Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 15. September 2014 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 13 46 24. September 2014 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi RichterInnen Hubert und Schnyder Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Berufung der X._____, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, Via Maistra 7, 7500 St. Moritz, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 12. Dezember 2012, mitgeteilt am 16. August 2013, in Sachen der Y . _____SA , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco B. Biancotti, Via Stredas 3, 7500 St. Moritz, gegen die Berufungsklägerin, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 17 I. Sachverhalt A. Am 23. September 2008 schloss X._____ mit der A._____ einen Generalunternehmervertrag betreffend Umbau- und Erneuerungsarbeiten an der Casa B._____ in O.1_____ zum Pauschalbetrag von Fr. 700'000.-- ab. Die A._____ vergab daraufhin die auszuführenden Arbeiten an verschiedene Subunternehmer, darunter auch die Y._____SA. Diese begann anfangs Oktober 2008 mit der Umsetzung. Im Verlaufe der Umbauarbeiten verlangte X._____ verschiedene Zusatzleistungen, welche die Y._____SA ausführte und sodann direkt bei der Bauherrin in Rechnung stellte. Diese verweigerte jedoch die Zahlung mit der Begründung, es handle sich um Arbeiten, welche im Zusammenhang mit dem Generalunternehmervertrag stünden und daher als Bestellungsänderung zu qualifizieren seien. Die Y._____SA stellte in der Folge ihre Arbeiten ein. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 30. Dezember 2009 gelangte die Y._____SA an das Vermittleramt des Kreises Oberengadin. Gemäss Leitschein vom 17. Februar 2010 stellten die Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 19. Januar 2010 die folgenden Begehren: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 118'239.55 zuzüglich 5% Verzugszins auf CHF 95'438.55 seit 26. Juni 2009 und 5% Verzugszins auf CHF 22'801.00 seit 6. Januar 2010 zu bezahlen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWST) zu Lasten der Klägerin." C. Nachdem die Parteien anlässlich der Sühneverhandlung keine Einigung erzielen konnten, prosequierte die Y._____SA den Leitschein mit Eingabe vom 9. März 2010 an das Bezirksgericht Maloja. Dabei hielt sie an den von ihr anlässlich der Sühneverhandlung gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Prozessantwort vom 10. Mai 2010 hielt auch X._____ an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest. Auch in der Replik vom 22. Juni 2010 sowie in der Duplik vom 3. September 2010 blieben die von den Parteien gestellten Anträge unverändert.
Seite 3 — 17 D. Mit Beweisverfügung vom 11. Oktober 2010 ordnete das Bezirksgericht Maloja unter anderem die Einholung einer Expertise über die geleistete Arbeit und deren Wert an. Diese ging am 24. November 2011 ein. Die Y._____SA stellte daraufhin am 18. Januar 2012 Zusatzfragen, X._____ verzichtete innert Frist darauf. Das Bezirksgericht Maloja führte zudem am 9. Oktober 2012 in Anwesenheit der Parteien sowie des Experten einen Augenschein auf der fraglichen Liegenschaft durch. E. Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung erkannte das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 12. Dezember 2012, mitgeteilt am 16. August 2013, wie folgt: "1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 92'429.80, zuzüglich 5% Verzugszinse ab 26. Juni 2009 bis 30. Dezember 2009 auf CHF 70'363.45, sodann auf CHF 66'792.25 sowie 5% Verzugszinse ab 6. Januar 2010 auf CHF 25'637.55, zu bezahlen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 10'000.--, einem Streitwertzuschlag von CHF 2'500.--, Schreibgebühren von CHF 500.-- sowie den Gutachterkosten von CHF 19'150.--, werden zu drei Vierteln der Beklagten und zu einem Viertel der Klägerin auferlegt. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin mit CHF 21'350.-- ausseramtlich zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung)." F. Gegen dieses Urteil liess X._____ am 18. September 2013 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte: "1. Die Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Klage der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 118'239.55 zuzüglich Verzugszinsen sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Die Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Verfahrenskosten des Bezirksgerichtes Maloja seien im Verhältnis des Obsiegens den Parteien aufzuerlegen. 3. Die Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die ausseramtliche Entschädigung sei im Verhältnis des Obsiegens der Parteien festzusetzen. 4. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% MWST zu Lasten der Berufungsbeklagten." G. In ihrer Berufungsantwort vom 21. Oktober 2013 liess die Y._____SA die folgenden Anträge stellen:
Seite 4 — 17 "1. Die Berufung vom 18. Oktober 2013 sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsklägerin." H. Mit Schreiben vom 5. November 2013 teilte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien mit, dass weder ein weiterer Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen sei. Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 12. Dezember 2012 wurde den Parteien am 16. August 2013, somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mitgeteilt. Damit ist im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren, welches sich noch nach der bündnerischen Zivilprozessordnung richtete (Art. 404 Abs. 1 ZPO), auf das Rechtsmittelverfahren die schweizerische Zivilprozessordnung anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2. Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 12. Dezember 2012 wurde X._____ am 16. August 2013 zugestellt und von dieser am 19. August 2013 in Empfang genommen. Ihre Berufung erfolgte mit Eingabe vom 18. September 2013 und somit fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung einzutreten. 3. Das Bezirksgericht Maloja gelangte nach Würdigung der Akten und der angebotenen Beweismittel zunächst zum Ergebnis, dass die Y._____SA Arbeiten ausgeführt habe, die vom Generalunternehmer-Vertrag (nachfolgend: GU-Vertrag)
Seite 5 — 17 nicht erfasst gewesen seien. X._____ habe zudem zugestanden, diese Aufträge direkt der Y._____SA erteilt zu haben. Demnach sei hinreichend erstellt, dass X._____ dieser neben den unter den GU-Vertrag fallenden Arbeiten weitere eigenständige Aufträge erteilt habe. Demgegenüber bestreitet die Berufungsklägerin, Zusatzaufträge im Sinne eines Werkvertragsabschlusses an die Berufungsbeklagte erteilt zu haben. Allfällige Weisungen oder Änderungswünsche seien im Zusammenhang mit den im GU-Vertrag festgehaltenen Baumeisterarbeiten gestanden und hätten als Bestellungsänderung gegolten. Der Geschäftsinhaber der Berufungsbeklagten wäre verpflichtet gewesen, die gegenüber seinen Mitarbeitern geäusserten Bauherrenwünsche dem Generalunternehmer weiterzuleiten, damit diese hätten koordiniert werden können und der Generalunternehmer für kostenpflichtige Änderungen hätte Offerten unterbreiten können. Der verantwortliche Generalunternehmer habe als Zeuge ausgesagt, dass er über erteilte Weisungen/Zusatzaufträge an Subunternehmer-Mitarbeiter Kenntnis gehabt habe. Gemäss seinen Aussagen seien gewisse zusätzliche Arbeiten im GU-Vertrag nicht mitenthalten gewesen, weil die Vertragspartner im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses darüber noch keine Kenntnisse gehabt hätten. Hinzu komme, dass der GU-Vertrag den Baubeschrieb recht knapp gehalten habe und keine Baupläne vorgelegen hätten. Der Generalunternehmer habe daher gewusst, dass noch Bestellungsänderungen folgen würden. Daraus könne der Schluss gezogen werden, dass diese zwingend noch in den GU-Leistungen Berücksichtigung finden müssten. Nachfolgend ist somit in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die von der Berufungsbeklagten erbrachten Leistungen unter den GU-Vertrag fallen oder auf eigenständigen Werkverträgen zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten basieren. 4. Beim traditionellen Bauen schliesst der Bauherr mit verschiedenen Unternehmern einzelne Werkverträge für die Errichtung eines Bauwerks ab. In diesem Fall ist der Bauherr beziehungsweise der von ihm beauftragte Architekt für die Koordination der verschiedenen Unternehmer verantwortlich. Je grösser und je komplizierter die auszuführende Baute ist, desto schwieriger wird es für den Bauherrn, die Arbeiten verschiedener Nebenunternehmer zu koordinieren. Damit wächst sein Bedürfnis, sich von der Aufgabe der Koordination ganz zu befreien. Am besten erreicht er dies, wenn er sämtliche Arbeiten nur einem Bauunternehmer, einem Generalunternehmer, überträgt. Beim Generalunternehmervertrag schliesst der Bauherr nur einen einzigen Werkvertrag ab. Der Generalunternehmer übernimmt die gesamte Ausführung eines Bauwerks. Damit wird der Bauherr von der Aufgabe der Koordination entlastet. Zieht der Generalunternehmer für die Erfüllung sei-
Seite 6 — 17 ner vertraglichen Pflichten weitere Unternehmer (Subunternehmer) bei, trifft ihn die Koordinationspflicht der am Werk beteiligten Unternehmer. Da der Generalunternehmer grundsätzlich einziger Vertragspartner des Bauherrn bei der Ausführung des Werks ist, obwohl sich allenfalls mehrere Unternehmer am Bau des Werks beteiligen, übernimmt der Generalunternehmer gegenüber dem Bauherrn die vollständige Verantwortung und im Regelfall auch das Kostenrisiko. Diese Konzentration der Verantwortung auf den Generalunternehmer ist primärer Zweck des GU-Vertrags (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, N. 222 ff.; Huber/Schwendener, Der Generalunternehmervertrag des Verbands Schweizerischer Generalunternehmer, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2005, N. 1). Der GU-Vertrag ist ein Werkvertrag im Sinne von Art. 363 OR (BGE 114 II 53 E. 2 S. 54 f.). Ein reiner Werkvertrag bleibt der Vertrag sogar dann, wenn der Generalunternehmer die übernommenen Bauarbeiten nicht selber (mit eigenen Arbeitskräften) ausführt, sondern sämtliche Arbeiten an Subunternehmer weiterleitet (Gauch, a.a.O., N. 230). Der Werkvertrag wird in den Art. 363-379 OR geregelt. Diese gesetzliche Regelung gilt nur subsidiär, das heisst wenn die Parteien keine anderslautende Vereinbarung getroffen haben (Huber/Schwendener, a.a.O., N. 18.). Im vorliegenden Fall enthält der GU-Vertrag vom 23. September 2008 (act. III/2) lediglich den Baubeschrieb, den Werkpreis, Terminfestlegungen sowie Zahlungskonditionen, jedoch keine darüber hinausgehenden Vertragsbedingungen. Insbesondere wurden weder die SIA-Norm 118 noch die allgemeinen Vertragsbedingungen des VSGU (Verband Schweizerischer Generalunternehmer) in den Vertrag aufgenommen. Es gelangen somit lediglich die vorstehend genannten Bestimmungen des OR zur Anwendung. a) Aus dem Gutachten vom 24. November 2011 geht hervor, dass die Y._____SA verschiedene Arbeiten verrichtete, die weder vom Kostenvoranschlag (act. II/5) noch vom GU-Vertrag (act. III/2) erfasst waren. Die Aufträge hierfür erteilte die Berufungsklägerin unmittelbar an die vom Generalunternehmer eingesetzten Subunternehmer. Dies geht aus verschiedenen Zeugenaussagen hervor. So bestätigte F._____, Geschäftsführer der Y._____SA, dass X._____ in seiner Anwesenheit mehrere zusätzliche Arbeiten direkt bei den einzelnen Handwerkern in Auftrag gegeben habe. Es seien auch noch andere Firmen beteiligt gewesen. Die Berufungsklägerin habe gesagt, sie werde alle Rechnungen bei der Y._____SA begleichen, welche sodann die einzelnen Beträge an die jeweiligen Firmen weiterzuleiten habe (act. V/1 Frage 5). Auch C._____, Geschäftsführer der A._____ sagte aus, X._____ habe ohne sein Wissen bei den Handwerker auf der Baustelle Arbeiten in Auftrag gegeben, welche nicht vom GU-Vertrag erfasst ge-
Seite 7 — 17 wesen seien. Dadurch sei ein Chaos entstanden. An einem gewissen Punkt habe er mit X._____ und den beteiligten Firmen Klarheit schaffen und festlegen wollen, welche Arbeiten vom GU-Vertrag erfasst und welche Arbeiten unter die direkte Verantwortung der Berufungsklägerin fallen würden und folglich auch von ihr zu bezahlen seien. X._____ habe jedoch nicht anerkannt, kostenpflichtige Zusatzaufträge erteilt zu haben, weshalb die Firma ihre Tätigkeiten eingestellt habe (act. V/2 Fragen 6 und 8). Die Berufungsklägerin selbst bestreitet nicht, Aufträge an die Handwerker erteilt zu haben. Sie vertritt jedoch die Auffassung, F._____ als Verantwortlicher und Geschäftsinhaber wäre verpflichtet gewesen, diese Bauherrenwünsche dem Generalunternehmer weiterzuleiten, damit diese hätten koordiniert werden können und der Generalunternehmer für kostenpflichtige Änderungen Offerten hätte unterbreiten können (vgl. act. A.1 Seite 6). Mit anderen Worten stellt sich die Berufungsklägerin auf den Standpunkt, es habe eine Bestellungsänderung des GU-Vertrages stattgefunden. Sie habe gewollt, dass weiterhin sämtliche Arbeiten, so auch die an die Handwerker erteilten Zusatzarbeiten, unter dem GU- Vertrag mit der A._____ fallen sollten, wie dies ja der Zweck der Zusammenarbeit zwischen Generalunternehmer und Bauherrin gewesen sei. Es gilt demzufolge nachstehend zu prüfen, ob tatsächlich eine rechtsgültige Bestellungsänderung zwischen dem Generalunternehmer und der Bauherrin zustande gekommen ist. b) Der Unternehmer schuldet seinem Besteller die Herstellung (und Ablieferung) des Werkes (Art. 363 OR), zu dessen Ausführung er sich durch den Abschluss des Werkvertrags verpflichtet hat. Möglich ist jedoch, dass der vertragliche Leistungsinhalt des fortbestehenden Werkvertrages durch Rechtsgeschäft geändert wird. Diese rechtsgeschäftliche Änderung des Vertragsinhalts wird als Bestellungsänderung bezeichnet. Sie verändert die vereinbarte Herstellungspflicht in der Weise, dass der Unternehmer beispielsweise zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten, bestimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart auszuführen hat. Die Bestellungsänderung kommt in verschiedenen Erscheinungsformen vor. Im Vordergrund steht die Unterscheidung zwischen der vereinbarten und der einseitigen Bestellungsänderung (vgl. Gauch, a.a.O., N. 768). ba) Die einseitige Bestellungsänderung beruht auf einer einseitigen Willenserklärung des Bestellers, die mit ihrem Zugang beim Unternehmer wirksam wird, ohne dass sie der Zustimmung des Unternehmers bedarf. Rechtlich setzt sie voraus, dass der Besteller ein entsprechendes Gestaltungsrecht und damit die Macht hat, die vertragliche Leistungspflicht des Unternehmers im gewünschten Sinne abzuändern. Dieses Änderungsrecht des Bestellers kann sich ergeben aus Ge-
Seite 8 — 17 setz, aus Vereinbarung oder aus dem hypothetischen Parteiwillen der Vergleichsparteien. Das OR gibt dem Besteller kein allgemeines Recht zur einseitigen Bestellungsänderung. Er ist in sinngemässer Anwendung von Art. 377 OR lediglich zu einem Teilrücktritt berechtigt. Ein weitergehendes (einseitiges) Änderungsrecht des Bestellers lässt sich weder auf Art. 377 OR noch auf eine andere Gesetzesbestimmung des Werkvertragsrechts abstützen (vgl. Huber/Schwendener, a.a.O., N 315). Da es sich im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht um einen solchen Teilrücktritt handelt, fällt ein einseitiges Änderungsrecht durch Gesetz ausser Betracht. Bleibt zu prüfen, ob im konkreten Fall eine entsprechende Vereinbarung geschlossen wurde. Dem Werkvertrag kann diesbezüglich nichts entnommen werden. Auch aus den Aussagen der Vertragsparteien geht nicht hervor, dass die Absicht bestanden hatte, eine solche Abrede zu treffen. Schliesslich liegt entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin auch kein hypothetischer Parteiwille vor. Von einem hypothetischen Parteiwillen kann gemäss Lehre und Rechtsprechung dann ausgegangen werden, wenn es sich um eine unvermeidbare, behördlich verlangte oder um eine für die einwandfreie Ausführung des Bauwerks erforderliche Änderung der Bauleistung handelt (vgl. Gauch, a.a.O., N. 779). Vorliegend wird weder belegt noch behauptet, dass die von X._____ gewünschten Änderungen in irgendeiner Form für den Fortgang der Arbeiten erforderlich gewesen wären. Insofern kann sie sich auch nicht auf den hypothetischen Parteiwillen berufen. Das Bestehen eines einseitigen Abänderungsrechts seitens der Berufungsklägerin ist demzufolge ausgeschlossen. bb) Die vereinbarte Bestellungsänderung beruht auf einem Abänderungsvertrag, worin die Parteien des Werkvertrags übereinkommen, die Herstellungspflicht des Unternehmers und damit den Werkvertrag in dieser oder jener Hinsicht abzuändern, allenfalls auch um einen Teil der noch ausstehenden Arbeiten zu reduzieren. Der Antrag zur Vereinbarung einer Bestellungsänderung kann vom Unternehmer oder Besteller ausgehen. Sie kann auch stillschweigend vereinbart werden, indem sich beispielsweise der Unternehmer durch sein Verhalten der Änderung tatsächlich unterzieht (vgl. Gauch, a.a.O., N. 770). Stillschweigend vereinbarte Bestellungsänderungen sind jedoch nicht leichthin anzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 E. 9). Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Berufungsklägerin und die Generalunternehmerin keine schriftliche Vereinbarung getroffen haben. Wie bereits ausgeführt wurde, geht aus den Zeugenaussagen hervor und wird von der Berufungsklägerin nicht bestritten, dass diese ihre Änderungswünsche direkt gegenüber den Handwerkern geäussert hatte. Mit der Generalunternehmerin selber ist sie somit zu keinem Zeitpunkt in Ver-
Seite 9 — 17 tragsverhandlungen getreten. Von einem stillschweigenden Akzept der Generalunternehmerin kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, zumal diese - was ebenfalls unbestritten geblieben ist - bereits während laufenden Bauarbeiten ein klärendes Gespräch führen wollte, welche Arbeiten noch vom GU-Vertrag erfasst seien und welche separat entschädigt werden müssen, was von der Berufungsklägerin jedoch abgelehnt wurde. Aus ihrem Verhalten kann demzufolge nicht abgeleitet werden, sie sei mit der Auffassung der Bauherrin, sämtliche Änderungen würden unter den GU-Vertrag fallen, einverstanden gewesen. Die Berufungsklägerin bringt weiter vor, der Geschäftsinhaber der Berufungsbeklagten wäre verpflichtet gewesen, die gegenüber seinen Mitarbeitern geäusserten Bauherrenwünsche der Generalunternehmerin weiterzuleiten, damit die Arbeiten hätten koordiniert werden können und die Generalunternehmerin für kostenpflichtige Änderungen hätte Offerten unterbreiten können. Die Frage, ob die Subunternehmer als Hilfspersonen verpflichtet gewesen wären, die Änderungswünsche der Bauherrin an die Generalunternehmerin weiterzuleiten, kann letztlich jedoch offen gelassen werden. Die Generalunternehmerin hätte in jedem Fall einer Vertragsänderung zustimmen und die Bauherrin darüber in Kenntnis setzen müssen, welche Auswirkungen die gewünschten Änderungen auf den Fortgang der Bauarbeiten gehabt hätten, zumal sowohl der Preis wie auch der Termin für die Fertigstellung des Werkes klar definiert waren. Eine Zustimmung der Generalunternehmerin - weder ausdrücklich noch stillschweigend - liegt aber gerade nicht vor. Somit ist auszuschliessen, dass X._____ mit der A._____ im Verlaufe der Bauarbeiten eine Bestellungsänderung vereinbart hat. c) Nach dem Gesagten steht fest, dass die von X._____ bei der Berufungsbeklagten in Auftrag gegebenen zusätzlichen Arbeiten nicht unter den mit der A._____ abgeschlossenen GU-Vertrag fielen, zumal der Bauherrin kein Recht auf einseitige Bestellungsänderung zukam und kein Abänderungsvertrag mit der Generalunternehmerin abgeschlossen wurde. Damit muss davon ausgegangen werden, dass für die zusätzlich angeordneten Arbeiten separate Werkverträge mit den Subunternehmern geschlossen wurden. Dafür spricht auch der Umstand, dass weitere beteiligte Unternehmen, wie beispielsweise die D._____ oder die E._____S.A. die von ihnen erbrachten Leistungen direkt bei der Y._____SA und nicht bei der Generalunternehmerin in Rechnung stellten (vgl. act. II/15, 27.1), wie dies gemäss Aussage des Zeugen F._____ auch mit der Bauherrin abgesprochen gewesen sei (vgl. V/1 Frage 5). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach hinreichend erstellt sei, dass X._____ der Y._____SA neben den unter den GU-
Seite 10 — 17 Vertrag fallenden Arbeiten weitere eigenständige Aufträge erteilt hatte, ist demzufolge nicht zu beanstanden. 5. Steht fest, dass zwischen den Prozessparteien ein Werkvertrag über die zusätzlich zum GU-Vertrag zu errichtenden Arbeiten geschlossen wurde, ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob diese Arbeiten gegen ein Entgelt zu verrichten waren und wenn ja, in welcher Höhe dieses festzulegen ist. a) Die Berufungsklägerin wendet ein, es sei nie die Rede von einer Vergütungspflicht gewesen, geschweige denn von einer Abrechnung nach Regie. Auch habe sie weder eine Offerte noch die täglich erstellten Regierapporte vorgelegt erhalten. Es erscheine doch eigenartig, dass keine schriftliche Korrespondenz zwischen den Prozessparteien für die angeblichen Zusatzleistungen in der Höhe von über Fr. 100'000.-- geführt worden sei. Von den anderen Handwerksunternehmungen seien keine Forderungen an die Bauherrin gestellt geworden. Die Frage der Entgeltlichkeit sei zudem ein objektiv wesentlicher Punkt des Werkvertragsinhaltes. Hätten sich die Parteien nicht auf die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der Werkleistung geeinigt, so sei der Vertrag nicht zustande gekommen. Die Beweislast für eine Entgeltlichkeit trage zudem der Unternehmer. Die blosse Tatsache, dass eine Vergütung üblich sei, reiche für die Begründung eines Vergütungsanspruchs nicht aus. Die von der Vorinstanz angesprochene Vermutung einer stillschweigenden Vergütungsabrede, weil die Arbeitsausführungen der Subunternehmerin nur gegen Vergütung zu erwarten gewesen seien, habe die Berufungsbeklagte nachzuweisen. b) Gemäss Art. 363 OR verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung. Die Vergütungspflicht des Bestellers ist also notwendiger Inhalt des Werkvertrages. Das bedeutet entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin aber nicht, dass die Höhe der Vergütung zum vornherein festgelegt sein muss. Dies ergibt sich aus Art. 374 OR, wonach der Preis, welcher zum Voraus entweder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden ist, nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt wird. Die Vergütung muss auch nicht ausdrücklich versprochen werden; eine stillschweigende Vereinbarung genügt (vgl. Zindel/Pulver in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N. 4 zu Art. 363). Im konkreten Fall fielen die zusätzlich geforderten Arbeitsleistungen wie aus dem Gutachten hervorgeht - weitgehend nicht unter den GU-Vertrag. Damit durfte die Bauherrin auch nicht davon ausgehen, dass diese unter den im GU- Vertrag festgelegten Pauschalpreis fallen würden. Die Erbringung dieser Arbeits-
Seite 11 — 17 leistungen war unter diesen Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten, zumal sie bei Fachleuten im Rahmen ihrer Berufsausübung eingefordert wurden. Insofern besteht gemäss bundesgerichtlicher Praxis eine natürliche Vermutung einer (stillschweigenden) Vergütungsabrede, welche nicht weiter zu beweisen ist (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 4C.109/ 2002 vom 6. September 2002 E. 3.1 mit Verweis auf BGE 119 II 40 E. 2.a S. 43 und E. 2d S. 44 f.; Zindel/Pulver, a.a.O., N 5 zu Art. 363 mit zahlreichen Hinweisen). Damit gelangt, da die Parteien die Höhe der Vergütung nicht geregelt haben, Art. 374 OR zur Anwendung. c) Bei überhaupt nicht oder nur ungefähr bestimmten Preisen bemisst sich die Höhe der Vergütung gemäss Art. 374 OR nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers. Diese Vergütung ist unabhängig vom Wert des vollendeten Werkes, der noch durch andere Faktoren als den Aufwand des Unternehmers (beispielsweise durch die Marktlage, die Qualität des Werkes oder die Leistungen eines vom Besteller beigezogenen Architekten) mitbestimmt wird. Deshalb ist es für die Bemessung der nach Art. 374 OR festzulegenden Vergütung auch unerheblich, ob das vollendete Werk wertvermindernde Mängel aufweist oder nicht. Solche Mängel wirken sich auf die geschuldete Vergütung erst dann aus, wenn der Besteller von einem allfälligen Minderungsrecht (Art. 368 Abs. 2 OR) Gebrauch macht (vgl. Gauch, a.a.O., N. 947). Insofern trifft die Behauptung der Berufungsklägerin, schlechte Arbeit und defekte Materialien hätten unabhängig von einer Mängelrüge einen Minderwert, für die Festlegung der Höhe der Vergütung nicht zu. Dass die Bauherrin gegenüber der Y._____SA einen Minderungsanspruch nach Art. 368 Abs. 2 OR geltend gemacht hätte, geht aus den Akten nicht hervor und wird auch nicht behauptet. Damit ist die Frage, ob die von der Berufungsbeklagten ausgeführten Arbeiten bauliche Mängel aufweisen, im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Auf die Rügen der Berufungsklägerin zu den Positionen 23 und 33 ist daher nicht näher einzugehen. Daran vermag auch nicht zu ändern, dass der Experte in seinem Gutachten gewisse Mängel als wertmindernd berücksichtigte. Ohne entsprechende Mängelrüge sind diese Feststellungen - wie vorstehend ausgeführt - für die Festlegung des Werklohnes unerheblich. Demgegenüber zu prüfen sind jedoch die Vorwürfe der Berufungsklägerin, wonach nicht sämtliche in den Rechnungen aufgeführten Arbeiten auch tatsächlich ausgeführt worden sind. ca) Bezüglich Position 35 rügt die Berufungsklägerin, der Experte habe festgestellt, dass nicht alle in der Rechnung der Berufungsbeklagten aufgeführten Arbeiten geleistet worden seien. Anlässlich des Augenscheins habe F._____ das Gegenteil behauptet. Die Vorinstanz habe die Behauptungen der Berufungsbeklagten
Seite 12 — 17 als gegeben erachtet, ohne darüber Beweis abgenommen zu haben. Dies ist nicht zutreffend. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil ausführt, habe die Berufungsbeklagte anlässlich des Augenscheins im Oktober 2012 aufzeigen können, dass der ihrerseits in Rechnung gestellte, vom Experten aber gestrichene Aufwand angefallen sei. Entsprechend habe sie Anspruch auf die verlangte Vergütung. Sowohl gemäss bündnerischer (Art. 196 ff. ZPO-GR) wie auch gemäss schweizerischer ZPO (Art. 181 ZPO) ist der Augenschein und damit die unmittelbare Wahrnehmung von Tatsachen ein zulässiges Beweismittel. Zudem geht aus dem Protokoll der Augenschein-Verhandlung vom 9. Oktober 2012 hervor, der Experte habe ausgeführt, er habe auf dem entsprechenden Arbeitsrapport vom 5. März 2009 acht Arbeitsstunden gestrichen, weil diese nichts mit Elektroarbeiten zu tun gehabt hätten. F._____ hätte demgegenüber ausgesagt, dass umfangreiche Arbeiten ausgeführt worden seien. So hätten sie fünf Steckdosen eingebaut, Staubwände montiert, usw.. Das Gericht folgte, nachdem es die entsprechenden Arbeiten in Augenschein genommen hatte, den Ausführungen von F._____ respektive der Berufungsbeklagten. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Vorgehensweise zu beanstanden sein soll. Des Weiteren unterlässt es die Berufungsklägerin in ihrer Eingabe darzulegen, welche der in Rechnung gestellten Arbeiten ihrer Ansicht nach nicht durchgeführt worden sind und legt hierfür auch keine Beweismittel ins Recht. Dementsprechend kann ihr in diesem Punkt auch nicht gefolgt werden. cb) Gleiches gilt für die Position 36. Auch hier rügt die Berufungsklägerin, die Vorinstanz sei ohne Beweis vom behaupteten Wert gemäss Rechnung ausgegangen. Gemäss Protokoll der Augenschein-Verhandlung erklärte F._____ den verrechneten Aufwand damit, dass im WC-Raum sowie im Vorraum keine Heizkörper vorhanden gewesen seien. Sie hätten die Sanitär-Firma bei der Montage dieser Heizkörper unterstützt. Dies geht im Übrigen bereits aus dem entsprechenden Arbeitsrapport hervor (act. II/18). Die Vorinstanz folgte dieser Begründung und anerkannte die in Rechnung gestellte Vergütung. Inwieweit dies unangemessen oder willkürlich sein soll, vermag die Berufungsklägerin nicht darzulegen. cc) Was die Position 45 anbelangt, führt die Berufungsklägerin aus, anlässlich des Augenscheins habe die Berufungsbeklagte behauptet, sie habe bei den Fenstern Beton schneiden müssen. Diese unbewiesene Behauptung habe die Vorinstanz als zutreffend erachtet und haben den behaupteten Wert gemäss Rechnung als korrekt qualifiziert. Die Berufungsklägerin rügt diese Vorgehensweise, verweist dabei aber lediglich auf die Ausführungen des Experten, welcher jedoch nur das vollendete Werk bewerten konnte und von allfälligen Schwierigkeiten, die im Ver-
Seite 13 — 17 laufe der Bauarbeiten auftraten, keine Kenntnis hatte. Die Erklärung der Berufungsbeklagten, weshalb der gemäss Experte übliche Aufwand für die strittige Arbeit überschritten wurde, erscheint plausibel und wird von der Berufungsklägerin auch nicht wiederlegt. Daher kann ihr auch in diesem Punkt nicht gefolgt werden. cd) Zu Position 51 führt die Berufungsklägerin aus, der Experte habe den Wert für die Arbeitsleistung gekürzt mit der Begründung, die Berufungsbeklagte habe für die Arbeitsausführung einen Tag weniger Arbeit gehabt als in der Rechnung aufgeführt. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid, die Reduktion nicht anzurechnen, damit, dass die Berufungsbeklagte anlässlich des Augenscheins aufgezeigt habe, es seien Maurerarbeiten an unterschiedlichen Orten, auf der Veranda sowie im zweiten Stockwerk, und an verschiedenen Tagen ausgeführt worden. Eine Werklohnherabsetzung sei deswegen nicht gerechtfertigt. Der Einwand überzeuge, so dass die verlangte Vergütung zuzusprechen sei. Auch unter dieser Position führt die Berufungsklägerin nicht auf, inwiefern die Auffassung der Vorinstanz unangemessen sein soll. Auf eine Korrektur des angefochtenen Entscheids kann daher auch in diesem Punkt verzichtet werden. ce) Bezüglich Position 68 weist die Berufungsklägerin darauf hin, dass die Berufungsbeklagte anlässlich des Augenscheins behauptet habe, sie habe mehr Zeitaufwand gehabt als vom Experten geschätzt. Laut Experte würde sich dies plausibel anhören, sofern die angegebenen Arbeiten überhaupt ausgeführt worden seien. Hierfür sei jedoch kein Beweis angegeben und abgenommen worden. Dennoch sei die Vorinstanz von den Behauptungen der Berufungsbeklagten ausgegangen. Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, die Y._____SA habe erläutert, dass sie neben den Blumentrögen ein Wasserbecken mit einem Wasserfall errichtet habe. Sämtliche Wände hätten verschalt werden müssen. Wegen der nicht leicht zugänglichen Örtlichkeit sei alles mit viel Handarbeit verbunden gewesen. Der Experte habe daraufhin den geltend gemachten Zeit- und Materialaufwand als plausibel erachtet. Dies geht auch ausdrücklich aus dem Protokoll der Augenschein-Verhandlung hervor, wonach der Experte dies insbesondere auch mit der Menge des rapportierten Materials begründete. Eine Anpassung des vorinstanzlichen Urteils fällt daher auch in diesem Punkt ausser Betracht, zumal die Berufungsklägerin keine Gründe vorbringt, die zu einem anderen Ergebnis führen würden. cf) Schliesslich rügt die Berufungsklägerin die Kosten des Fahrzeugs und die Aufwendungen des Geschäftsleiters F._____. Der Experte habe den Wert der geleisteten Arbeiten unter Berücksichtigung sämtlicher Kostenfaktoren geschätzt.
Seite 14 — 17 Weitere Entschädigungen habe er nicht zugesprochen. Die Vorinstanz habe jedoch die Auffassung vertreten, dass diese geltend gemachten Zusatzkosten geschuldet seien mit der Begründung, die Berufungsklägerin habe diese behaupteten Kosten und Aufwendungen nicht ausdrücklich bestritten. Dies sei unzutreffend. Sie habe von Anfang an bestritten, irgendeinen der geltend gemachten Beträge zu schulden. Zudem habe für das erstinstanzliche Verfahren die Bestimmungen der bündnerischen ZPO gegolten, wonach auch nicht bestrittene Tatsachen beweisbedürftig gewesen seien. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass dem Experten keine Kompetenzen zukamen, irgendwelche Kosten zuzusprechen. Das Gericht war und ist nicht an dessen Feststellungen gebunden. Der Experte hatte lediglich die Aufgabe zu überprüfen, ob der von der Y._____SA für ihre Arbeiten verrechnete Stundenaufwand unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und Gegebenheiten angemessen war. Neben dem Zeit- und Materialaufwand kann ein Werklohn aber noch weitere Positionen wie beispielsweise die Vergütungen an Subunternehmer, die Kosten für die Benützung der Maschinen, einen Zuschlag für Generalunkosten wie allgemeine Geschäfts- und Verwaltungskosten sowie einen Zuschlag für angemessenen Unternehmensgewinn umfassen (vgl. zum Ganzen Zindel/Pulver, a.a.O., N. 12 zu Art. 374). Im vorliegenden Fall wurden von der Y._____SA weitere Aufwendungen des Geschäftsleiters in Höhe von Fr. 2'940.-sowie Fahrzeugkosten in Höhe von Fr. 7'055.-- geltend gemacht. Dass die Vorinstanz Aufwendungen wie diese als Bestandteil des Werklohnes qualifizierte, ist demnach nicht zu beanstanden. Jedoch hat es die Y._____SA unterlassen, diese Aufwendungen in den Rechtsschriften näher zu begründen. Es wurde weder dargelegt, wann und wofür die Arbeitsleistungen des Geschäftsführers erbracht wurden, noch wofür und bei wem die Transportleistung beansprucht worden sein soll. Auch die Rechnung selbst ist in keiner Weise substantiiert. Die Y._____SA ist in diesem Punkt ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht in ausreichender Weise nachgekommen, weshalb ihr dieser Teilbetrag auch nicht zugesprochen werden kann. In diesem Punkt ist das vorinstanzliche Urteil zu korrigieren und die Forderung der Y._____SA um den Betrag von Fr. 9'995.-- zuzüglich Mehrwertsteueranteil von Fr. 759.60, total somit Fr. 10'754.60, zu kürzen. d) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin verpflichtet ist, die Berufungsbeklagte für deren Arbeiten zu entschädigen, wobei sich die Höhe der Vergütung gemäss Art. 374 OR nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers richtet. Dabei ist aufgrund der fehlenden Mängelrüge unerheblich, ob die von der Berufungsbeklagten geleisteten Arbeiten Mängel aufweisen. Die von der Vorinstanz vorgenommene Bewertung ist
Seite 15 — 17 einzig mit Bezug auf die geltend gemachten Aufwendungen des Geschäftsleiters sowie die Fahrzeugkosten zu beanstanden. Im Übrigen ist die Berufung von X._____ abzuweisen. Somit ist Ziff. 1 des angefochtenen Urteils entsprechend anzupassen und die Berufungsklägerin ist zu verpflichten, der Y._____SA Fr. 81'675.20, zuzüglich 5% Verzugszins ab 26. Juni 2009 bis 30. Dezember 2009 auf Fr. 70'363.45, sodann auf Fr. 66'792.25 sowie 5% Verzugszins ab 6. Januar 2010 auf Fr. 14'882.95, zu bezahlen. 6. Die Berufungsklägerin erachtet die erstinstanzliche Honorarnote der Gegenpartei als unangemessen und der in Rechnung gestellte Aufwand des gegnerischen Anwalts als zu hoch. Zudem vermisst sie eine inhaltliche Auseinandersetzung seitens der Vorinstanz mit der nicht detaillierten Honorarnote. Nicht angefochten wird demgegenüber die Aufteilung der Verfahrenskosten und der Entschädigung. Die Berufungsbeklagte rechtfertigt ihren deutlich höheren Aufwand mit ihrer detaillierteren und umfassenderen Darstellung der Streitsache einschliesslich rechtlicher Ausführungen. Mit der Berufungsklägerin ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Honorarnote der Berufungsbeklagten ohne entsprechende Ausführungen akzeptiert hat, obwohl diese mit Fr. 42'700.-- deutlich höher ausgefallen ist als jene der Berufungsklägerin (Fr. 27'445.95). Auffällig ist insbesondere der deutlich höhere zeitliche Aufwand, welcher der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten geltend gemacht hat. Im Gegensatz zur Berufungsklägerin, welche 96 Stunden in Rechnung stellte, bezifferte er seinen Aufwand mit 138 Stunden. Zwar trifft es zu, dass die Rechtsschriften der Berufungsbeklagten vor Vorinstanz umfangreicher und detaillierter ausgefallen sind. Eine Differenz von 42 Stunden erscheint dennoch unverhältnismässig. Da aufgrund der rudimentären Honorarnote die Zusammensetzung und Ausgewiesenheit der Aufwendungen nicht geprüft werden kann, erscheint eine hälftige Streichung, sprich von 21 Stunden, als angemessen. Dies ergibt unter Anrechnung von Interessenwertzuschlag, Mehrwertsteuer und Barauslagen ein Honorar von rund Fr. 37'000.--. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass gewisse Aufwendungen noch vor Erhöhung des Mehrwertsteuersatzes von 7.6% auf 8% entstanden sein dürften, diesbezüglich jedoch keine Unterscheidung getroffen wurde. Die Berufungsklägerin hat die Berufungsbeklagte für das vorinstanzliche Verfahren demzufolge nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche - mit Fr. 18'500.-- zu entschädigen. In diesem (Neben-)Punkt ist die Berufung somit teilweise gutzuheissen und Ziff. 3 des angefochtenen Urteils entsprechend abzuändern. 7. Abschliessend sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens (Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) zu verlegen. Es hat sich vor-
Seite 16 — 17 liegend gezeigt, dass die Berufung einzig hinsichtlich der Aufwendungen des Geschäftsleiters und der Fahrzeugkosten sowie bezüglich der Höhe der von der Vorinstanz zugesprochenen ausseramtlichen Entschädigung gutzuheissen ist. In allen anderen Punkten ist sie abzuweisen. Damit findet auf die Verteilung der Prozesskosten Art. 106 Abs. 2 ZPO Anwendung. Die Berufungsklägerin ist im Hauptpunkt, nämlich der Frage nach dem gültigen Zustandekommen eines Werkvertrags und der Höhe der zu leistenden Vergütung, nur in geringfügigem Umfang durchgedrungen. Es rechtfertigt sich daher, ihr die Prozesskosten von Fr. 8'000.-- im Umfang von 4/5 zu überbinden. Bezüglich der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist festzustellen, dass die Parteien keine Honorarnote eingereicht haben. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat die ausseramtliche Entschädigung somit nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen und unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift sowie in Anwendung der vorstehend festgelegten Kostenverteilung erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ein Aufwand von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Die Berufungsklägerin wird daher verpflichtet, die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'000.-- ausseramtlich zu entschädigen.
Seite 17 — 17 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 3 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. X._____ wird verpflichtet, der Y._____SA Fr. 81'675.20 zuzüglich 5% Verzugszinse ab 26. Juni 2009 bis 30. Dezember 2009 auf Fr. 70'363.45, sodann auf Fr. 66'792.25 sowie 5% Verzugszinse ab 6. Januar 2010 auf Fr. 14'882.95, zu bezahlen. 3. X._____ wird verpflichtet, die Y._____SA für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 18'500.-- aussergerichtlich zu entschädigen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8000.-- gehen zu 4/5 (Fr. 6'400.--) zu Lasten von X._____ und zu 1/5 (Fr. 1'600.--) zu Lasten der Y._____SA. Sie werden mit dem von X._____ geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 8'000.-- verrechnet und die Y._____SA wird verpflichtet, X._____ den Betrag von Fr. 1'600.-- direkt zu ersetzen. 5. X._____ hat die Y._____SA für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 6. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.– betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: