Schifffahrtamtes St. Gallen vom 19. Juli 2010 nicht bestätigt worden. Vielmehr zeige dieses Gutachten auf, dass ein Überholmanöver durch B._____ selbst noch nach dem Ende des Überholverbots – dann zwar mit erhöhter Geschwindigkeit – möglich gewesen wäre. Die Berufungsklägerin hält ferner fest, dass die Vorinstanz bei der Sachverhaltsfeststellung den Umstand unberücksichtigt gelassen habe, dass dasselbe Gericht den bei der Beklagten versicherten B._____ – trotz mehrfacher Rückweisungsentscheide – letztlich vollumfänglich freigesprochen habe. 7.4. Die Berufungsbeklagte stimmt der Berufungsklägerin darin zu, dass gewisse Aussagen der Zeugen widersprüchlich seien, allerdings würden diese Widersprüche irrelevante Sachverhaltsdetails betreffen. Ob der Fahrzeuglenker B._____ im Bereich der Unfallstelle zwei oder drei Fahrzeuge in einem Zug überholt habe oder nur die letzteren beiden, spiele für die Rekonstruktion des Unfalls und den Tatbeitrag B._____s keine Rolle. Das Gutachten des Strassenverkehrs- und

15 / 49 Schifffahrtamtes des Kantons St. Gallen vom 19. Juli 2010 habe schliesslich beide hypothetischen Geschehensabläufe untersucht und beide für möglich befunden. Bei beiden Hypothesen beurteile der Gutachter den kausalen Beitrag B._____ am Zustandekommen des Unfalls als wesentlich. Auch wenn das Überholen des Fahrzeuges G._____ "weggedacht" werde, ändere sich nichts am massgeblichen Sachverhalt. Die von der Vorinstanz angenommene Tatbestandsvariante 1 sei aufgrund der Zeugenaussagen und vor allem der Spurenanalyse eine von zwei Varianten, wie sich der Überholvorgang und letztlich der Unfall abgespielt habe. Wenn die Tatbestandsvariante 1 zugrunde gelegt werde, könne sich B._____ nicht auf gleicher Höhe mit dem Fahrzeug von A._____ befunden haben, als diese gegen die Fahrbahnmitte geschwenkt sei, wie dies der Zeuge E._____ darlege. Die Spurenanalyse schliesse dies aus. Als Frau A._____ ihr Bremsmanöver begonnen habe, sei sie bereits komplett links der Mitte gefahren und dort habe B._____s Fahrzeug neben ihr nicht mehr Platz gehabt. Dass B._____ das Überholmanöver mit stark überhöhter Geschwindigkeit theoretisch erst nach dem Ende des Überholverbots hätte beginnen können, sei eine Variante, die ihn erstens nicht entlasten würde und zweitens auch unwahrscheinlich, denn in jenem Zeitpunkt habe A._____ ihr Überholmanöver längst begonnen und sei bereits teilweise über der Fahrbahnmitte gefahren. B._____ habe so gar nicht überholen können. Aus haftpflichtrechtlicher Sicht sei im vorliegenden Fall lediglich entscheidend, ob bei einer der beiden denkbaren Unfallvarianten das Überholmanöver B._____s nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrungen des Lebens als geeignet erscheine, den anschliessenden Verkehrsunfall herbeizuführen oder zumindest zu begünstigen. Korrekt sei schliesslich der berufungsklägerische Vorwurf, dass sich die Vorinstanz nur auf eine von zwei möglichen Unfallvarianten fokussiert habe. Es gebe tatsächlich einige Unvereinbarkeiten mit gewissen Zeugenaussagen und insbesondere auch mit den Aussagen B._____s. So erwähnte keiner der Befragten ein Aufschliessen B._____s auf das bereits überholende Fahrzeug A._____s. Falls sie brüsk abgebremst hätte, hätte B._____ ebenfalls bremsen müssen und hätte A._____ wahrscheinlich nicht in einem Zug überholen können. Die zweite Unfallvariante dagegen stimme mit den polizeilichen Abklärungen überein, den Aussagen B._____s, der Zeugin F._____, des Zeugen E._____ anlässlich der kantonspolizeilichen Einvernahme und des Zeugen G._____ und liege auch dem Entscheid der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 15. Juli 2009 zugrunde (nachfolgend als Tatbestandsvariante 2 bezeichnet). Die Tatbestandsvariante 2, bei welcher es bereits ca. 4.5 Meter nach dem Überholverbot zu

16 / 49 einer Streifkollision gekommen sei, habe sich mit Verweis auf den kantonspolizeilichen Unfallrapport (vgl. act. KB 5) wie folgt abgespielt: "[…] Beim Ende des Überholverbotes, nach der Abzweigung O.3_____, dürfte A._____ sich zum Überholen dieses vor ihr fahrenden Fahrzeuges entschlossen haben. Dabei dürfte A._____ übersehen haben, dass ihr Wagen zu diesem Zeitpunkt bereits durch den PW B._____, Audi, GR _____, überholt wurde. Während A._____ die Spur wechselte, befand sich B._____ bereits neben ihrem Fahrzeug. Mit grosser Wahrscheinlichkeit kam es in der Folge zu einer leichten Kollision zwischen den beiden Fahrzeugen. Dabei dürfte A._____ mit ihrem Pw, Citroen, GR _____ mit dem linken Aussenspiegel leicht mit der rechten hinteren Seitenwand des Pw B._____, Audi, GR _____ kollidiert sein. Durch diese leichte Kollision muss die Lenkerin erschrocken sein und hat den Wagen brüsk zurück auf die rechte Seite gelenkt und gleichzeitig gebremst. Dadurch muss der Wagen instabil geworden und ins Schleudern geraten sein. […]" Es sei eine Schwäche des angefochtenen Entscheides, dass sich die Vorinstanz mit dieser möglichen, ja sogar wahrscheinlicheren Unfallvariante 2 nicht näher auseinander gesetzt und deshalb auch nicht weiter geprüft habe, wie B._____s kausaler Unfallbeitrag und sein Verschulden bei dieser zweiten Variante zu beurteilen seien. Allerdings kommt die Berufungsbeklagte zum Schluss, dass bei beiden in Frage kommenden Unfallvarianten die Voraussetzungen einer Haftung nach Art. 61 Abs. 1 SVG ohne weiteres erfüllt seien. 8.1. Mit der Berufung kann das Kantonsgericht von Graubünden den angefochtenen Entscheid hinsichtlich des Sachverhaltes vollumfänglich überprüfen (vgl. Art. 310 ZPO; vgl. dazu E. 3.) 8.2. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die berufungsklägerische Rüge, die Vorinstanz hätte den Umstand berücksichtigen müssen, dass B._____ im Strafverfahren gänzlich freigesprochen worden sei, ins Leere zielt. Denn gemäss Art. 53 OR ist der Zivilrichter bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld, der Urteilsfähigkeit oder Urteilsunfähigkeit nicht an die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit oder an die Freisprechung durch das Strafgericht gebunden (Abs. 1). Damit regelt Art. 53 Abs. 1 OR das Verhältnis zwischen der Kognitionsbefugnis der Zivilgerichte und dem Strafrecht, soweit es um die Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld geht. Nicht geregelt bleiben die Fragen der Bindung des Zivilrichters an ein Strafurteil in Sachverhaltsfragen sowie mit Bezug auf die Problembereiche der Widerrechtlichkeit und des adäquaten Kausalzusammenhangs (vgl. Roland Brehm, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Obligationenrecht, Die Entstehung durch unerlaubte Handlung, Art. 41-61 OR, 4. Aufl., Bern 2013, N 22 zu Art. 53 OR [zit. BK-Roland Brehm]). Aus der Tatsache, dass diese Punkte in Art. 53 OR nicht geregelt sind, darf aber nicht e contrario darauf geschlossen werden, dass

17 / 49 das Zivilgericht diesbezüglich an die Entscheidung des Strafgerichts gebunden wäre (BGE 125 III 401 E. 3; BK-Roland Brehm, a.a.O., N 23 zu Art. 53; Martin Kessler, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N 4 zu Art. 53 OR; Christian Müller, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu Art. 53 OR). Die Unabhängigkeit des Zivilgerichts bedeutet indes nicht, dass dieses willkürlich darüber entscheiden darf, ob es ein Strafurteil als verbindlich betrachten will oder nicht. Vielmehr hat es in jedem Fall die Voraussetzungen der Haftpflicht unabhängig und frei zu überprüfen. Es kann sich dabei den tatsächlichen Erkenntnissen und rechtlichen Einschätzungen des Strafgerichts anschliessen. Das Zivilgericht hat aber stets eine eigene Würdigung der Sachlage vorzunehmen und muss daraus eigene Schlüsse ziehen (vgl. BK-Roland Brehm, a.a.O., N 29 zu Art. 53 OR). Nur dann, wenn es – nach einer eigenen Würdigung der Beweislage – zum Ergebnis gelangt, dass die strafgerichtlichen Feststellungen zutreffen, kann es sich diesen anschliessen. Kommt es aufgrund einer eigenen Würdigung zu einer abweichenden Einschätzung, ist es nicht gehalten, sich mit der strafgerichtlichen Erkenntnis im zivilrechtlichen Urteil auseinanderzusetzen und darzutun, weshalb sie von dieser abweicht. Insoweit kann der Vorinstanz vorliegend kein Vorwurf gemacht werden, hat sie die Voraussetzungen der Haftung doch nach einer eigenen umfassenden Würdigung des Sachverhalts bejaht. Ohnehin fällt ein unbesehenes Übernehmen der strafrechtlichen Erkenntnis mangels Begründung ausser Betracht, sind die entsprechenden Überlegungen des Strafgerichts nicht eruierbar. Selbst ein Freispruch steht einer Zusprechung von Schadendersatz durch das Zivilgericht nicht im Weg (vgl. Pra 86 [1997] Nr. 170 E. 4.2.) 8.3.1. Die Verhandlungsmaxime besagt, dass es Sache der Parteien ist, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen (vgl. Art. 55 Abs. 1 ZPO). Das Gericht darf seinem Urteil nur behauptete Tatsachen zugrunde legen. Beweismittel für bestrittene Tatsachen sind von den Parteien zu nennen. Gemäss Art. 8 ZGB hat – gesetzliche Spezialbestimmungen vorbehalten – derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. zu den spezifischen Beweislastverteilungen im jeweiligen Sachzusammenhang nachfolgende Erwägungen). 8.3.2. Die schweizerische Zivilprozessordnung ist der freien Beweiswürdigung verpflichtet (vgl. Art. 157 ZPO). Diesem Grundsatz nach wertet der Richter die Beweise umfassend, pflichtgemäss und nach freier Überzeugung. Sämtliche Be-

18 / 49 weismittel sind objektiv zu prüfen und gestützt darauf ist zu entscheiden, ob das vorhandene Tatsachenmaterial eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs erlaubt (Urteil des Bundesgerichts 5A_256/2007 vom 20. Juli 2007 E. 3.2). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verbietet es, unter den Beweismitteln eine Rangordnung vorzusehen; vielmehr sind alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig (vgl. Franz Hasenböhler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 14 zu Art. 157 ZPO). Ob ein Beweis geleistet oder gescheitert ist, beurteilt sich – abhängig vom verlangten Beweismass (je nach Beweisgegenstand genügt das Beweismass des Regelbeweises/ der überwiegenden Wahrscheinlichkeit/ des Glaubhaftmachens) – nach dem Gesamtbild, wie es aus dem Beweisverfahren resultiert und unter Berücksichtigung des verlangten Beweismasses (Isabelle Berger-Steiner, Das Beweismass im Privatrecht, Bern 2008, N 02.50). Die Beweiswürdigung muss gesamthaft betrachtet vertretbar, d.h. plausibel und nachvollziehbar sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_257/2007 vom 8. November 2007 E. 2). 8.3.3. Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich aus dem Gesetz und sind durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. So wird insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (BGE 130 III 321 E. 3.2 m.w.H.). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (la vraisemblance prépondérante, la verosimiglianza preponderante) gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3). Besonders bei Strassenverkehrsunfällen gestaltet sich die Beweiserhebung häufig schwierig, weshalb in diesen Fällen keine exorbitanten Anforderungen an die Beweisführung gestellt werden können. Wenn in einem konkreten Fall kein zwingender Beweis möglich ist, muss es genügen, wenn ein bestimmter Unfallverlauf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht (prima-facie-Beweis; vgl. Urban Vincenz Hulliger, Die Haftungsverhältnisse nach Art. 60 und 61 SVG, Diss. Freiburg 2003, S. 119 und 143 m.w.H.).

19 / 49 8.3.4. Hinsichtlich der Beweismittel gilt es im vorliegenden Fall das Folgende festzustellen: Die ZPO sieht in Art. 168 Abs. 1 ZPO einen numerus clausus der zulässigen Beweismittelarten vor. Die Vorschrift legt unter dem Vorbehalt des Freibeweises von Abs. 2 die sechs zulässigen Beweismittel fest und sagt damit implizit, dass alle anderen Beweismittel "unzulässig" seien. Gemäss Art. 168 Abs. 1 ZPO werden das Zeugnis, der Urkundenbeweis, der Augenschein, das Gutachten sowie die beiden Arten der Parteieinvernahme als Beweismittel zugelassen. Wie noch zu zeigen sein wird, stützte sich die Vorinstanz in weiten Teilen auf die Ausführungen im Gutachten des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes des Kantons St. Gallen vom 19. Juli 2010 (KB 28). Zwar haben Gutachten unter Einhaltung spezifischer formeller Voraussetzungen eingeholt zu werden (Art. 183 ff. ZPO), damit sie als "gerichtliche Gutachten" i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO gelten und sie eine entsprechende (verstärkte) Beweiskraft erheischen. Indessen kann ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in einem anderen (z.B. strafrechtlichen) Verfahren eingeholt wurde (sogenanntes Fremdgutachten), auch als gerichtliches Gutachten i.S.v. Art. 183 ff. ZPO berücksichtigt werden (vgl. BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3.). Es handelt sich hierbei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um ein vollwertiges Beweismittel, wobei allerdings den Parteien grundsätzlich ihre Verfahrensrechte (Geltendmachung von Ausstandsgründen/ Stellung von Ergänzungsfragen etc.) gewährleistet sein müssen. Dass letzteres vorliegend zutrifft, ist fraglich. Weil aber keine der Parteien gegen das Gutachten Einwendungen erhoben hatte und auch nicht im vorliegenden Berufungsverfahren erhebt, ist diese Frage nicht weiter zu vertiefen und das Gutachten als Beweismittel zuzulassen. Des Weiteren stützte sich die Vorinstanz auf diverse Einvernahmeprotokolle, die im Rahmen des gegen B._____ geführten Strafverfahrens erhoben worden waren. Der Berufungsinstanz ist nicht ersichtlich, als welche "Beweismittelart" die Vorinstanz diese Aussagen berücksichtigte. Weil indes die formellen Voraussetzungen von Art. 170 ff. ZPO fehlen, um die Aussagen als "Zeugnisbeweis" zu berücksichtigen, kommt eine Berücksichtigung nur als Urkundenbeweis i.S.v. Art. 177 ff. ZPO in Betracht. Als Urkunden gelten namentlich Dokumente wie Schriftstücke, die geeignet sind, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen (vgl. Art. 177 ZPO). Eine Urkunde ist dann zum Beweis geeignet, wenn sie geeignet ist, durch ihren Inhalt Rechtserhebliches auszusagen, also allein oder in Verbindung mit anderen Beweismitteln entweder dem Beweis oder der Glaubhaftmachung einer Tatsache

20 / 49 dienen (vgl. Markus Schweizer/Christian Eichenberger, Schriftliche Zeugenaussagen, in: Jusletter vom 28. Februar 2011, S. 4, N 10). Damit ist für den zivilprozessualen Begriff der Urkunde einzig die "Eignung als Erkenntnisquelle" relevant (vgl. Botschaft ZPO, a.a.O., 7322). Den Einvernahmeprotokollen sind Aussagen hinsichtlich des vorliegend rechtlich relevanten Sachverhaltes zu entnehmen. Zweifellos eignen sich diese Schriftstücke damit als Erkenntnisquelle, weshalb sie als "Zeugnisurkunden" berücksichtigt werden können (Markus Schweizer/Christian Eichenberger, a.a.O., S. 4 N 7; Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., N 7 f. zu Art. 177 ZPO). Nicht verkannt werden darf dabei, dass insbesondere B._____ als beschuldigte Person i.S.v. Art. 111 ff. StPO nicht der Strafandrohung von Art. 307 StGB unterliegt. Demgegenüber sind die im Strafverfahren einvernommenen Personen gleich wie Zeugen i.S.v. Art. 169 ff. ZPO der Wahrheit verpflichtet und stehen unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB. Zu berücksichtigen ist weiter, dass vor allem der fehlende persönliche Eindruck des Zeugen auf das Gericht und die fehlende Möglichkeit der anderen Partei, dem Zeugen Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Art. 173 ZPO) die (formelle) Beweiskraft der Einvernahmen zumindest relativieren. Vollen Beweis vermögen die Zeugnisurkunden aber ohnehin lediglich dafür zu erbringen, dass die enthaltene Erklärung vom Aussteller abgegeben worden ist ("formelle Beweiskraft"). Die Beantwortung der Frage, ob die Erklärung der Wahrheit entspricht und welche Auswirkungen dies auf die glaubhaft zu machende Behauptung zeitigt (sogenannte "materielle Beweiskraft"), ist sowieso nach den gesamten Umständen des Einzelfalls im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu bestimmen (vgl. E. 8.3.2.). Die Zeugnisurkunde ist für die Wahrheit ihres Inhalts ein Indiz – nicht mehr, aber auch nicht weniger. Die materielle Beweiskraft hängt dabei wesentlich von der Glaubwürdigkeit des Ausstellers ab; diese wiederum von seiner Stellung zu den Parteien und seinem Interesse am Ausgang des Streites, resp. am Interesse, die Zeugenaussage im Sinne einer Partei abzugeben. In casu ist zu beachten, dass – abgesehen von B._____, welcher als beschuldigte Person einvernommen worden war – alle Personen unter Strafandrohung von Art. 307 StGB einvernommen wurden. Mithin kann die (materielle) Beweiskraft ihrer Aussagen nicht per se als reduziert gelten. Auf die materielle Beweiskraft negativ auszuwirken vermag indes der fehlende persönliche Eindruck des Zeugen auf das Gericht und die fehlende Möglichkeit der anderen Partei, dem Zeugen Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Art. 173 ZPO).

21 / 49 8.4. In einem ersten Schritt sind anhand der berufungsklägerischen Rügen, Vorbringen und Akten die für die Beurteilung des Überholmanövers relevanten Sachverhaltselemente zu ermitteln. Zunächst gilt es festzuhalten, dass das Manöver der verunfallten Fahrzeuglenkerin A._____ aufgrund der Ausführungen im Gutachten des Strassenverkehrs- und Schifffahrtamtes des Kantons St. Gallen vom 19. Juli 2010 als erstellt gilt, war dieses Manöver bereits im vorinstanzlichen Verfahren nicht bestritten. Diese Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.b) wird denn auch im Rahmen der Berufung nicht gerügt. Ebenso unbestritten ist die Feststellung, dass der Fahrzeuglenker B._____ das Fahrzeug mit der verunfallten Fahrzeuglenkerin A._____ überholte. Nicht moniert wird sodann die sich auf die Ausführungen im Gutachten stützende Feststellung der Vorinstanz, die Bremseinleitungsgeschwindigkeit von A._____ habe ca. 69-75 km/h betragen (Verzögerungswert von 6.5 bis 7.5 m/s2 [älteres Fahrzeug ohne ABS] und unter Berücksichtigung einer minimalen Ansprech- und Schwellzeit von 0.1 bis 0.2 Sekunden [unsichtbarer Bremsweg]). Gleiches gilt hinsichtlich der von der Vorinstanz festgestellten Überholgeschwindigkeit des Fahrzeug B._____s von ca. 80 km/h, der fehlenden Kollision zwischen dem Fahrzeug von A._____ und B._____ sowie der Haltereigenschaft von A._____ und B._____ der von ihnen am Unfalltag gelenkten Fahrzeuge. Diese Feststellungen werden im vorliegenden Berufungsverfahren nicht gerügt. 8.5. Sodann lässt sich aufgrund gewisser harter Fakten auf weitere Sachverhaltselemente schliessen, die dadurch als erstellt gelten: So lässt die Tatsache, dass sich das Fahrzeug A._____ vor der ersten Bremsspurenzeichnung auf bzw. links der Mittellinie der linken Fahrbahn befand (rechtes Vorder- und Hinterrad praktisch auf der Mittellinie), ausschliessen, dass sich das Fahrzeug B._____ zur gleichen Zeit neben diesem befinden konnte. Des Weitern ist anhand der Spuren des Fahrzeugs A._____ feststellbar, dass A._____ vor dem Durchbrechen des Bündnerzaunes eine Vollbremsung, bei welcher eine ca. 21.5 m lange Blockierspur des rechten Vorderrades gezeichnet wurde, einleitete. Die Berufungsklägerin versucht zwar in Abrede zu stellen, dass diese Bremsspur dem Fahrzeug A._____ zugeordnet werden könne, was nicht zutrifft. Einerseits führte der verantwortliche Polizeibeamte, Wachtmeister H._____, auf Anfrage des Gutachters C._____ aus, dass es sich klarerweise um ganz frische Spuren gehandelt habe, weshalb diese Spuren dem Unfall zugeordnet worden seien (vgl. KB act. 28

22 / 49 S. 9). Des Weitern führt C._____ im Gutachten aus, dass einerseits die intensiv gezeichnete Blockierspur zum Umstand passe, dass das Fahrzeug A._____ über kein Antiblockiersystem an den Vorderrädern verfüge und andererseits, setze man das massstäbliche Fahrzeugmodell auf die beiden rechten Spuren, ersichtlich sei, dass die linke Spur einwandfrei mit der Position des linken Hinterrades übereinstimme. Aus Sicht des Gutachters seien diese Spuren eindeutig durch das Fahrzeug A._____ gezeichnet worden. Dieser Sichtweise schliesst sich auch das streitberufene Gericht an. 8.6.1 Demgegenüber lässt sich das von der Vorinstanz gestützt auf das Gutachten und in Würdigung der verschiedenen Aussagen erstellte Unfallszenario nicht erstellen. Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass eine eigentliche Synchronisation zwischen den beiden Fahrzeugen nicht möglich ist, weil ein eindeutiger Verknüpfungs(zeit)punkt fehlt. Daher führt der Gutachter selbst aus, dass "[…]. Selbstverständlich sind leichte Abweichungen möglich, da z.B. die Beschleunigungswerte der beiden Fahrzeuge beim Überholmanöver nirgends registriert sind und demzufolge angenommen werden mussten. Wie bereits erwähnt, musste für die Synchronisation der Beginn des Überholmanövers und das Ende der Schleuderfahrt des Fahrzeuges A._____ gewählt werden. Dabei handelt es sich eher um eine Minimalvariante, welche mit 80 km/h noch möglich war. Selbstverständlich wäre auch eine höhere Beschleunigung für das Fahrzeug B._____ möglich (hohe Motorleistung 120kW  ca. 163 PS). […]". Als Beginn setzte der Gutachter die Fahrt von B._____ so an, "dass das Fahrzeug kurz bevor das Fahrzeug A._____ wiederum auf die linke Fahrbahnhälfte geriet, die fragliche Position passiert hatte." (vgl. Gutachten, KB 28, S. 13). Ausgangspunkt des Gutachtens bildet demzufolge ein auf einer Annahme gründender Synchronisationspunkt. Eine Veränderung dieses Synchronisationspunktes führt automatisch zu neuen Annahmen und Berechnungen, folglich zu einem neuen Unfallablauf. Bereits aus diesem Grund sind die gutachterlichen Schlussfolgerungen, zumindest hinsichtlich des Gesamtablaufes, zurückhaltend zu würdigen. Wie der Gutachter auf diesen Synchronisationspunkt kommt, entzieht sich der Kenntnis des streitberufenen Gerichts. Vermutlich stützte sich dieser auf die Aussage von G._____ anlässlich der Konfronteinvernahme vom 29. September 2008, nota bene mehr als ein Jahr nach dem Unfall, anlässlich welcher dieser angab, B._____ habe A._____ in dem Moment passiert, als diese ihr brüskes Ausweichmanöver nach rechts begonnen hatte ("Er war vielleicht etwa auf meiner Höhe. In

23 / 49 der Zeit als A._____ die geschilderten Lenkmanöver machte, fuhr B._____ auf der Gegenfahrbahn an ihr vorbei. […]"; [vgl. BB act. 6 S. 3]). Diese Schilderung steht jedoch im Widerspruch mit den Aussagen der übrigen einvernommenen Personen und auch mit seiner eigenen Schilderung des Unfallherganges anlässlich seiner ersten Einvernahme am Unfalltag; so führte er aus: "[…]. Anschliessend setzte der PW-Lenker GR _____ zum Überholen des verunfallten Fahrzeuges an, und fuhr an diesem vorbei. Folglich erschrak die verunfallte Lenkerin und steuerte das Auto zuerst auf die Mauer zu, welche sie nicht streifte, anschliessend auf die andere Seite über die Gegenfahrbahn hinaus über den Abgrund (Hervorhebungen durch den Verfasser)." (vgl. KB act. 10 S. 1). Daraus geht hervor, dass B._____ das Fahrzeug A._____ am Überholen begriffen war, als diese mit dem Schwenkmanöver nach links begann. Diese Aussage deckt sich denn auch mit der weiteren Aussage, A._____ sei durch den Überholvorgang behindert worden und darum gezwungen gewesen "ihr Fahrzeug ruckartig abzubremsen". (vgl. KB act. 10 S. 2). Auch diese Aussage lässt auf eine nachfolgende Reaktion von A._____ schliessen, erst nachdem bzw. während sie überholt wurde. Auf Gleiches lassen auch die Aussagen E._____s anlässlich dessen ersten Einvernahme vom 21. Juli 2007 schliessen, welcher den Überholvorgang derart schilderte, dass: "[…]. Auf Höhe der Einspurstrecke überholte der Audi- Fahrer den aufgeschlossenen kleinen Personenwagen. Als dieser auf gleicher Höhe mit dem zu Überholenden war, schwenkte dessen Lenkerin ihr Fahrzeug zweimal gegen die Fahrbahnmitte und wieder bergseitig zum rechten Strassenrand [Mauer] (Hervorhebungen durch den Verfasser)." (KB act. 11 S. 1). An diesen Ausführungen hielt er auch in seiner späteren Einvernahme fest (vgl. KB act. 14 S. 2). Gleich sind auch die Aussagen von B._____, welcher den Ablauf wie folgt beschreibt: "Als ich am ersten Fahrzeug (Fahrzeug von A._____ [Anmerkung des Verfassers]) schon beinahe vorbei war, schrie eine meiner Mitfahrerinnen auf. Offenbar war das erste überholte Fahrzeug gegen die Mitte geraten (Hervorhebungen durch den Verfasser). […]" (KB act. 12 S. 1). Mit diesem Ablauf deckt sich auch die Schilderung von F._____, der Beifahrerin von B._____. Diese schildert in nachvollziehbarer Weise, in Eingestehen von Wissenslücken, detailliert und mit der entsprechenden Emotion verknüpft, was ihre Ausführungen, auch in Berücksichtigung der kurzen Zeit zwischen dem Überholmanöver und der Einvernahme (am 24. Juli 2007), sehr glaubhaft erscheinen lassen, das Folgende: "[…]. Zum Zeitpunkt des dieses [sic!] Überholmanövers schaute ich auf meine Hände und war mit meinem Gedanken woanders. Als B._____ mit seinem Pw, _____, zirka auf Höhe des PW A._____, GR _____ befand, schaute ich nach rechts und stellte fest, dass die Lenkerin mit ihrem Fahrzeug immer mehr gegen die Fahrbahnmitte fuhr (Hervorhebungen durch den Verfas-

24 / 49 ser). Durch diesen Umstand erschrak ich sehr." Vor dem Hintergrund der deckungsgleichen Äusserungen unterschiedlicher Personen, die voneinander unabhängig den Ablauf gleich schilderten, lässt sich am erwähnten gutachterlichen Synchronisationspunkt nicht mehr festhalten. Dies umso weniger, als bei der gutachterlichen Variante der (nahe) hinter A._____ fahrende B._____ bei einer Vollbremsung von dieser unweigerlich ebenfalls hätte abbremsen müssen, was keiner der einvernommenen Personen aussagte. Auch erscheint es der Berufungsinstanz wenig plausibel, ein vor sich ins Schlingern geratenes Fahrzeug durch Beschleunigung zu überholen. Schliesslich wird die Feststellung der Berufungsinstanz auch durch die Aussage von G._____ gestützt, welcher in seiner ersten Einvernahme zu Protokoll gab, dass die verunfallte Lenkerin durch B._____ von vorne behindert worden sei, durch das rücksichtslose Wiedereinbiegen. Aus seiner Perspektive mag dies so zutreffen, wurde doch während des Überholvorganges das Fahrzeug A._____ aufgrund ihres Ausschwenkens instabil (vgl. KB act. 10 S. 2; vgl. nachfolgende Erwägungen). 8.6.2. Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, wonach A._____ zum Überholen des vor ihr fahrenden Fahrzeugs ansetzte und daher gegen links ausschwenkte, blieben unbestritten. Auf diese kann abgestellt werden, zumal auch aus der vom Gutachter ermittelten Bremseinleitungsgeschwindigkeit von ca. 69-75 km/h seitens A._____s, unter Berücksichtigung der Fahrgeschwindigkeit der Kolonne von 50 bis 60 km/h (vgl. KB act. 12, act. 15 sowie BB act. 6), darauf geschlossen werden kann, dass A._____ im Begriff war, ein Fahrzeug zu überholen (vgl. auch die glaubhafte Aussage von G._____, welcher angibt, vor A._____ habe sich ein Fahrzeug befunden [KB act.10; BB act. 6 S. 6]; vgl. auch die Aussage von B._____, welcher angibt, A._____ und ein vor ihr fahrendes Fahrzeug überholt zu haben [KB act. 12 S. 1]). Anders liesse sich das Ausschwenken von A._____ nach links nicht erklären. Wie noch zu zeigen sein wird, sind die diesbezüglichen hypothetischen Einwendungen der Berufungsklägerin nicht stichhaltig (vgl. E. 9.3.3.). 8.6.3. Sodann gilt es zu prüfen, ob B._____ – wie es die Vorinstanz feststellte – auch das Fahrzeug von G._____ gemeinsam mit dem Fahrzeug A._____ in einem Vorgang überholt hat. Hierzu gab G._____ in seiner ersten Einvernahme an, er sei von B._____ überholt worden und auf die dritte Position versetzt worden. Anschliessend habe B._____ zum Überholen des verunfallten Fahrzeuges angesetzt (vgl. KB act. 10, S. 1). B._____ habe dabei ziemlich rasch zum Überholen des vor ihm fahrenden Fahrzeuges angesetzt. Er habe sein Fahrzeug abrupt auf die Gegenfahrbahn gelenkt und das verunfallte Fahrzeug überholt (KB act. 10, S. 2). Er selbst sei durch das Fahrverhalten von B._____ nicht behindert worden. Sein Ab-

25 / 49 stand zum verunfallten Fahrzeug habe ca. 20 Meter betragen. Diese Schilderungen des Vorganges lassen darauf schliessen, dass B._____ zuerst G._____ und erst in einem zweiten Vorgang A._____ überholte, was sich überdies mit der Aussage B._____s deckt, wonach er G._____ bereits auf der O.1_____erbrücke überholt habe (KB act. 12 S. 2). Diese letztere Aussage deckt sich wiederum mit der Aussage E._____s, welcher in seiner Einvernahme vom Unfalltag noch zu Protokoll gab, dass B._____ das Fahrzeug G._____ auf der O.1_____erbrücke überholt habe (vgl. KB act.11, S. 1). Dieser sagte anlässlich der Einvernahme auch aus, B._____ habe auf den kleinen Personenwagen von A._____ "aufgeschlossen" und ihn "sodann überholt" (KB act. 11, S. 1). Wie dargelegt, ist aufgrund der Schilderungen von G._____ anlässlich seiner Einvernahme vom 21. Juli 2007 in casu einzig darauf zu schliessen, dass B._____ zuerst G._____ überholt hatte und erst in einem zweiten Vorgang A._____ überholte (vgl. vorstehend). Diese Ausführungen sind in sich geschlossen und nachvollziehbar und stimmen des Weitern mit den Aussagen in den ersten Einvernahmen der übrigen Zeugen überein. Damit erweisen sich diese Aussagen als glaubhaft. Daran ändert auch die abweichende Schilderung des Unfalles anlässlich der Konfronteinvernahme nichts, an welcher G._____ angab, B._____ habe ihn und A._____ auf einmal überholt. Zum einen liegt zwischen der Konfronteinvernahme und dem Unfalltag über ein Jahr, während welcher Zeit Erinnerungen sich trüben und ungenau werden können (vgl. Peter Schumacher, Würdigung von Zeugenund Parteiaussagen, in: AJP 12/2000, S.1455). Dies wird denn auch aus den vielen offensichtlichen Widersprüchen der Aussagen G._____s anlässlich seiner Konfronteinvernahme und seiner ersten Einvernahme deutlich (vgl. nachfolgend). Für einen Überholvorgang von zwei Fahrzeugen spricht auf der anderen Seite die Aussage E._____s, welche er ein bzw. zwei Tage nach seiner ersten Einvernahme tätigte und einen neuen Unfallhergang schilderte (vgl. KB act. 13 und 14). So soll B._____ G._____ nicht schon auf der O.1_____brücke, sondern erst kurz vor dem Unfallort, gemeinsam mit A._____, auf einmal überholt haben. Auch die Aussage G._____s anlässlich der Konfronteinvernahme deutet darauf hin, dass B._____ das Fahrzeug A._____ auf einmal, d.h. gemeinsam mit seinem, überholt hatte. Diese ein Jahr nach dem Unfall wiedergegebene Aussage G._____s erscheint der Berufungsinstanz indessen nicht glaubhaft. So schildert G._____ schon den gesamten Unfallablauf und im Speziellen den Ablauf des Überholmanövers wesentlich anders, als er dies anlässlich seiner ersten Einvernahme tat. So spricht er auf einmal gar von einem entgegenkommenden Fahrzeug, welches B._____ zum ruckartigen Wiedereinbiegen, knapp vor A._____, veranlasst haben

26 / 49 soll. Keiner der übrigen Zeugen äusserte sich zu einem solchen entgegenkommenden Fahrzeug. Selbst G._____ konnte in der ersten Einvernahme nicht mehr sagen, ob Gegenverkehr herrschte (KB act. 4 S. 2). Zudem steht diese Äusserung der Feststellung der Berufungsinstanz entgegen, wonach B._____ zwei Fahrzeuge, d.h. dasjenige von A._____ und das vor dieser fahrende Fahrzeug, überholt hatte. Andererseits wies G._____ selbst in der Konfronteinvernahme darauf hin, dass er nicht mehr sagen könne, wer genau hinter oder vor ihm gefahren sei, wobei er sogleich wiedergibt, dass A._____ vor ihm gefahren sei (BB act. 6 S. 3). Auch widersprechen sich seine Aussagen hinsichtlich des Abstandes zum vorausfahrenden Auto. In der ersten Einvernahme gab er noch 20 Meter zu Protokoll, in der Konfronteinvernahme äusserte er einen Abstand von 5-10 Metern. Sodann hielt er fest, dass B._____ unmittelbar vor A._____ nach rechts eingebogen sei, weshalb fast kein Abstand mehr bestanden habe, weshalb A._____ zuerst nach rechts Richtung Mauer und dann nach links gefahren sei (BB act. 6 S. 4). Auf entsprechenden Vorhalt führte er sodann korrigierend und abweichend aus, "Es war doch einfach so, dass A._____, welche überholen wollte, im Rückspiegel sah, dass B._____ überholte, sie dann nach rechts und dann wieder nach links steuerte und B._____ in diesem Moment überholte und knapp vor ihr nach rechts fuhr." (S. 5). Dieses widersprüchliche Aussageverhalten erweist sich insgesamt als wenig nachvollziehbar, nicht stringent und somit nicht glaubhaft. Aufgrund der langen Dauer und der verständlicherweise erfolgten Auseinandersetzung mit den erlebten Ereignissen, dürfte sich das Erinnerungsbild des Erlebten verändert haben. Insoweit kann den anlässlich der Konfronteinvernahme getätigten Aussagen G._____s nur eine geringe Glaubhaftigkeit attestiert werden, während die Aussagen, die G._____ noch am Unfalltag tätigte, als "unverfälscht" und damit sehr glaubhaft gelten können. Ähnliches ist hinsichtlich den Ausführungen von E._____ festzuhalten. Während seiner unmittelbar nach dem Verkehrsunfall erfolgten Einvernahme am 21. Juli 2007 führte dieser aus, B._____ habe noch auf der O.1_____brücke den Mercedes von G._____ überholt (vgl. KB act. 11 S. 1), um in einem zweiten Überholvorgang das Fahrzeug von A._____ zu überholen. Diese Ausführungen erweisen sich als glaubhaft. So besteht zum einen eine enge zeitliche Nähe der Aussagen zum Unfallereignis, zum anderen decken sich diese Aussagen mit den ebenfalls unmittelbar nach dem Unfall getätigten Aussagen von B._____ vollständig, ohne dass zwischen den beiden ein Gespräch über den Unfallhergang erfolgte, welches Einfluss auf die Aussagen hätte zeitigen können. Zumindest lässt sich ein solches Gespräch aufgrund der Akten nicht erstellen. Daran ändert nichts, dass E._____

27 / 49 ebenfalls in seiner späteren Version (22. Juli 2007) ausführte, B._____ habe das Fahrzeug von A._____ gemeinsam mit dem Mercedes von G._____ auf der Höhe der Abzweigung nach O.3_____ überholt (vgl. KB 13 und 14 S. 1). An dieser Aussage E._____s bestehen Zweifel. Zum einen kommt E._____s Aussage "erster Stunde" aufgrund ihrer zeitlichen Nähe zum Unfallereignis besonderes Gewicht zu (Peter Schumacher, a.a.O., S. 1455), zumal sich die Sachverhaltsschilderung darüber hinaus vollumfänglich mit den Aussagen von B._____ und F._____ deckt. Dass E._____ mit B._____ oder F._____ ein Gespräch über den Unfall geführt hätte, ist den Akten nicht zu entnehmen. Demgegenüber revidierte E._____ seine Aussage einen bzw. zwei Tage nach dem Verkehrsunfall. Offenbar führte E._____ mit G._____ unmittelbar nach dem Unfall noch ein Gespräch (BB act. 6 S. 3). Letzterer hatte B._____ wohl noch an der Unfallstelle beschuldigt, den Unfall durch sein Fahrverhalten verursacht zu haben (BB act. 6 S. 6; KB act. 12 S. 2). Es erscheint der Berufungsinstanz daher naheliegend, dass E._____ durch das Gespräch mit G._____ beeinflusst wurde und dieses Gespräch zu einer intensiven "Bearbeitung" der Erinnerungen führte wodurch ein verändertes Erinnerungsbild resultierte, sodass E._____, "je länger ich über die Ereignisse von gestern Abend nachdenke, […]", (KB 13), seine Aussage entsprechend änderte. Diese Aussage von E._____ erscheint der Berufungsinstanz mithin als beeinflusst und nicht glaubhaft, zumal sich E._____ auch hinsichtlich der Fahrzeuge täuschen könnte, fuhr doch vor A._____ noch ein weiteres Fahrzeug (offenbar ein blauer Geländewagen), welcher von B._____ überholt worden war. 8.6.4. Fraglich ist weiter, wo B._____ zum Überholen ansetzte. In seiner ersten Einvernahme sagte E._____ zu diesem Punkt aus: "Dieser (B._____, Anmerkung des Verfassers) setzte ziemlich genau auf der Höhe zwischen den zwei Pfeilen der Einspurstrecke nach O.3_____ an zu überholen." (KB 11, S. 2). Auf entsprechende Nachfrage präzisierte E._____ sodann: "Ja, dieser setzte noch im signalisierten Überholverbot zu Überholen an und überfuhr demzufolge noch um einige wenige Meter die dortige Sicherheitslinie" (KB 11, S. 2). Anlässlich der zweiten Einvernahme vom 22. Juli 2007 hielt E._____ fest: "Der Audi mit GR- Kontrollschilder überholte den Mercedes mit SZ-Kontrollschilder nicht auf der O.1_____brücke sondern erst auf dem geraden Strassenstück, unmittelbar nach der weiss gezeichneten Sperrfläche bei der Abzweigung nach O.3_____." (KB 14, S. 1). Auch wenn E._____ in der weiteren Einvernahme ausführte, B._____ habe zwei Fahrzeuge, d.h. G._____ und A._____ in einem Vorgang überholt, was – wie erwähnt – in einer Verwechslung der Fahrzeuge liegen kann (vgl. E. 8.6.3.), ändert dies nichts an der Glaubhaftigkeit der Darstellung, B._____ sei noch innerhalb des

28 / 49 Überholverbotes ausgeschert. Daran ändert auch nichts, dass E._____ die Überholstelle einmal als wenige Meter vor dem Überholmanöver, zwischen den zwei Pfeilen der Einspurstrecke nach O.3_____ (KB 11, S. 2) und dann als "unmittelbar nach dem weiss gezeichneten Sperrstück in der Mitte der Strasse bei der Abzweigung nach O.3_____" (KB 13 und 14, S. 1) definierte. Entfernungsgrössen sind bekanntlich kaum genau einschätzbar. Umso weniger, als sich das Überholmanöver innert kürzester Zeit und fliessend abspielte. Im Kern bleibt E._____ jedoch stets und dezidiert dabei, dass B._____ noch innerhalb des Überholverbotes ausschwenkte und das Überholmanöver initiierte. Diese Angabe lässt sich außerdem durch weitere Indizien stützen. Gemäss Fotoblatt der Kantonspolizei Graubünden (KB 6) beginnt nämlich die dem Fahrzeug von A._____ zuordenbare Bremsspur 13.20 Meter nach Ende des signalisierten Überholverbotes. Die Ansprechzeit der Bremsen beträgt gemäss Gutachten 0.1-0.2 Sekunden (KB 28, S. 11), was bei der ermittelten Bremseinleitungsgeschwindigkeit von A._____ von 69-75 km/h einem zurückgelegten Weg von ca. 1.5 Meter entspricht. Ebenfalls ist zu beachten, dass B._____ einen Abstand zum vorausfahrenden Fahrzeug A._____ von ca. 1-1½ Wagenlängen einhielt, was 5-7.5 Meter entspricht (vgl. BB 7, S. 2 und KB 28, S 11). Ebenso zu berücksichtigen ist eine übliche Reaktionszeit von einer Sekunde, bis zum vollen Eintritt der Bremswirkung. Während dieser Zeit hatte A._____ eine Strecke von ca. 19.17 Meter zurückgelegt (69 km/h / 3.6 = 19.17). Legt man der Berechnung jeweils die Minimalvarianten zugrunde, ergibt sich, dass A._____ 25.67 Meter vor Beginn der sichtbaren Bremsspur, und damit ca. 12.5 Meter vor Ende des Überholverbotes den auf ihre Höhe aufgeschlossenen Wagen von B._____ bemerkt haben muss. Damit ist aber wiederum erstellt, dass B._____ sein Überholvorgang in Übereinstimmung mit den glaubhaften Ausführungen von E._____ und G._____ noch innerhalb des signalisierten Überholverbotes, nach der Sperrfläche, in Überquerung einer Sicherheitslinie (KB act. 11, S. 1 und 2; KB act. 13; KB act. 14) begonnen haben muss. Das Überqueren einer Sicherheitslinie wurde von der Klägerin zwar nicht explizit behauptet. Dieses ist aber in der Behauptung, B._____ habe eine Sperrfläche überfahren, mitenthalten (argumentum a maiore ad minus; vgl. vorinstanzliche Akten, act. II/2, S. 27, Ziff. 2.2.3). Aus dem Gesagten erhellt sodann, dass auch A._____ bereits innerhalb des Überholverbotes in der Absicht, das vor ihr fahrende Fahrzeug zu überholen, zum Überholen ansetzte, die linke Fahrspur schwenkte und damit das Überholverbot sowie die Sicherheitslinie missachtete. Ebenfalls ergibt sich aus dem vorstehend Gesagten, dass A._____ das Fahrzeug von B._____ erst bemerkte, als dieses sie seitlich am Passieren war. Dies lässt

29 / 49 darauf schliessen, dass A._____ vor ihrem eigentlichen Ausscheren nach links keinen Kontrollblick durchführte. Andernfalls sie das Fahrzeug B._____ früher erkannt und das Überholmanöver kaum mehr begonnen hätte. 8.6.5. Aufgrund des vorstehend Gesagten und in Berücksichtigung der unangefochten gebliebenen vorinstanzlichen Feststellungen, stellt sich der Unfallhergang für die Berufungsinstanz wie folgt dar: Die Kolonne war mit einer Geschwindigkeit von ca. 50-60 km/h (KB 19), eher nur 50 km/h (KB 10, KB 19) in Richtung O.2_____ unterwegs, als die Fahrzeuglenkerin A._____ – ca. 12.5 Meter vor Ende des signalisierten Überholverbotes –, ohne Kontrollblick nach hinten, zum Überholen des vor ihr fahrenden Fahrzeuges ansetzte und mit einer Geschwindigkeit von ca. 69-75 km/h langsam gegen links ausschwenkte und dabei in Missachtung des signalisierten Überholverbots eine Sicherheitslinie überfuhr. Dadurch übersah sie das Fahrzeug von B._____, welches, seit der O.1_____erbrücke hinter ihr herfahrend, ebenfalls im Überholverbot zum Überholen angesetzt hatte und auf der Überholspur auf ihre Höhe aufgeschlossen hatte und mit einer Geschwindigkeit von ca. 80 km/h an ihr vorbeifuhr. Die Beifahrerin von B._____, F._____, bemerkte sodann, dass sich das auf gleicher Höhe befindliche Fahrzeug von A._____ ebenfalls nach links ausschwenkte, weshalb F._____ warnend aufschrie, was B._____ zum Beschleunigen seines Fahrzeuges veranlasste und am Fahrzeug von A._____ vorbei zog, um eine Kollision zu verhindern, was auch gelang. A._____ erschrak ob dem plötzlichen seitlichen Auftauchen des Fahrzeugs von B._____. Aufgrund ihrer Reaktionszeit, während welcher sie ihr Überholmanöver nach links weiter ausführte und die Sicherheitslinie überquerte, befand sie sich zum Zeitpunkt, als sie die Bremsen betätigte und brüsk nach rechts in Richtung Mauer steuerte, beinahe vollständig auf der linken Fahrspur. Durch das brüske Brems- und Ausweichmanöver nach rechts verlor A._____ sodann die Kontrolle über ihr Fahrzeug, und durchbrach – nach einer erneuten Lenkkorrektur nach links – den Bündnerzaun und stürzte talabwärts. Nachdem B._____ das in der Kolonne zuvorderst fahrende Fahrzeug überholt hatte, sah er das Durchbrechen von A._____ durch den Bündnerzaun im Rückspiegel. Er stellte sodann sein Fahrzeug am rechten Strassenrand ab. 8.6.6 Diese Feststellungen, namentlich die Feststellungen, dass die Bremsspur von A._____ zwar vollständig auf der linken Fahrbahn beginnt und sich das Fahrzeug von B._____ zu diesem Zeitpunkt nicht mehr neben ihr befunden haben

30 / 49 kann, A._____ das Fahrzeug von B._____ aber mindestens eine Sekunde vor dem Einsetzen der vollen Bremswirkung wahrgenommen haben muss, sie in dieser Zeit bei einer Geschwindigkeit von ca. 69 km/h rund 19 Meter zurückgelegt und sich zu diesem früheren Zeitpunkt (ca. 12.5 Meter vor Ende des Überholverbots) noch teilweise auf der rechten Fahrspur befunden haben muss, so dass das Fahrzeug von B._____ an ihr vorbeifahren konnte und sie bis zum Beginn der Vollbremsung (wenn auch nur knapp) passiert hatte – was im Übrigen auch die Aussage von G._____ erklärt, wonach B._____ A._____ beim Wiedereinbiegen respektive von vorne behindert haben soll, erscheinen der Berufungsinstanz wesentlich plausibler, als die vorinstanzlichen Feststellungen zu sein. Wäre nämlich B._____ – wie es der Gutachter und die Vorinstanz feststellten – bei Beginn der Vollbremsung (mit angeblich geringem Abstand) noch hinter A._____ gefahren, hätte er unweigerlich selber abbremsen müssen, was weder er, seine Beifahrerin noch einer der weiteren Zeugen ausgesagt hatten. Geradezu als lebensfremd erachtet es die Berufungsinstanz, dass A._____ auf ein hinter ihr herannahendes Fahrzeug, welches sie im Rückspiegel wahrgenommen hat, mit einer Vollbremsung mit einer Lenkbewegung nach rechts reagiert hätte. Viel wahrscheinlicher, und aufgrund des vorstehend Gesagten auch als erstellt, erscheint die Reaktion A._____s infolge Erschreckens über ein (unerwartet) seitlich an ihr vorbeifahrendes Fahrzeug. Dass A._____ noch weiter nach links fuhr, sodass sie zum Zeitpunkt der vollen Bremswirkung fast vollständig – hinter B._____ – auf der linken Fahrspur war, lässt sich entgegen der berufungsklägerischen Vorbringen (vgl. act. A.3, S. 5) ohne weiteres mit der Reaktionszeit erklären, während welcher A._____ ihr Fahrzeug weiter nach links steuerte. 9.1. Nachdem in den vorstehenden Erwägungen festgestellt wurde, dass B._____ innerhalb des Überholverbotes mit dem Überholmanöver begonnen hat, stellt sich nachfolgend die Frage, ob dieses Fehlverhalten für den Unfall (mit)ursächlich war. 9.2. Grundlage des Ersatzanspruchs ist wie bereits erwähnt (vgl. E. 6.1.1. ff.) Art. 58 Abs. 1 SVG (i.V.m. Art. 65 Abs. 1 SVG). 9.3.1. Gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den (Personen-)Schaden nur dann kausal, wenn dieser "durch den Betrieb" (s)eines Motorfahrzeugs verursacht wurde. Der Zusammenhang mit dem Betrieb betrifft dabei nicht nur die Frage der Adäquanz, wovon ein Grossteil der Lehre auszugehen scheint, sondern

31 / 49 auch die Frage der natürlichen Kausalität und ist bei deren Prüfung zu berücksichtigen (vgl. Hans Nigg, Haftung nach Art. 58 Abs. 1 und 2 SVG, insbesondere Betrieb und Nichtbetrieb des Motorfahrzeugs, in: Fellmann [Hrsg.], Haftpflicht des Motorfahrzeughalters – neue Antworten auf alte Fragen, Bern 2013, S. 33, N 110; BGE 114 II 376). So fehlt es beispielsweise bereits in tatsächlicher Hinsicht an einem Betriebsvorgang, wenn der Unfall "bloss anlässlich des Betriebs" erfolgt (BGE 114 II 376 E.1.b; Walter Fellmann, a.a.O., N 366; Karl Oftinger/Emil Stark, a.a.O., Bd. II/2, S. 143 m.w.H. auf die Rechtsprechung). Das Bundesgericht folgt dabei dem maschinentechnischen Betriebsbegriff (vgl. BGE 88 II 455 E. 1; 97 II 161 E. 3.b). Das besondere Erfordernis der Kausalhaftung ist deshalb nur dann als erfüllt anzusehen, wenn das schädigende Ereignis in seiner Gesamtheit betrachtet als (adäquate) Folge der Gefahr erscheint, die durch den Gebrauch der maschinellen Einrichtungen (Motor, Scheinwerfer usw.) des Fahrzeuges geschaffen wird (BGE 97 II 164 E. 3 m.w.H.). Der Betrieb umfasst mithin die Gesamtheit der mit der Fortbewegung zusammenhängenden Vorgänge (Karl Oftinger/Emil Stark, a.a.O., Bd. II/2, S. 113). Als Betriebsvorgang hat auch der Überraschungseffekt zu gelten (vgl. Roland Brehm, Betriebsgefahr und Betriebsvorgang des Motorfahrzeugs, in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2005, St. Gallen 2005, N 8 [zit. Roland Brehm, Jahrbuch Strassenverkehrsrecht]). Natürlich kausal ist jedes fragliche Verhalten, das nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele bzw. nicht in gleicher Weise oder zur gleichen Zeit als eingetreten gedacht werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2010 vom 22. März 2011 E. 2.1). Damit eine natürliche Kausalität zwischen dem Betrieb des Motorfahrzeugs und dem Schaden besteht, muss nicht notwendigerweise ein direkter Kontakt zwischen dem Fahrzeug und dem Geschädigten bestehen (BGE 63 II 339 E. 1). Eine mittelbare Verursachung genügt, sofern diese auf den Betrieb zurückgeführt werden kann. So genügt, wenn sich der Betriebsvorgang auf Distanz auswirkt, indem bspw. die Scheinwerfer blenden, ein plötzliches Ausscheren einen weiteren Strassenbenützer zu einem verzweifelten und fatalen Ausweichmanöver zwingt etc. (vgl. hierzu BGE 63 II 339; BGE 66 II 446 E. 2). 9.3.2. Ob ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist Tatfrage (BGE 107 II 269 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 4.4.1). Der Beweis des natürlichen Zusammenhangs obliegt dem Geschädigten (Art. 8 Abs. 1 ZGB; BK-Roland Brehm, a.a.O., N 117 zu Art. 41 OR; Urteil des Bundesgerichts 4C.449/2004 vom 9. März 2003 E. 4.4). Angesichts der Abstraktheit des natürlichen Kausalzusammenhangs ist es oft unmöglich, einen strikten

32 / 49 Beweis zu erbringen ("res ipsa loquitur"). Wenn nur Vermutungen über die Kausalität möglich sind – was bei Verkehrsunfällen häufig der Fall ist –, muss mit Indizien ("prima facie"-, "Anscheinsbeweis") und mit den Hypothesen gearbeitet werden, die nach den Umständen vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.174/2003 vom 4. Dezember 2003 E. 4.1.). In solchen Beweisnotstandsfällen begnügt sich die Rechtsprechung mit dem Wahrscheinlichkeitsbeweis. Macht der Beklagte ebenfalls Hypothesen zu seinen Gunsten geltend, hat das Gericht auf die "überwiegende Wahrscheinlichkeit" abzustellen (BGE 132 III 715; Urteil des Bundesgerichts 4A_744/2011 vom 12. Mai 2012 E. 10.1). Diese liegt vor, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.222/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 2). Die vom Geschädigten geltend gemachte überwiegende Wahrscheinlichkeit verliert an Beweiskraft, wenn andere mögliche Schadenursachen plausibel sind (vgl. BK-Roland Brehm, a.a.O., N 117b zu Art. 41 OR; vgl. vorstehend E. 8.3.3.). 9.3.3. Die Berufungsklägerin rügt, der Berufungsbeklagten sei der Beweis des natürlichen Kausalzusammenhanges nicht gelungen. Sie habe diesen mittels Regelbeweismass zu erbringen. Weil jedoch noch weitere als die von der Berufungsbeklagten vorgebrachten Varianten ebenso denkbar seien, sei keineswegs ausgeschlossen, dass ein plötzliches Unwohlsein, ein Sekundenschlaf oder gar ein Insektenstich zum Fehlmanöver geführt hätten, gelinge ihr dieser Beweis nicht (act. A.3, S. 7). 9.3.4. Die Berufungsklägerin verkennt mit ihrem Vorbringen, dass vorliegend das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zum Nachweis der natürlichen Kausalität genügt (E. 8.3.3.). Diesen Nachweis vermag die Berufungsbeklagte nach Auffassung der Berufungsinstanz angesichts des in E. 8.4. ff. festgestellten Unfallablaufes zu erbringen. Dies einerseits aufgrund des zeitlichen Zusammenfallens des Überholvorganges von B._____, d.h. seinem (für A._____ unerwarteten) seitlichen Auftauchen, während A._____ selbst zum Überholen ansetzte. Andererseits aber auch durch das Fehlen weiterer Umstände, welche in einer plausiblen Verbindung zum brüsken Abbrems- und Ausweichmanöver stehen würden und dieses erklären könnten und für welche Anhaltspunkte bestehen. Die von der Berufungsklägerin vorgetragenen Varianten und Ursachen wären zwar hypothetisch möglich. Doch werden diese – aufgrund der zeitlichen Nähe des Überholmanövers und dem Ausweichmanöver von A._____ – derart in den Hintergrund gedrängt, dass sie kaum mehr in der Lage sind, begründete Zweifel an

33 / 49 der dargelegten Kausalität zu begründen. Überdies kann auch ausgeschlossen werden, dass A._____ durch ein entgegenkommendes Fahrzeug erschrak bzw. durch ein zu nahes Einbiegen von B._____ zum Manöver gezwungen war (vgl. E. 8.6.3.). Damit erscheint einzig noch das unerwartete seitliche Auftauchen des Fahrzeuges von B._____ neben A._____ für ihr instinktives und abruptes Abbrems- und Ausweichmanöver nach rechts mit darauf folgendem Kontrollverlust überzeugend. Im Sinne eines Anscheinsbeweis spricht dafür auch das objektiv regelwidrige Verhalten von B._____ (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 4.4.2.2). Dieser setzte noch vor Ende des Überholverbot zum Überholen an, was eine Regelwidrigkeit im Sinne des SVG darstellt (vgl. E. 9.6.1. ff.). Dass ein Lenker stark erschrickt, kann als typische Folge eines solchen unerwarteten und untypischen Überholmanövers gewertet werden. Sind nun wie im vorliegenden Fall keine weiteren Hinweise erkennbar, die auf eine andere Ursache für das plötzliche Brems- und Ausweichmanöver schliessen liessen, ist für die Frage der tatsächlichen Kausalität auf diesen Anscheinsbeweis abzustellen. Die von der Berufungsklägerin genannten Varianten sind zwar hypothetisch möglich, aber eben nicht gleich wahrscheinlich und vermögen angesichts des Geschehensablaufes keine genügenden Zweifel zu begründen, um die überwiegende Wahrscheinlichkeit auszuschliessen. Damit gilt der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Überholmanöver von B._____ und damit mit dem Betrieb dessen Fahrzeuges und der Reaktion von A._____ (Erschrecken samt brüskes Brems- und Überholmanöver) als erstellt. 9.3.5. Die Berufungsklägerin bringt vor, die Verletzungen von A._____ wären nicht im gleichen Umfange resultiert (act. A.2 S. 10 f.), wenn sie den Sicherheitsgurt getragen hätte. Auf die Frage, ob A._____ zum Unfallzeitpunkt angeschnallt gewesen war oder nicht, wird erst im Rahmen der Verschuldensprüfung näher eingegangen (vgl. E. 9.7.3. ff.). Sie braucht vorliegend noch nicht beantwortet zu werden. Die Behauptung, die Verletzungen wären bei Tragen des Gurtes geringer ausgefallen, betrifft im Kern die Frage nach einer Teilursache. Eine solche Konkurrenz von Teilursachen liegt vor, wenn mehrere (rechtlich relevante) Einzelursachen zusammen einen Schaden herbeigeführt haben, den jede Einzelursache für sich alleine nicht – oder jedenfalls nicht im entsprechenden Umfang hervorgerufen hätte (vgl. hierzu Thomas Probst, a.a.O., N 205 zu Art. 58 SVG m.w.H. auf die Lehre). Bei konkurrierenden Teilursachen haftet grundsätzlich jeder Mitverursacher für den ganzen Schaden solidarisch, die Mitverursachung durch den Geschädigten bildet ein Reduktions- und nur bei klarem Überwiegen ein Befreiungsgrund – weil die Adäquanz unterbrechend (vgl. Thomas Probst, a.a.O., N 206 zu

34 / 49 Art. 58 SVG). Als Aspekt des natürlichen Kausalzusammenhangs und damit Tatfrage, trägt die sich darauf berufende Partei, mithin die Berufungsklägerin, die Beweislast (Art. 8 ZGB). Zur Substantiierung ihrer Behauptung beantragte die Berufungsklägerin bereits in ihrer Duplik (S. 13), ein biomechanisches Gutachten einzuholen. Die Vorinstanz kam diesem Antrag indessen nicht nach, sondern zeigte den Parteien anlässlich der Hauptverhandlung den vorbehaltlosen Abschluss des Beweisverfahrens sowie den Verzicht auf die Einholung weiterer Beweise an (vgl. dazu E. 4.4.). Hiergegen haben die Parteien weder opponiert noch den Beweisantrag erneuert, was als Verzicht auf den entsprechenden Beweisantrag zu werten ist. Mangels Gutachten und weiterer Anhaltspunkte gelingt der Berufungsklägerin nicht, ihre vorgetragene Behauptung zu beweisen. 9.3.6. Weiter muss zwischen dem Betrieb des Motorfahrzeuges und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen (BGE 82 II 43 E. 2). Die Adäquanz ist eine Rechtsfrage, weshalb sie nicht bewiesen, sondern dargelegt werden muss (Roland Brehm, a.a.O., N 231). Eine Ursache ist dann adäquat kausal für den eingetretenen Schaden, wenn sie nicht nur conditio sine qua non des Schadens, sondern auch nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet ist, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der Eintritt dieses Erfolges als durch die fragliche Bedingung wesentlich begünstigt erscheint. Die Adäquanz ist aufgrund einer ex post Betrachtung mittels nachträglicher Prognose zu beurteilen. Es kommt dabei darauf an, ob der eingetretene Erfolg objektiv geeignet ist, als Wirkung einer bestimmten Ursache betrachtet zu werden (Karl Oftinger/Emil Stark, Bd. I, a.a.O., § 3 N 22; BGE 101 II 69 E. 3.). Mittelbare Kausalität genügt, um eine Haftung zu begründen (BGE 81 I 554 E. 2; BGE 95 II 630 E. 3); eine körperliche Berührung der Fahrzeuge ist nicht erforderlich (Walter Fellmann, a.a.O., N 392). Auch singuläre Folgen können haftungsbegründend sein (BGE 87 II 117 E. 6.c). Die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs bedarf einer richterlichen Wertung, die gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit vorzunehmen ist (BGE 123 III 110 E. 2 f.). 9.3.7. Die Berufungsklägerin trägt vor, das Überholmanöver von B._____ sei für das brüske Brems- und Ausweichmanöver keinesfalls adäquat kausal. Eine solche Reaktion von A._____ Patt sei geradezu abwegig. Ein Überholender müsse während seines Manövers nicht mit einer derart abwegigen Reaktion des vor ihm ebenfalls überholenden Verkehrsteilnehmers rechnen (vgl. act. A.3, S. 12).

35 / 49 Das Vorbringen verfängt nicht. Gemäss Art. 73 der Signalisationsverordnung (SSV; SR 741.21) kennzeichnen Sicherheitslinien (weiss, ununterbrochen) insbesondere die Fahrbahnmitte (Abs. 1), die von Fahrzeugen weder überfahren noch überquert werden dürfen (Abs. 6 lit. a SSV). Auch ist es gemäss Art. 26 Abs. 1 SSV den Führern von Motorfahrzeugen im Bereich eines signalisierten "Überholen verboten" untersagt, mehrspurig fahrende Motorfahrzeuge zu überholen. Aufgrund der Feststellungen der Berufungsinstanz gilt als erstellt, dass B._____ sein Überholmanöver bereits ca. 12.5 Meter vor Ende des Überholverbotes (signalisiert durch eine Signalisationstafel sowie Sicherheitslinie) begonnen hatte. Damit schuf B._____ eine Situation, die geeignet war, A._____, die – unabhängig ihres ebenfalls innerhalb des Überholverbotes angesetzte Überholvorganges – nicht mit einem Überholvorgang rechnen musste bzw. nicht rechnete, zu erschrecken und zu einem entsprechenden reflexartigen Verhalten zu veranlassen, zumal es zu berücksichtigen gilt, dass grundsätzlich jedes Überholmanöver eine erhöhte Gefährdung schafft (vgl. BGE 83 II 409 E. 2). 9.4. Die Berufungsklägerin bringt weiter vor, A._____ hätte mit einem Überholen rechnen müssen. Sie könne sich nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen, weil sie selbst innerhalb des Überholverbotes zum Überholen des vor ihr fahrenden Fahrzeuges angesetzt habe (act. A.3, S. 8 f.). Im Kern beruft sich die Berufungsklägerin auf das die adäquate Kausalität unterbrechende grobe Selbstverschulden von A._____. Dabei verkennt sie, dass das SVG mit Art. 59 Abs. 1 SVG eine für diesen Unterbrechungsgrund spezifische, und von der allgemeinen Unterbrechungslehre des allgemeinen Haftungsrechts abweichende Regelung vorsieht und letztere als lex specialis verdrängt. Gemäss der genannten Bestimmung wird der grundsätzlich haftende Halter von seiner Haftung gänzlich befreit, wenn er beweist, dass der Unfall insbesondere durch grobes Verschulden des Geschädigten verursacht wurde. Er hat aber zugleich kumulativ darzutun, dass ihn selbst kein Verschulden trifft und auch keine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges zum Unfall beigetragen haben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009 E. 4). Den mutmasslich haftenden Halter trifft hierfür die Beweislast. Misslingt ihm nur einer dieser Beweise, bleibt es bei der Halterhaftung nach Art. 58 Abs. 1 SVG (Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003 E. 4.2). Der Beweis ist jeweils mit dem Regelbeweis (strikter Beweis) zu führen (Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003 E. 3). Der Nachweis der negativen Tatsache ist zwar schwierig, aber nicht unmöglich. Der Halter kann ihn erbringen, wenn er positive Sachumstände nachweist, aus denen das Gericht auf die negative Tatsache schliessen kann, für fehlendes Verschulden also die An-

36 / 49 wendung der erforderlichen Sorgfalt (vgl. Walter Fellmann, a.a.O., § 13 N 668 m.w.H.). Die übrigen Voraussetzungen müssen bei fehlendem Entlastungsbeweis – zumindest im Rahmen der Adäquanzunterbrechung – nicht mehr geprüft werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003; BGE 111 II 89 E. 1. ff.; BGE 64 II 312; Philippe Weissenberger, a.a.O., N 17 zu Art. 59 SVG). Gerade dieser Beweis erbringt die Berufungsklägerin nicht. So mangelt es bereits an einer Behauptung, B._____ habe sämtliche Sorgfalt walten lassen und keine Sorgfaltspflichten verletzt. Zudem muss sich B._____ immerhin vorwerfen lassen, sein Überholmanöver noch innerhalb des signalisierten Überholverbotes und in Überquerung einer Sicherheitslinie, begonnen zu haben. Diese Regelwidrigkeit gereicht ihm klarerweise zum Verschulden (Verletzung von Art. 26 Abs. 1 SSV und Art. 73 Abs. 1 und Abs. 6 lit. a SSV; vgl. E. 9.6.1. ff.). Wie hoch dieses Verschulden zu beurteilen ist, muss an dieser Stelle nicht beurteilt werden, genügt doch bereits ein minimales Verschulden. Weitere Ausführungen zur Unterbrechung des (adäquaten) Kausalzusammenhangs zufolge Selbstverschulden von A._____ erübrigen sich somit. Auf die von A._____ angeblich gesetzten Mitursachen (fehlender Rückblick durch A._____; Nichttragen des Sicherheitsgurtes etc.) ist sodann erst und einzig im Zusammenhang mit der für die Haftungsaufteilung gemäss Art. 61 Abs. 1 SVG relevante Verschuldensqualifikation einzugehen (vgl. dazu nachfolgend E. 9.7.1.). 9.5. Der vorliegend relevante Schaden ist durch die Beteiligung mehrerer Motorfahrzeughalter entstanden (vgl. E. 8.4.). Gemäss Art. 61 Abs. 1 SVG wird der (Personen)schaden den Haltern nach Massgabe des von ihnen zu vertretenden Verschuldens auferlegt, wenn nicht besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren, eine andere Verteilung rechtfertigen. Das primäre Kriterium der Haftungsaufteilung ist somit das Verschulden. Bei einem ausschliesslichen Verschulden eines Halters haftet dieser alleine; liegt dagegen ein Verschulden auf mehreren Seiten vor, so wird die Haftung im Verhältnis zu den mitwirkenden Verschulden aufgeteilt (Hans Giger, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 61 SVG); Philippe Weissenberger, a.a.O., N 1 zu Art. 61 SVG). Das Gesetz stellt damit hier, anders als bei der einfachen Kausalhaftung nach Art. 58 SVG, das Verschulden in den Vordergrund (BGE 84 II 304 E. 3.c; Walter Fellmann, a.a.O., N 470 ff.). Die Betriebsgefahr und weitere Umstände werden nur berücksichtigt, soweit sich gestützt darauf eine andere Verteilung der Haftung rechtfertigt (Roland Brehm, a.a.O., N 744). Der Verschuldensbegriff von Art. 61 Abs. 1 SVG entspricht demjenigen von Art. 41 OR (Walter Fellmann, a.a.O., N 511; Roland Brehm, a.a.O., N 14). Das Verschulden teilt sich in objektive und subjektive Komponenten auf. Die objektive Komponente

37 / 49 des Verschuldens liegt im Verstoss des Schadensverursachers gegen eine Verhaltensnorm (vgl. BK-Roland Brehm, a.a.O., N 170 zu Art. 41 OR). Im Strassenverkehrsrecht ist objektives Verschulden zu bejahen, wenn ein Verstoss gegen Vorschriften, die den Zweck haben, Unfälle zu verhüten und Sicherheit zu schaffen, vorliegt (vgl. BK-Roland Brehm, a.a.O., N 173 zu Art. 41 OR m.w.H.). Zur subjektiven Seite des Verschuldens gehört die Urteilsfähigkeit (BK-Roland Brem, a.a.O., N 179 Zu Art. 41 OR). Im Strassenverkehr kommt dabei in der Regel nur fahrlässiges Verhalten in Frage, wobei zwischen leichtem, mittlerem und schwerem Verschulden zu unterscheiden ist (Walter Fellmann, a.a.O., N 512). Fahrlässigkeit ist rechtlich "missbilligte Unsorgfalt" (vgl. Thomas Grieder, Die unsorgfältige Unsorgfalt, in: AJP 2/2002, S. 959). Grobe Fahrlässigkeit und damit ein schweres Verschulden liegt vor, wenn die elementarsten Vorsichtsgebote missachtet werden. Dabei genügt, wenn der Täter das Risiko hätte erkennen müssen (BK-Roland Brehm, a.a.O., N 197a f. zu Art. 41 OR; Walter Fellmann/Andrea Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Bern 2012, N 564). Wird diese Intensität nicht erreicht, so ist abhängig von den konkreten Umständen von einem leichten oder – liegt ein solches nicht mehr vor – von einem mittleren Verschulden auszugehen (BK-Roland Brehm, a.a.O., N 198 ff. zu Art. 41 OR). Anders als Art. 58 SVG kennt Art. 61 SVG keine Vermutung des Verschuldens. Dieses ist von derjenigen Partei zu beweisen, die daraus eine Veränderung der Haftungsquote zu ihren Gunsten herleitet (vgl. Hans Giger, a.a.O., N 6 zu Art. 61 SVG; Roland Brehm, a.a.O., N 818; Walter Fellmann, a.a.O., N 539; Urteile 4A_495/2011 vom 5. Januar 2012 E. 4.2; 4A_270/2011 vom 9. August 2011 E. 3.2). Die Beurteilung der besonderen Umstände im Sinne von Art. 61 Abs. 1 SVG beruht weitgehend auf richterlichem Ermessen (BGE 123 III 274 E. 1.a/cc). 9.6.1. Nachfolgend ist das Verschulden von B._____ zu qualifizieren: 9.6.2 Der Fahrzeugführer muss gemäss Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SVG Signale und Markierungen befolgen. Je bedeutsamer ein Signal für die Verkehrssicherheit ist, umso schwerer wiegt objektiv der Rechtsbruch. Je schwerer die Verkehrsverletzung objektiv wirkt, desto eher wird Rücksichtslosigkeit bzw. ein schweres Verschulden zu bejahen sein, sofern keine besonderen Gegenindizien vorliegen (vgl. Philippe Weissenberger, Kommentar SVG, 2. Aufl. 2015, Art. 27 N. 19). Überholverbote