Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 04. April 2014 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 13 30 11. April 2014 Entscheid II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser In der zivilrechtlichen Berufung der Z ._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Buchli, Masanserstrasse 35, Postfach 414, 7001 Chur, gegen den Abschreibungsentscheid des Bezirksgerichts Imboden vom 23. April 2013, mitgeteilt am 23. April 2013, in Sachen der X._____, Klägerin und Berufungsbeklagte, und des Y._____, Kläger und Berufungsbeklagter, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Bianchi, Chrüzerweg 15, 7074 Malix, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme, hat sich ergeben:
Seite 2 — 24 I. Sachverhalt A. Im Juli 2005 schlossen X._____ und Y._____ mit der Z._____ AG einen Werkvertrag über Baumeisterarbeiten an ihrem Einfamilienhausneubau in O.1_____ ab. Die Arbeiten wurden im selben Jahr ausgeführt. Im Frühjahr 2006 rügten X._____ und Y._____ diverse Mängel. Bis auf den Wassereintritt an der Nordfassade des Wohnhauses wurden die Mängel im Sommer 2007 behoben respektive abgegolten. Bezüglich des Wassereintritts an der Nordfassade wurde nach einem fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuch der Z._____ AG eine Expertise eingeholt. Der Experte schlug zwei Varianten der Sanierung vor, wobei Variante A zu einer sicheren Lösung des Problems führen sollte, während bei Variante B die Möglichkeit undichter Stellen weiterhin bestehen blieb. Die Gesamtkosten wurden auf ca. Fr. 205‘000.-- (Variante A) beziehungsweise ca. Fr. 116‘000.-- (Variante B) geschätzt. Die Verantwortung für die Mängel lag gemäss Gutachten zu 56% bei der Planung und Bauleitung (Architekt) und zu 44% beim Baumeister (Z._____ AG). Die Z._____ AG akzeptierte in der Folge das Ergebnis des Gutachtens nicht. B. Nachdem eine gütliche Einigung zwischen den Parteien definitiv ausblieb, gelangten X._____ und Y._____ am 11. November 2008 mit einem Vermittlungsbegehren an das Vermittleramt des Kreises Trins. Gemäss Leitschein stellten die Parteien anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 3. Dezember 2008 die folgenden Anträge: „Klägerisches Rechtsbegehren 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern einen Kostenvorschuss von 44% der Sanierungskosten von insgesamt CHF 205‘000.-- oder CHF 90‘000.-- zu bezahlen. Dies unter Vorbehalt der Berechtigung zur Klage eines ergänzenden Kostenvorschusses. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kläger.“ C. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung bezogen X._____ und Y._____ am 15. Dezember 2008 den Leitschein. Mit Eingabe vom 14. Januar 2009 unterbreiteten sie die Streitsache mit unverändertem Rechtsbegehren dem Bezirksgericht Imboden. In der Begründung beantragten sie zudem die Erstellung
Seite 3 — 24 einer zusätzlichen gerichtlichen Expertise. Am 11. März 2009 reichte die Z._____ AG ihre Prozessantwort ein. Auch sie liess dabei ihr Rechtsbegehren unverändert. D. Mit Beweisverfügung vom 23. März 2009 schloss der Bezirksgerichtspräsident Imboden den Schriftenwechsel und erklärte die mit den Rechtsschriften eingereichten Urkunden als relevant. Bezüglich Expertise hielt er fest, dass keine solche angeordnet werde. Gegen diese Beweisverfügung erhoben X._____ und Y._____ am 9. April 2009 (Poststempel vom 14. April 2009) Beschwerde beim Bezirksgerichtsausschuss Imboden. Sie beantragten die teilweise Aufhebung der Beweisverfügung und die Durchführung einer Expertise gemäss Antrag in der Prozesseingabe. Mit Beiurteil vom 1. September 2009 hiess der Bezirksgerichtsausschuss Imboden die Beschwerde gut, hob die Beweisverfügung vom 23. März 2009 teilweise auf und wies die Vorinstanz an, eine gerichtliche Expertise betreffend Ursache, Verschuldensanteile, Mängelbeseitigungskosten und Kostenvorschusshöhe anzuordnen. Am 9. November 2009 erliess der Bezirksgerichtspräsident Imboden eine Beweisverfügung 2, mit welcher er die Einholung einer entsprechenden Expertise anordnete. E. Am 22. Januar 2010 wurden die Parteien mittels Verfügung aufgefordert, jeweils einen Kostenvorschuss von Fr. 200‘000.-- zu leisten. Diese Verfügung fochten X._____ und Y._____ am 11. Februar 2010 und die Z._____ AG am 12. Februar 2010 beim Bezirksgerichtsausschuss Imboden an. Mit Urteilen vom 4. Mai 2010 wies der Bezirksgerichtsausschuss Imboden beide Beschwerden ab. Auf die von X._____ und Y._____ daraufhin erhobene Beschwerde an das Bundesgericht trat dieses mit Urteil vom 1. November 2010 nicht ein. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 setzte der Bezirksgerichtspräsident Imboden den Parteien eine Nachfrist zur Bezahlung des Kostenvorschusses bis zum 17. Januar 2011 mit der Androhung der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen für den Fall, dass die Kostenvorschüsse nicht innert Frist bezahlt würden. Auf Gesuch von X._____ und Y._____ vom 13. Januar 2011 erstreckte der Bezirksgerichtspräsident Imboden mit unilateraler Verfügung vom 17. Januar 2011 die Zahlungsfrist für sie bis zum 28. Februar 2011. Eine von der Z._____ AG am 16. Februar 2011 gegen die Gewährung einer Nachfrist und die verfügte Fortführung des Verfahrens erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Graubünden mit Entscheid vom 14. April 2011 ab. Das Bundesgericht trat auf eine Beschwerde gegen diesen kantonsgerichtlichen Entscheid mit Urteil vom 1. November 2011 nicht ein. X._____ und Y._____ überwiesen dem Bezirksgericht Imboden den Kostenvorschuss innert erstreckter Frist. Die Z._____ AG stellte innert Frist weder ein Begehren um Er-
Seite 4 — 24 streckung der Zahlungsfrist, noch leistete sie den Kostenvorschuss, weshalb sie vom Bezirksgerichtspräsidenten Imboden mit prozessleitender Verfügung vom 3. Januar 2012 vom Verfahren so lange ausgeschlossen wurde, als sie nicht den Kostenvorschuss von Fr. 200‘000.-- leisten würde. F. Am 19. Februar 2013 teilte der Rechtsvertreter der Z._____ AG dem Bezirksgerichtspräsidenten Imboden mit, die Z._____ AG anerkenne die Klage von X._____ und Y._____ betreffend Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme. Aus diesem Grund werde der Bezirksgerichtspräsident Imboden ersucht, den Abschreibungsbeschluss zu erlassen und darin festzuhalten, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Klägern für die im Rechtsbegehren mit Fr. 205‘000.-- bezifferten Sanierungskosten für den Mangel an der Nordwand ihrer Liegenschaft in O.1_____ 44% oder Fr. 90‘000.-- zu bezahlen. Der eingeklagte Betrag von Fr. 90‘000.-- werde dem Gericht zu Handen der Kläger innert einer Frist von 30 Tagen ab Erlass des Abschreibungsbeschlusses auf ein vom Gericht zu nennendes Konto überwiesen, damit die Kläger die im Prozess um die Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme geltend gemachten Mängel an der Nordfassade ihres Hauses sanieren könnten. Mit Hinweis auf BGE 128 III 416 ff. machte der Rechtsvertreter geltend, es seien in den Abschreibungsbeschluss verschiedene zwingende Modalitäten aufzunehmen. So seien die Kläger zu verpflichten, auch die weiteren Sanierungskosten sicherstellen zu lassen, da nur so gewährleistet sei, dass die Sanierung auch tatsächlich vorgenommen werden könne. Weiter seien die Kläger zu verpflichten, den Kostenvorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme zu verwenden sowie nach Abschluss der Ersatzvornahme über die Kosten abzurechnen und einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten. Darüber hinaus hätten die Kläger den ganzen Betrag zurückzuerstatten, wenn die Nachbesserung nicht innerhalb einer vom Gericht festzusetzenden angemessenen Frist vorgenommen werde. Die Kläger seien zu verpflichten, periodisch über den Stand der Ersatzvornahme zu informieren und mitzuteilen, an wen die Nachbesserungsarbeiten vergeben würden beziehungsweise worden seien. Die Beklagte würde es auch schätzen, wenn die Kläger angehalten würden, allfällige Baumeisterarbeiten an sie zu vergeben. Schliesslich sei wichtig, dass vor Beginn der Nachbesserungsarbeiten durch einen vom Gericht beauftragten Sachverständigen ein Status quo aufgenommen werde, damit Gewähr bestehe, dass der Kostenvorschuss auch tatsächlich für die Beseitigung des in der Prozesseingabe behaupteten Mangels verwendet werde.
Seite 5 — 24 Mit Verfügung vom 20. Februar 2013 teilte der Bezirksgerichtspräsident Imboden der Z._____ AG mit, dass das Verfahren erst dann abgeschrieben werde, wenn der Betrag von Fr. 90‘000.-- beim Gericht eingegangen sei, und dass es keine vorbehaltene Anerkennung gebe. Die Z._____ AG wurde darauf hingewiesen, dass eine Überweisung des Betrages bis zum 4. März 2013 als konkludente und/oder stillschweigende vorbehaltlose Anerkennung der Klage verstanden werde. In der Folge ging der Betrag von Fr. 90‘000.-- innert erstreckter Frist mit Valuta 8. März 2013 beim Bezirksgericht Imboden ein. G. Am 23. April 2013, gleichentags mitgeteilt, erliess das Bezirksgericht Imboden einen Abschreibungsentscheid mit folgendem Dispositiv: „1. Das Verfahren wird infolge Anerkennung der Klage als erledigt abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 7‘400.00 (Verfahrenskosten CHF 6‘000.00, bisherigen Expertenaufwendungen CHF 500.00, Streitwertzuschlag CHF 900.00) gehen zu Lasten der Z._____ AG und werden mit dem geleisteten Vorschuss von CHF 5‘000.00 verrechnet. Den Fehlbetrag in Höhe von CHF 2'400.00 hat die Z._____ AG als beklagtische Partei dem Gericht innert 30 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen. Die Z._____ AG als beklagtische Partei hat X._____ und Y._____ als klagende Parteien mit CHF 20‘572.85 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen. 3. Der Kostenentscheid ist selbstständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7002 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 321 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZ- PO). 4. Die Kanzlei des Bezirksgerichts Imboden wird angewiesen, nach Rechtskraft von Ziff. 4 [recte: Ziff. 1]) vorstehend, den Betrag von CHF 90‘000.00 auf das Konto von Y._____, [....], zu überweisen. 5. (Mitteilung.)“ In der Begründung führte es unter anderem aus, gemäss Art. 114 ZPO-GR könne eine anhängige Klage bis zum Ende der Hauptverhandlung anerkannt werden. Die Anerkennung der Klage sei in einen Abschreibungsbeschluss aufzunehmen; sie erlange damit die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Nachdem die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden vom 20. Februar 2013 unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei und die Z._____ AG die eingeklagte Forderung von Fr. 90‘000.-- durch Bezahlung auf das Konto des Bezirksgerichts Imboden zu Guns-
Seite 6 — 24 ten von X._____ und Y._____ beglichen habe, sei das Verfahren infolge Anerkennung der Klage als gegenstandslos abzuschreiben. H. Gegen diesen Abschreibungsentscheid führt die Z._____ AG mit Eingabe vom 24. Mai 2013 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt: „1. Ziff. 1 des angefochtenen Abschreibungsentscheids sei in Gutheissung der Berufung dahin zu ergänzen, dass die Berufungsbeklagten verpflichtet werden: a) den Kostenvorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme zu verwenden; b) nach Abschluss der Ersatznachbesserung über die Kosten abzurechnen und der Z._____ AG einen allfälligen Kostenüberschuss zurückzuerstatten; c) den gesamten Kostenvorschuss zurückzuerstatten, wenn die Nachbesserung nicht innert eines Jahres, eventuell nach richterlichem Ermessen, ab Leistung des Kostenvorschusses ausgeführt und hierüber abgerechnet worden ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten.“ In der Begründung hält sie unter anderem fest, beim angefochtenen Abschreibungsentscheid handle es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid mit einem Streitwert von über Fr. 10‘000.--, der somit gemäss Art. 308 ZPO-CH mit Berufung angefochten werden könne. Unbesehen dieser Ausführungen stelle sich jedoch die Frage, ob gegen den Abschreibungsentscheid überhaupt ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen werden könne. Gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung (4A_605/2012, E. 1.2) stehe gegen einen Abschreibungsbeschluss als solchen nach Schweizerischer Zivilprozessordnung kein Rechtmittel zur Verfügung. Lediglich der im Abschreibungsentscheid enthaltene Kostenentscheid sei anfechtbar. Im vom Bundesgericht beurteilten Fall 4A_605/ 2012 habe dem Abschreibungsbeschluss ein gerichtlicher Vergleich zugrunde gelegen, gegen dessen Mangelhaftigkeit sich das Rechtsmittel gerichtet habe. Dazu habe das Bundesgericht vermerkt, der Vergleich habe zwar selbst die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids, könne aber einzig mit Revision nach ZPO-CH angefochten werden. Vorliegend gehe es hingegen nicht um einen gerichtlichen Vergleich, sondern um eine Klageanerkennung. Von Bedeutung sei allerdings nicht dieser Unterschied, sondern der Umstand, dass vorliegend die Klageanerkennung nicht mangelhaft sei und daher im Gegensatz zum genannten Bundesgerichtsentscheid eine entsprechende Rüge gar nicht greifen könne. Mangelhaft sei vorliegend vielmehr der Abschreibungsbeschluss als solcher, indem das Bezirks-
Seite 7 — 24 gericht Imboden die nach BGE 128 III 416 ff. zwingend vorgeschriebenen Modalitäten nicht in diesen Beschluss aufgenommen und damit materielles Recht verletzt habe. Unter diesen Umständen müsse das Rechtsmittel der Berufung zulässig sein. In materieller Hinsicht führte die Z._____ AG aus, das Bezirksgericht Imboden sei offenkundig davon ausgegangen, dass es sich bei den in der Eingabe vom 19. Februar 2013 angeführten Modalitäten um Vorbehalte handle. Das treffe jedoch nicht zu. Vielmehr handle es sich um materielles Recht in Anwendung von Art. 98 OR, das bei der Festlegung des Kostenvorschusses für die Ersatzvornahme zwingend zu beachten sei. Die Z._____ AG habe die Klage vorbehaltlos anerkannt und gleichzeitig darauf hingewiesen, welche Modalitäten festzulegen seien. Indem das Bezirksgericht Imboden die Modalitäten der Bevorschussung im Abschreibungsentscheid nicht festgelegt habe, habe es materielles Bundesrecht verletzt. Im vorliegenden Rechtsbegehren seien die zu regelnden Modalitäten wörtlich aus BGE 128 III 416, E. 4.2.2 entnommen worden. Was die im Rechtsbegehren genannte Frist von einem Jahr betreffe, so erscheine diese angemessen, allenfalls sei sie nach richterlichem Ermessen festzulegen. I. Mit Berufungsantwort vom 27. Juni 2013 beantragen X._____ und Y._____, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. In der Begründung halten sie unter anderem fest, unbesehen der Frage, ob die Z._____ AG die Klage durch das Bezahlen der eingeklagten Forderung konkludent anerkannt habe oder ob die Abstandserklärung nicht formgerecht erfolgt sei, sei mit der Bezahlung des Betrages von Fr. 90‘000.-- das Verfahren durch nachträgliches Wegfallen des Streitgegenstandes im Sinne von Art. 242 ZPO-CH gegenstandslos geworden. Das Bezahlen der strittigen Forderung im Forderungsprozess gehöre zu den typischen Fällen des Gegenstandsloswerdens. Nach Eintritt der Gegenstandslosigkeit sei ein Sachentscheid nicht mehr möglich. Formell gehe der Prozess erst mit dem Abschreibungsentscheid zu Ende. Ob dieser berufungsfähig sei, bleibe unklar. Die Frage könne aber offen gelassen werden, denn berufungsfähig sei ein Abschreibungsentscheid nach Art. 242 ZPO-CH ohnehin nur dann, wenn die Gegenstandslosigkeit bestritten werde, was vorliegend infolge der Bezahlung der eingeklagten Forderung gerade nicht der Fall sei. Bestreitung der Gegenstandslosigkeit könne auch nicht aus den von der Z._____ AG verlangten Modalitäten der Verwendung des Kostenvorschusses für die Ersatzvornahme abgeleitet werden. Es sei darauf hinzuweisen, dass die Z._____ AG infolge Nichtbezahlung des Kostenvorschusses von der Beteiligung am Verfahren gemäss Art. 39 Abs. 2 ZPO-GR ausgeschlossen worden sei. Ihre Vorbringen hätten daher von Gesetzes wegen nicht gehört werden dürfen. Die Aufnahme von Bedingungen und Moda-
Seite 8 — 24 litäten der Verwendung des Kostenvorschusses beziehungsweise der Pflicht zur Rückerstattung unter gewissen Voraussetzungen hätte klarerweise ein Sachurteil erfordert. Dass es nicht dazu gekommen sei, habe die Z._____ AG durch die vorzeitige Bezahlung der eingeklagten Forderung selbst zu vertreten. J. Am 20. August 2013 hat die Z._____ AG ihre Replik eingereicht. Darin hält sie fest, es stehe vorliegend ein Abschreibungsentscheid infolge Klageanerkennung im Sinne von Art. 241 ZPO-CH zur Beurteilung, weshalb Art. 242 ZPO-CH keine Anwendung finde. Der überwiesene Betrag von Fr. 90‘000.-- sei Folge davon und nicht eine Geldüberweisung, aus der eine Klageanerkennung durch konkludentes Verhalten abzuleiten sei. Weiter habe sie ganz klar die Rechtmässigkeit des angefochtenen Abschreibungsentscheides bestritten. Die Behauptung, dass sie infolge Nichtbezahlens des Kostenvorschusses vom Verfahren ausgeschlossen sei, treffe in dieser pauschalen Form nicht zu. Sie habe den am 23. März 2009 verlangten Kostenvorschuss für den Gerichtsentscheid geleistet. Der mit Verfügung vom 9. November 2009 verlangte Kostenvorschuss von Fr. 200‘000.-- diene offenkundig zur Sicherstellung der durch die Expertise mutmasslich anfallenden Kosten. Mit der Klageanerkennung seien das Einholen einer Expertise und damit der dafür verlangte Kostenvorschuss entfallen mit der Folge, dass keine Grundlage für den Verfahrensausschluss mehr bestanden habe; sie sei automatisch wieder berechtigt gewesen, am Verfahren teilzunehmen, ein förmlicher Widerruf des Ausschlusses sei nicht nötig gewesen. Sie habe daher im Verfahren, das zum Abschreibungsentscheid geführt habe, auf die zwingend zu beachtenden Modalitäten bei Bevorschussung der Kosten einer Ersatzvornahme hinweisen dürfen und der Gerichtspräsident sei gehalten gewesen, diese zu hören. Mit dem Hinweis in seinem Schreiben vom 18. Juni 2013, die Z._____ AG hätte ein Gesuch gemäss Art. 130 ZPO-GR einreichen müssen, um zu erreichen, dass ihr die Verfahrensrechte wieder eingeräumt würden, verkenne der Bezirksgerichtspräsident Imboden, dass Art. 130 ZPO-GR betreffend Gesuch um Wiederaufnahme ein ganz anderes Thema beschlage. Der Bezirksgerichtspräsident Imboden habe denn auch nicht in sinngemässer Anwendung von Art. 128 ZPO-GR einen Kontumazentscheid unter Ansetzung einer Wiederherstellungsfrist erlassen, was zeige, dass er sie in jenem Zeitpunkt nicht mehr als kontumaziert erachtet habe. Auch habe er die Eingabe, in der die Klageanerkennung ausgesprochen worden sei, entgegengenommen und die Klage gestützt darauf abgeschrieben. Er habe sie somit konkludent wieder ins Verfahren eingesetzt. Er sei damit gehalten gewesen, nicht nur die Klageanerkennung, sondern auch die Modalitäten zu beachten. Im Übrigen hätte sie sich weiterhin auf die Dispositionsmaxime berufen dürfen, auch wenn sie noch kontuma-
Seite 9 — 24 ziert gewesen wäre. Unter die Dispositionsmaxime falle auch das Recht, den Prozess jederzeit durch Klageanerkennung zu beenden. Art. 39 Abs. 2 ZPO-GR schliesse eine Klageanerkennung nicht aus. Deren Nichtzulassung würde Art. 9 BV verletzen. Gemäss Art. 114 Abs. 2 ZPO-GR trete die Rechtskraft der Klageanerkennung erst mit deren Aufnahme in den Abschreibungsbeschluss ein. Folglich sei der Bezirksgerichtspräsident befugt gewesen, die von ihr verlangten Modalitäten in den Abschreibungsbeschluss aufzunehmen. K. X._____ und Y._____ haben am 5. September 2013 ihre Duplik eingereicht. Darin führen sie zusammengefasst aus, anders als nach geltender Schweizerischer Zivilprozessordnung komme der Klageanerkennung gemäss Bündnerischer Zivilprozessordnung nicht unmittelbare Beendigungswirkung mit Bezug auf den hängigen Zivilprozess zu. Es bedürfe vielmehr einer verfahrensabschliessenden Abschreibung. Formell gehe der Prozess erst mit dem Abschreibungsentscheid zu Ende, der somit konstitutiv wirke. Er entspreche mithin dem Abschreibungsentscheid nach Art. 242 ZPO-CH bei Gegenstandslosigkeit und nicht einem Entscheidsurrogat nach Art. 241 ZPO-CH. Im Weiteren habe der Bezirksgerichtspräsident Imboden in seiner Verfügung vom 20. Februar 2013 festgestellt, dass das Verfahren erst nach Eingang der Zahlung abgeschrieben werde, dass es keine vorbehaltene Anerkennung gebe und dass eine Überweisung des Betrags bis zum 4. März 2013 als konkludente und/oder stillschweigende vorbehaltlose Anerkennung der Klage verstanden werde. Die Z._____ AG habe den Betrag im Wissen um diese Qualifikation der Bezahlung innert erstreckter Frist überwiesen. Sie habe der Auslegung des Bezirksgerichtspräsidenten nicht widersprochen und die prozessleitende Verfügung nicht angefochten. Mit der Klageanerkennung und dem Abschreibungsentscheid sei der Prozess ohne Anspruchsprüfung erledigt worden. Es sei dem Bezirksgerichtspräsidenten Imboden daher verwehrt gewesen, die geforderten Modalitäten über die Verwendung des Kostenvorschusses in den Abschreibungsentscheid aufzunehmen, würden die von der Z._____ AG verlangten Schranken ja exakt Aspekte des materiellen Anspruchs selbst beschlagen. L. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
Seite 10 — 24 II. Erwägungen 1. a) Aus den Akten ergibt sich, dass der Bezirksgerichtspräsident Imboden die Berufungsklägerin mit prozessleitender Verfügung vom 3. Januar 2012 gestützt auf Art. 39 Abs. 2 ZPO-GR vom Verfahren ausgeschlossen hat und zwar für solange, als sie den Kostenvorschuss von Fr. 200‘000.-- nicht leisten würde (Akten der Vorinstanz, act. I/7). Der Bezirksgerichtspräsident stellt sich in einem Schreiben ans Kantonsgericht nun auf den Standpunkt, die Berufungsklägerin hätte zuerst ein Gesuch gemäss Art. 130 ZPO-GR einreichen sollen, um damit zu erreichen, dass ihr die Verfahrensrechte wieder eingeräumt würden, bevor sie ein Rechtsmittel hätte ergreifen können (act. D.6). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist der Berufungsklägerin insoweit zuzustimmen, als sie in der Berufung festhält, dass es ihr aufgrund der Dispositionsmaxime zugestanden habe, über den Prozessgegenstand zu verfügen, auch wenn sie vom Verfahren ausgeschlossen gewesen sei. Die Dispositionsmaxime blieb von der Kontumazierung unberührt. Davon ging im Übrigen auch der Bezirksgerichtspräsident Imboden aus, der die Klageanerkennung entgegengenommen und gestützt darauf das Verfahren abgeschrieben hat. Da die Dispositionsmaxime weiterhin Geltung hatte, stand es der Berufungsklägerin frei, die Klage anzuerkennen und damit den Weg für den sofortigen Abschluss des Prozesses frei zu machen, obwohl sie kontumaziert war (im Übrigen sprechen Gründe der Prozessökonomie ebenso deutlich dafür, dass die Berufungsklägerin trotz Kontumazierung die Klage anerkennen und damit den unverzüglichen Abschluss des Prozesses einleiten konnte). Dann aber musste es ihr auch offen stehen, sich mit einem Rechtsmittel gegen den Abschreibungsentscheid zur Wehr zu setzen, wenn dieser nach ihrer Auffassung nicht den rechtlichen oder sachlichen Gegebenheiten entsprach. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass mit der Kontumazierung eine Klageanerkennung nicht mehr möglich wäre, so wurde doch mit der Entgegennahme der Anerkennungserklärung und der nachfolgenden Verfahrensabschreibung der Ausschluss stillschweigend aufgehoben (zumindest bezüglich der Verfahrenserledigung durch Anerkennung). Es muss der Berufungsklägerin insoweit zugestanden werden, ein Rechtsmittel zu ergreifen, wenn ihrer Ansicht nach ihre Parteierklärung nicht korrekt umgesetzt wurde. Und schliesslich weist die Berufungsklägerin in der Replik zu Recht darauf hin, dass der Bezirksgerichtspräsident im Abschreibungsbeschluss keine Wiederherstellungsfrist (Purgationsfrist) angesetzt hat, obwohl dies bei einem Kontumazurteil gemäss Art. 128 ZPO-GR zwingend notwendig gewesen wäre. Dies muss wohl dahin verstanden werden, dass der Bezirksgerichtsprä-
Seite 11 — 24 sident Imboden im Zeitpunkt, als er den Abschreibungsbeschluss erliess, selbst nicht mehr davon ausgegangen ist, dass die Berufungsklägerin noch kontumaziert war. Schliesslich sei festgehalten, dass in der Schweizerischer Zivilprozessordnung, die auf das vorliegende Rechtsmittelverfahren Anwendung findet (Art. 405 Abs. 1 ZPO-CH), die Kontumazierung einer Partei, die den Kostenvorschuss nicht bezahlt, nicht mehr vorgesehen ist (vgl. Art. 101 Abs. 3 ZPO-CH in Verbindung mit Art. 98 ZPO-CH sowie Art. 102 ZPO-CH). Unter diesen Umständen aber wäre höchst fraglich, ob der Berufungsklägerin ihr Ausschluss vom vorinstanzlichen Verfahren überhaupt noch entgegen gehalten werden könnte. Der vom Bezirksgerichtspräsidenten Imboden erhobene Einwand ist somit unbehelflich. Die Berufungsklägerin war berechtigt, ein Rechtmittel zu ergreifen, obwohl sie im vorinstanzlichen Verfahren kontumaziert worden war. Für das Rechtsmittelverfahren schliesslich hat die Berufungsklägerin den verlangten Kostenvorschuss geleistet. b) Nachdem feststeht, dass die Berufungsklägerin ein Rechtsmittel ergreifen konnte, obwohl sie durch den Bezirksgerichtspräsidenten Imboden vom Verfahren ausgeschlossen worden war, stellt sich die weitere Frage, ob und - wenn ja - mit welchem Rechtsmittel der Abschreibungsbeschluss angefochten werden kann. aa) Zunächst sind die Parteien unterschiedlicher Auffassung bezüglich der Qualifikation der zu beurteilenden Verfahrensbeendigung. Die Berufungsklägerin geht davon aus, dass es sich um einen Abschreibungsentscheid infolge Klageanerkennung und somit um einen Anwendungsfall von Art. 241 ZPO-CH handle, während die Berufungsbeklagten sich auf den Standpunkt stellen, durch die Zahlung des eingeklagten Betrages in Höhe von Fr. 90‘000.-- sei der Streitgegenstand entfallen und das Verfahren daher in Anwendung von Art. 242 ZPO-CH als gegenstandslos abzuschreiben. Der Auffassung der Berufungsklägerin ist insoweit zuzustimmen, als sie geltend macht, die Überweisung der Fr. 90‘000.-- sei Folge ihrer Klageanerkennung und nicht eine Geldzahlung ohne vorgängige Parteierklärung. Die Überweisung des eingeklagten Betrages kann nicht losgelöst von der Klageanerkennung betrachtet werden. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der Bezirksgerichtspräsident Imboden in seinem Schreiben vom 20. Februar 2013 an die Berufungsklägerin ausdrücklich festgehalten hat, die Überweisung des Betrages werde als konkludente/stillschweigende Klageanerkennung verstanden (Akten der Vorinstanz, Pli VIII). Damit aber ist das Verfahren durch die Hinterlegung der Fr. 90‘000.-- beim Gericht nicht gegenstandslos geworden, son-
Seite 12 — 24 dern vielmehr wirkte die Überweisung des Betrages als Bestätigung der bereits erfolgten Klageanerkennung. Es geht mithin vorliegend um die Beurteilung eines Abschreibungsentscheids infolge Klageanerkennung und nicht infolge Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen (vgl. immerhin zur unterschiedlichen Qualifizierung der Bezahlung einer eingeklagten Forderung: Leumann Liebster, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 13 zu Art. 241 ZPO). bb) Seitens der Berufungsklägerin wird sodann unter Berufung auf die herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung die Frage aufgeworfen, ob gegen einen Abschreibungsentscheid überhaupt ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen werden könne. Sie bejaht die Frage mit der Begründung, dass vorliegend der Abschreibungsbeschluss als solcher und nicht die diesem zugrunde liegende Parteierklärung (Klageanerkennung) mangelhaft sei. Gemäss dem von der Berufungsklägerin angerufenen Art. 241 Abs. 2 ZPO-CH haben ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides. Das Verfahren wird vom Gericht abgeschrieben (vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO-CH). In BGE 139 III 133 (entspricht dem von der Berufungsklägerin zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 2013, 4A_605/2012) hatte das Bundesgericht die Anfechtung eines Abschreibungsentscheids zu beurteilen, der ergangen war, weil die Parteien einen gerichtlichen Vergleich geschlossen hatten. Das Bundesgericht hat dabei festgehalten, dass es sich beim Abschreibungsbeschluss gemäss Art. 241 Abs. 3 ZPO-CH um einen rein deklaratorischen Akt handle, weil bereits der Vergleich als solcher den Prozess unmittelbar beende (mit Hinweisen auf Killias, Berner Kommentar, N 28 zu Art. 241 ZPO; Oberhammer, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 241 ZPO; Nägeli, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, N 38 zu Art. 241 ZPO; Leumann Liebster, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 241 ZPO; Kriech, in: Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, N 15 zu Art. 241 ZPO; Trezzini, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], N 2 zu Art. 241 ZPO). Weiter hat das Bundesgericht ausgeführt, nach zutreffender Auffassung stehe gegen den Abschreibungsbeschluss als solchen kein Rechtmittel zur Verfügung (mit Hinweisen auf die h.M.: Killias, a.a.O., N 49 zu Ar. 241 ZPO; Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2012, N 1139; Trezzini, a.a.O., N 2 zu Art. 241 ZPO; Oberhammer, a.a.O., N 7 zu Art. 241 ZPO; Kriech, a.a.O., N 16 zu Art. 241 ZPO; a.M. Haldy, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 2011, N 38 zu Art. 241 ZPO). Der Abschreibungsbeschluss bilde mithin kein Anfechtungsobjekt, das mit Beschwerde angefochten werden könne. Le-
Seite 13 — 24 diglich der darin enthaltene Kostenentscheid sei anfechtbar (Art. 110 ZPO-CH). Der gerichtliche Vergleich habe zwar die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 ZPO-CH), könne aber einzig mit Revision nach ZPO-CH angefochten werden (mit Hinweis auf Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO-CH; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7380; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 2012, 4A_269/2012, E 3.1). Mit Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel des Vergleichs sei die Revision mithin primäres und ausschliessliches Rechtsmittel (mit Hinweis auf Killias, a.a.O., N 49 zu Art. 241 ZPO; Oberhammer, a.a.O., N 7 f., 12 zu Art. 241 ZPO). Zweifellos ist diese Rechtsprechung auch auf den einer Klageanerkennung folgenden Abschreibungsentscheid anwendbar. In der Lehre - auch in der vom Bundesgericht zitierten - wird die Rechtslage in Bezug auf das Anfechtungsobjekt teilweise differenzierter betrachtet (vgl. hierzu Killias, a.a.O., N 48 ff. zu Art. 241 ZPO, der die Ansicht vertritt, Anfechtungsobjekt der Revision sei die Abstandserklärung zusammen mit dem Abschreibungsentscheid, so auch Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], a.a.O., N 6 zu Art. 328 ZPO; weiter Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], a.a.O., N 15 zu Art. 308 ZPO, gemäss denen der Abschreibungsentscheid und nicht die Parteierklärung Anfechtungsobjekt ist; vgl. auch Leumann Liebster, a.a.O., N 27 zu Art. 241 ZPO). Bezüglich Revision als einzigem zulässigem Rechtsmittel sind sich die Autoren hingegen einig. Reetz/Theiler begründen die fehlende Berufungs- /Beschwerdefähigkeit damit, dass die auf Parteierklärung beruhenden Prozesserledigungen nur Urteilssurrogate darstellten, die nicht auf materieller Rechtsfindung durch das Gericht beruhten und daher keine Sachentscheide darstellen würden. Folglich handle es sich nicht um berufungs- oder beschwerdefähige Endentscheide im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO-CH beziehungsweise Art. 319 lit. a ZPO-CH (Reetz/Theiler, a.a.O., N 12 und 15 zu Art. 308 ZPO). Freiburghaus/Afheldt begründen die fehlende Berufungs-/Beschwerdefähigkeit ebenfalls mit fehlender Entscheidqualität (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 6, 25 f. zu Art. 328 ZPO). Immerhin erachten Reetz/Theiler die Berufung/Beschwerde für zulässig, wenn einer Partei ein Abschreibungsentscheid zugestellt wird, worin festgehalten wird, die Parteien hätten einen Vergleich getroffen, der Kläger habe seine Klage zurückgezogen oder der Beklagte habe die Klage anerkannt, und die beschwerte Partei geltend macht, dies sei gar nicht der Fall. Diesfalls rechtfertige sich eine Einschränkung des Rechtsschutzes aufgrund der erhobenen Rüge nicht (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO-CH e contrario; Reetz/Theiler, a.a.O., N 15 zu Art. 328 ZPO).
Seite 14 — 24 Für das vorliegende Verfahren vor der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ist wie bereits festgestellt - die Schweizerische Zivilprozessordnung massgebend (Art. 405 Abs. 1 ZPO-CH). Auch wenn im vorliegenden Verfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung gelangt, so kann indessen nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Verfahren vor der Vorinstanz noch nach der Bündnerische Zivilprozessordnung zu führen war (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO-CH). Sowohl die Klageanerkennung als auch der Abschreibungsbeschluss sind mithin nach bündnerischem Zivilprozessrecht ergangen und ihre Rechtsnatur sowie ihre Wirkungen richten sich nach diesem Recht. Gemäss Art. 114 Abs. 2 ZPO-GR sind der Rückzug, die Anerkennung der Klage oder ein Vergleich in den Abschreibungsbeschluss aufzunehmen; die Anerkennung der Klage und der Vergleich erlangen damit die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Nach bündnerischem Zivilprozessrecht erlangt die Anerkennung der Klage durch die Berufungsklägerin somit erst mit der Aufnahme in den Abschreibungsbeschluss die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Der Abschreibungsbeschluss wirkt damit gemäss klarem gesetzlichem Wortlaut konstitutiv. Mit anderen Worten handelt es sich nach bündnerischem Zivilprozessrecht bei der Klageanerkennung nicht um eine Prozesserledigung durch Parteidisposition, wie es das Schweizerische Zivilprozessrecht vorsieht, sondern es ergeht mit dem Abschreibungsbeschluss ein Prozessurteil, mithin ein Erledigungsentscheid aus prozessualen Gründen (vgl. u.a. das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 17. Oktober 2007, ZB 07 30, E 1). Der Abschreibungsbeschluss war denn gemäss konstanter Rechtsprechung des Kantonsgerichts zur Bündnerischen Zivilprozessordnung auch das Anfechtungsobjekt. Konkret stand gegen ihn die Beschwerde offen, da er als prozesserledigender Entscheid im Sinne von Art. 232 ZPO-GR angesehen wurde (vgl. das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 2. November 2005, ZB 05 43, E 1; ebenso das bereits genannte Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 17. Oktober 2007, ZB 07 30, E 1). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Abschreibungsbeschluss nach bündnerischem Zivilprozessrecht und jener nach Schweizerischer Zivilprozessordnung nicht dieselbe Funktion und Wirkung haben und daher nicht dasselbe sind. Während der Abschreibungsbeschluss gemäss Bündnerischer Zivilprozessordnung konstitutiv für den Abschluss des Verfahrens und die Rechtswirkung der Klageanerkennung ist, hat jener nach schweizerischem Zivilprozessrecht lediglich deklaratorischen Charakter. Weil der Abschreibungsentscheid nach Art. 114 Abs. 2 ZPO-GR ein Prozessurteil ist, mithin das Verfahren vor der jeweiligen Instanz abschliesst, handelt es sich bei ihm um einen Endentscheid gemäss Art. 308 Abs.
Seite 15 — 24 1 lit. a ZPO-CH beziehungsweise Art. 319 lit. 1 ZPO-CH. Es ist damit augenscheinlich, dass sich ein Rechtsmittel bei einer Klageanerkennung, die unter bündnerischem Zivilprozessrecht ausgesprochen worden ist, gegen den daraufhin ergangenen Abschreibungsbeschluss richten muss, auch wenn das Rechtsmittelverfahren gemäss Schweizerischer Zivilprozessordnung zu führen ist. In Berücksichtigung des eben Dargelegten ergibt sich, dass sich das Rechtsmittel in der vorliegenden Konstellation gegen den Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts Imboden vom 23. April 2013 richten muss. Nachdem der Abschreibungsbeschluss ein Endentscheid ist, ist somit die Berufung zu ergreifen, sofern der Streitwert Fr. 10‘000.-- übersteigt (Art. 308 ZPO-CH), ansonsten die Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 319 ZPO-CH). Die Revision (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO- CH) erweist sich vorliegend auch deshalb als nicht passend, weil die Berufungsklägerin nicht geltend macht, die Klageanerkennung sei fehlerhaft beziehungsweise unwirksam, sondern der Abschreibungsbeschluss als solcher entspreche nicht dem zwingend anzuwendenden materiellen Recht. Im Ergebnis rügt die Berufungsklägerin somit, dass eine Anerkennung in der Form, wie sie in den angefochtenen Entscheid übernommen worden ist, nicht erfolgt ist. Dies würde nach oben angeführter Ansicht von Reetz/Theiler selbst unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung zur Zulässigkeit der Berufung/Beschwerde führen. cc) Der Abschreibungsbeschluss vom 23. April 2013 betrifft offensichtlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.--, sodass er mit Berufung angefochten werden kann (Art. 308 ZPO-CH). Die Berufungsklägerin hat mithin zu Recht die Berufung als Rechtsmittel gewählt. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO. Gemäss Art. 311 ZPO-CH ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Abschreibungsentscheid des Bezirksgerichts Imboden vom 23. April 2013 wurde den Parteien gleichentags begründet mitgeteilt (act. B.2). Die Berufung der Berufungsklägerin erfolgte mit Eingabe vom 24. Mai 2013 somit fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung einzutreten. 2. Die Berufungsklägerin hat in der Berufung ausdrücklich festgestellt, dass sich ihr Rechtsmittel weder gegen die durch die Vorinstanz verlegten Gerichtskosten noch gegen die im vorinstanzlichen Verfahren zugesprochene aussergerichtliche Entschädigung an die Gegenpartei und auch nicht gegen die Anweisung an
Seite 16 — 24 die Kanzlei des Bezirksgerichts Imboden bezüglich der Überweisung des Betrags von Fr. 90‘000.-- auf das Konto des Berufungsbeklagten richte (Berufung, act. A.1, S. 4 Ziff. 4). Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich mit diesen Punkten daher nur noch zu beschäftigen, soweit der vorliegend zu treffende Entscheid Auswirkungen auf sie haben kann (vgl. zum Beispiel Art. 318 Abs. 3 ZPO-CH). 3. Die Berufungsklägerin bemängelt mit ihrer Berufung, dass das Bezirksgericht Imboden im Abschreibungsentscheid vom 23. April 2013 die von ihr verlangten Modalitäten zur Kostenbevorschussung für die Ersatzvornahme nicht aufgenommen habe. Sie macht geltend, gemäss BGE 128 III 416 ff. handle es sich bei diesen Modalitäten um materielles Recht in Anwendung von Art. 98 OR. Materielles Recht sei von Amtes wegen anzuwenden und damit nicht vom Parteiwillen abhängig. Mit anderen Worten handle es sich bei den vom Bundesgericht im Einzelnen aufgezählten Modalitäten um materielles Recht, das bei der Festlegung des Kostenvorschusses für die Ersatzvornahme zwingend zu beachten sei. Die von ihr in völliger Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Eingabe betreffend Klageanerkennung genannten Modalitäten seien daher keine Vorbehalte. Vielmehr habe sie die Klage vorbehaltlos anerkannt, zugleich aber darauf hingewiesen, welche Modalitäten in Beachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Abschreibungsentscheid festzulegen seien. Indem nun das Bezirksgericht Imboden die Modalitäten der Bevorschussung im Abschreibungsbeschluss nicht festgelegt habe, habe es materielles Bundesrecht (Art. 98 OR) verletzt. aa) Es trifft zu, dass das Bundesgericht in BGE 128 III 416 ff. festgehalten hat, um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, sei die Vorschusspflicht an bestimmte Modalitäten zu binden. Diese Modalitäten hat es gestützt auf die Lehre dahingehend konkretisiert, als es ausgeführt hat, es sei erstens festzuhalten, dass der Besteller in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei sei; vielmehr sei der Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme bestimmt. Zweitens sei der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der „Ersatznachbesserung“ über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten. Eine allfällige Nachforderung sei ausgeschlossen, wenn über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden worden sei und insofern eine „res iudicata“ vorliege. Drittens habe der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lasse.
Seite 17 — 24 In der Lehre wird übereinstimmend festgestellt, dass der Kostenvorschuss gemäss Art. 98 Abs. 1 OR beziehungsweise Art. 366 Abs. 2 OR zweckgebunden sei. Daraus wird der Schluss gezogen, dass der Vorschuss zum einen nur für die Ersatzvornahme verwendet werden darf, für welche er anbegehrt worden ist, und dass der Besteller zum andern über die Verwendung des Kostenvorschusses abzurechnen hat, wobei ein allfälliger Überschuss dem Unternehmer zurückerstattet werden muss (vgl. Niklaus, Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR unter Einbezug anderer Rechte des Bestellers beim absehbaren Werkmangel, Bern 1999, N 3.40 und N 3.45 ff.; Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Eine Gesamtdarstellung unter Berücksichtigung der SIA-Norm 118, Zürich 2007, N 912, N 934 und N 936; Koller, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Auflage, Zürich 1995 [im Folgenden zitiert als Koller, Nachbesserungsrecht], N 498; Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, N 1817 f.; Weber, Berner Kommentar, N 80 zu Art. 98 OR; Koller, Berner Kommentar [im Folgenden zitiert als Koller, Berner Kommentar], N 573 und N 581 zu Art. 366 OR; vgl. auch von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zweiter Band, 3. Auflage, Zürich 1974, S. 91). Einige Autoren äussern sich im Weiteren dahingehend, dass die Ersatzvornahme innert angemessener Frist vorgenommen werden müsse, ansonsten der ganze Betrag samt Nutzen dem Unternehmer zurückzubezahlen sei (Niklaus, a.a.O., N 3.48; Brändli, a.a.O., N 935; Koller, Nachbesserungsrecht, N 498; Gauch, a.a.O., N 1818a; Koller, Berner Kommentar, N 574 zu Art. 366 OR). Roger Brändli weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass im Vorschussurteil konkretisiert werden könne, was als angemessene Frist gelte (Brändli, a.a.O., N 935, Hervorhebung hinzugefügt). Eine genaue Bemessung der angemessenen Frist im Urteil ist folglich möglich, aber nicht zwingend erforderlich. Sowohl die zitierten Autoren als auch das Bundesgericht leiten die vom Bundesgericht anerkannten Modalitäten somit aus dem Umstand ab, dass es sich beim Kostenvorschuss für eine Ersatzvornahme gemäss Gesetz um einen zweckgebundenen Geldbetrag handelt. Entgegen den Ausführungen in der Berufung handelt es sich bei den genannten Modalitäten jedoch nicht um zwingendes Recht. Im schweizerischen Privatrecht herrscht grundsätzlich Vertragsfreiheit, weshalb der überwiegende Teil der Gesetzesbestimmungen dispositiven Charakter hat, das heisst, sie können durch die Parteien wegbedungen werden beziehungsweise die begünstigte Partei kann auf sie verzichten. Dagegen hat das zwingende Vertragsrecht die Aufgabe, sozial und wirtschaftlich schwächere Vertragspartner zu schützen (vgl. zum Letzteren das Urteil des Bundesgerichts vom 18. Dezember 2008,
Seite 18 — 24 4A_404/2008, E 4.1.3). Im Privatrecht gibt es daher zwingendes Recht namentlich in Bereichen, wo bestimmte rechtliche Rollen ein strukturelles Machtgefälle in sich bergen und Private sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung faktisch nicht auf gleicher Augenhöhe begegnen. Auch Überlegungen der Rechtssicherheit und der Wahrung öffentlicher Interessen können den Gesetzgeber dazu veranlassen, zwingende privatrechtliche Bestimmungen zu erlassen. Mit Bezug auf den Unternehmer, der Partei eines Werkvertrages ist und die Kosten einer Ersatzvornahme bevorschussen soll, kann nun aber offensichtlich nicht gesagt werden, dass er in einer strukturell und wirtschaftlich schwächeren Position wäre, so dass ihm ein besonderer gesetzlicher Schutz zukommen müsste. Ebenso wenig aber sind in diesem Zusammenhang öffentliche Interessen ersichtlich, die durch zwingendes Recht geschützt oder durchgesetzt werden müssten. Die vom Bundesgericht genannten Modalitäten stellen daher kein zwingendes Recht dar. Da sie sich aber klar aus dem Gesetz ergeben, sind sie wie materielles Recht anzuwenden, soweit die Parteien sie nicht wegbedungen haben beziehungsweise der Unternehmer nicht auf sie verzichtet hat. Aus diesem Grund hat die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts in ihrem Urteil ZK2 11 52 vom 19. Februar 2013 das Dispositiv des in jenem Verfahren angefochtenen vorinstanzlichen Urteils von Amtes wegen mit den aus dem Gesetz fliessenden Modalitäten der Verwendung eines Kostenvorschusses ergänzt. Konkret hatte die II. Zivilkammer in jenem Fall ein bezirksgerichtliches Urteil zu beurteilen, mit welchem dem Besteller unter anderem ein Kostenvorschuss für die Ersatzvornahme zugesprochen worden war. Das Bezirksgericht hatte sich damals weder in den Erwägungen mit den vom Bundesgericht in diesem Zusammenhang genannten Modalitäten auseinandergesetzt, noch hatte es Entsprechendes in das Dispositiv aufgenommen. Ebenso wenig hatten die Parteien im bezirksgerichtlichen und im kantonsgerichtlichen Verfahren die Modalitäten der Verwendung des Kostenvorschusses thematisiert. Sie hatten diese gemäss Aktenlage auch nicht wegbedungen oder darauf verzichtet. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts stellte daraufhin in Erwägung 5 c/aa fest, dass das Urteil der Vorinstanz sich in diesem Punkt als unvollständig erweise. Mit Hinweis auf die Lehre (Niklaus, a.a.O, N 3.45 und N 3.47 f.; Brändli, a.a.O., N 912 und N 934 ff.) sowie auf BGE 128 III 416 ff. hielt sie fest, dass das Dispositiv des bezirksgerichtlichen Urteils von Amtes wegen im Sinne von Lehre und Rechtsprechung zu ergänzen sei. Sind die aus dem Gesetz abgeleiteten Modalitäten nicht zwingend, so kann der Unternehmer grundsätzlich ohne weiteres auf sie verzichten. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die Berufungsklägerin genau dies getan hat, indem sie den
Seite 19 — 24 Betrag von Fr. 90‘000.-- innert verlängerter Frist (vgl. Fristerstreckung vom 5. März 2013, Akten der Vorinstanz, Pli VIII) mit Valuta 8. März 2013 ohne weiteren Kommentar dem Bezirksgericht Imboden überwiesen hat, obwohl der Bezirksgerichtspräsident Imboden sie in seinem Schreiben vom 20. Februar 2013 einerseits darauf aufmerksam gemacht hat, dass eine Überweisung des Betrages bis zum 4. März 2013 als konkludente/stillschweigende Erklärung einer vorbehaltlosen Anerkennung der Klage gelte, und aus dem Schreiben andererseits deutlich hervorgeht, dass der Bezirksgerichtspräsident die von der Berufungsklägerin anbegehrten Modalitäten (fälschlicherweise) als Vorbehalte qualifiziert hat und damit die Zahlung des Betrages innert Frist klarerweise als Verzicht auf die Modalitäten interpretieren würde (Akten der Vorinstanz, Pli VIII). Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden, da sich die von der Berufungsklägerin verlangten Modalitäten auch deutlich aus der anerkannten Klage der Berufungsbeklagten ergeben. bb) Gemäss Rechtsbegehren in der Prozesseingabe haben die Berufungsbeklagten verlangt, dass die Berufungsklägerin dazu verpflichtet werde, ihnen „einen Kostenvorschuss von 44% der Sanierungskosten von insgesamt CHF 205‘000.-oder CHF 90‘000.-- zu bezahlen. Dies unter Vorbehalt der Berechtigung zur Klage eines ergänzenden Kostenvorschusses“ (Prozesseingabe, Akten der Vorinstanz act. I/2, S. 2 Ziff. I/1). Die Berufungsbeklagten verlangen demnach die Bevorschussung von Sanierungskosten. Der eingeklagte Geldbetrag ist dementsprechend von vornherein darauf beschränkt, Kosten der Sanierung abzudecken; er ist damit zweckgebunden. Aus der Begründung der Prozesseingabe ergibt sich im Weiteren mit Klarheit, dass Kosten der Sanierung der Nordfassade des Einfamilienhauses der Berufungsbeklagten bevorschusst werden sollen. Der eingeklagte Betrag ist mithin auf die Bevorschussung eines bestimmten Teils der Kosten der Sanierung der Nordfassade des Einfamilienhauses der Berufungsbeklagten beschränkt. Die Berufungsklägerin hat mit ihrer Klageanerkennung nichts anderes anerkennen können, als was die Berufungsbeklagten mit der Klage verlangt haben. Sie konnte folglich nur anerkennen, dass sie bereit ist, einen genau bestimmten Teil der Kosten der Sanierung der Nordfassade des Einfamilienhauses der Berufungsbeklagten zu bevorschussen. Das Geld, das die Berufungsbeklagten von der Berufungsklägerin infolge der Klageanerkennung erhalten werden, ist daher allein für die Deckung eines genau bestimmten Teils der Sanierungskosten verlangt und anerkannt worden und darf auch nur dafür verwendet werden. Ebenso folgt aus der Zweckgebundenheit beziehungsweise aus der Beschränkung auf einen Teil der Sanierungskosten, dass die Berufungsbeklagten über die
Seite 20 — 24 Verwendung des von der Berufungsklägerin anerkannten Betrages abrechnen müssen, so dass die Berufungsklägerin Gewähr hat, dass der von ihr geleistete Betrag tatsächlich für die Deckung der Kosten der Sanierung eingesetzt wird und der Anteil an den Sanierungskosten, der gefordert wurde und den sie anerkannt hat, nicht überstiegen wird. Aus der Zweckgebundenheit des Betrages folgt auch, dass die Berufungsbeklagten der Berufungsklägerin zurückerstatten müssen, was sie nicht für die Sanierung der Nordfassade ihres Einfamilienhauses benötigen und ebenso was über den anerkannten Anteil an den Sanierungskosten hinausgehen würde, denn beides wäre weder von der Klage noch von der Klageanerkennung gedeckt. Schliesslich ist mit Bezug auf eine Frist, innert welcher die Sanierung abgeschlossen werden muss, ansonsten der ganze Kostenvorschuss zurückzubezahlen ist, zu sagen, dass sich aus der Prozesseingabe deutlich ergibt, dass der geltend gemachte Mangel an der Nordfassade des Einfamilienhauses der Berufungsbeklagten möglichst bald nach Erhalt des Kostenvorschusses behoben werden soll (vgl. Prozesseingabe, Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 2 Ziff. II/A/4). Die Berufungsbeklagten haben mit der Klage daher ihren Willen, den Werkmangel möglichst schnell beheben zu lassen, dokumentiert und nur so hat die Berufungsklägerin die Klage anerkennen können. Sollten die Berufungsbeklagten grundlos längere Zeit mit der Sanierung zuwarten, so wäre dies von der Klageanerkennung nicht mehr gedeckt, weshalb der ganze Betrag zurückbezahlt werden müsste. Wie bereits festgestellt, trifft es im Weiteren zu, dass die angemessene Frist, innert welcher die Sanierung vorgenommen werden muss, vom Gericht grundsätzlich anhand der Umstände des Einzelfalls festgelegt werden kann (vgl. Brändli, a.a.O., N 935). Jedoch ist das Gericht nicht verpflichtet, eine solche Frist konkret zu bestimmen. Der Verzicht auf die Festsetzung einer Frist drängt sich insbesondere vorliegend auf, wo das Gericht aufgrund der Anerkennung der Klage den Anspruch nicht materiell prüft und auch nicht prüfen darf. Es muss sich daher nicht vertieft mit der Frage auseinandersetzen, was für Massnahmen konkret angebracht sind, um den Mangel zu beheben, weshalb es für das Gericht auch nicht möglich ist, den Zeitbedarf relativ verlässlich abzuschätzen, der für die Ersatzvornahme vernünftigerweise notwendig sein wird. Kommt hinzu, dass das Gericht nach der vollständigen Anerkennung der Klage grundsätzlich nur noch den Abschreibungsentscheid zu erlassen und über die Kosten zu entscheiden hat, wobei die Kostenverteilung im Fall der Klageanerkennung bereits durch das Gesetz weitgehend vorgegeben ist. Weitere Entscheide sind nicht vorgesehen und drängen sich nicht auf. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts verzichtet daher darauf, in vorliegendem Verfahren
Seite 21 — 24 eine Frist zu bestimmen, innert der die Sanierung der Nordfassade des Einfamilienhauses der Berufungsbeklagten erfolgt sein muss. Unterlassen es allerdings die Besteller, den Mangel innert angemessener Frist zu beseitigen oder beseitigen zu lassen, so hat der Unternehmer Anspruch auf Rückerstattung des ganzen vorgeschossenen Betrags. Mit dem Verzicht auf eine konkrete Festlegung der angemessenen Frist zum jetzigen Zeitpunkt entfällt auch eine von der Berufungsklägerin ebenfalls beantragte Verpflichtung zur Abrechnung der Kosten innerhalb dieser Frist, ansonsten der gesamte Kostenvorschuss zurückbezahlt werden müsste. Hierzu ist ohnehin zu sagen, dass sich eine solche Pflicht weder aus BGE 128 III 416 ff. noch aus dem Schrifttum ergibt. Da der Besteller für die endgültige Abrechnung gegenüber dem Unternehmer auf die Schlussabrechnung des Dritten angewiesen ist, der die Ersatzvornahme ausgeführt hat, der Eingang dieser Schlussabrechnung aber nicht vom Besteller abhängt, wäre es auch nicht angebracht, ihm zur endgültigen Abrechnung gegenüber dem Unternehmer jetzt schon eine Frist zu setzen, nach deren unbenutztem Ablauf der gesamte Kostenvorschuss dem Unternehmer zurückbezahlt werden müsste. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufungsbeklagten aufgrund der Zweckgebundenheit des einverlangten Kostenvorschusses, welche mit dem Klagebegehren klar zum Ausdruck gebracht wird, verpflichtet sind, den Kostenvorschuss, den sie von der Berufungsklägerin aufgrund der Klageanerkennung erhalten, einzig für die Sanierung der Nordfassade ihres Einfamilienhauses zu verwenden. Ebenso ergibt sich aus der Zweckgebundenheit des eingeklagten Anspruchs, dass die Berufungsbeklagten über den Kostenvorschuss abrechnen und einen allfälligen Überschuss an die Berufungsklägerin zurückerstatten müssen. Schliesslich ist die Sanierung auch innert angemessener Frist durchzuführen, ansonsten der gesamte Kostenvorschuss an die Berufungsklägerin zurückzubezahlen ist. Hingegen verzichtet die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts darauf, die Dauer dieser Frist näher zu bestimmen, zumal dies nicht zwingend bereits im Voraus zu geschehen hat und die erforderlichen Grundlagen für die Bestimmung einer angemessenen Frist nicht vorliegen. cc) Die Berufungsklägerin hat mit der Berufung beantragt, die Ziffer 1 des angefochtenen Abschreibungsbeschlusses des Bezirksgerichts Imboden vom 23. April 2013 mit den von ihr anbegehrten Modalitäten zu ergänzen. Nachdem sich gezeigt hat, dass ein Teil der von ihr geltend gemachten Modalitäten bereits in der Klage enthalten sind und daher mit der Klageanerkennung Geltung erlangt haben, stellt sich die Frage, ob der Bezirksgerichtspräsident Imboden gehalten gewesen wäre,
Seite 22 — 24 diese Modalitäten, die auf der Klage beruhen, ins Dispositiv des Abschreibungsbeschlusses vom 23. April 2013 aufzunehmen. Gemäss Art. 114 Abs. 2 ZPO-GR, der vorliegend bezüglich der Frage nach Form und Inhalt des Abschreibungsbeschlusses massgebend ist, ist die Anerkennung der Klage in den Abschreibungsbeschluss aufzunehmen. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes genügt es mithin, wenn sich die Angaben dazu, was genau anerkannt worden ist, im Abschreibungsbeschluss finden, das heisst, sie können auch aus den Erwägungen hervorgehen. Dies gilt umso mehr, als das Dispositiv eines Entscheides (auch) unter Berücksichtigung der Erwägungen, die zum Entscheid geführt haben und im Entscheid festgehalten sind, auszulegen ist. Dem Gesetz ist folglich Genüge getan, wenn sich die konkreten Angaben dazu, was genau anerkannt worden ist, in den Erwägungen des Abschreibungsbeschlusses finden. Ein Anspruch darauf, dass das konkret Anerkannte ins Dispositiv aufgenommen wird, besteht insoweit nicht und ist grundsätzlich auch nicht erforderlich. Vorliegend erkannte der Vorderrichter indessen nicht, dass sich die von der Berufungsklägerin anbegehrten Modalitäten überwiegend bereits aus der anerkannten Klage selbst ergeben und verneinte deren Geltung in den Erwägungen des Abschreibungsentscheids zu Unrecht. Da es ausserdem zwischen den Parteien, wie aus dem bisherigen Prozessverlauf zu schliessen ist, immer wieder zu Meinungsverschiedenheiten gekommen ist, rechtfertigt es sich zur Klarstellung die anwendbaren Modalitäten ins Dispositiv des Abschreibungsbeschlusses aufzunehmen. Der Antrag der Berufungsklägerin, es sei Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils mit den von ihr anbegehrten Modalitäten zu ergänzen, kann daher im Sinne der Erwägungen gutgeheissen werden, weshalb die Berufung gutzuheissen ist (vgl. dazu auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 19. Februar 2013, ZK2 11 52, E. 5.c/aa) . 4. Mit Bezug auf die durch die Vorinstanz verlegten Verfahrenskosten und die aussergerichtliche Entschädigung ist bereits festgestellt worden, dass die Berufungsklägerin diese nicht anficht. Der vorliegende Entscheid gibt zudem keinen Anlass, auf den vorinstanzlichen Kostenspruch zurückzukommen, gilt die Berufungsklägerin aufgrund der Anerkennung der Klage doch weiterhin als unterliegende Partei und hat sie daher die Kosten des Verfahrens vor der Vorinstanz zu tragen (Art. 114 Abs. 1 ZPO-GR). Es hat daher mit der vorinstanzlichen Kostenverlegung sein Bewenden. 5. Abschliessend sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens (Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO-CH) zu verlegen. Es hat sich vorliegend gezeigt, dass die Berufung im Sinne der Erwägungen gutzuheissen ist.
Seite 23 — 24 Lediglich die geforderte Festlegung der angemessenen Frist wurde nicht gutgeheissen und die Verpflichtung, innert dieser Frist auch abzurechnen, ansonsten der ganze Kostenvorschuss zurückbezahlt werden muss, ist nicht bestätigt worden. Es wurde aber gleichzeitig festgehalten, dass der geltend gemachte Mangel innerhalb angemessener Frist zu beheben ist. Materiell hat die Berufungsklägerin damit weitgehend das erhalten, was sie bezweckt hat. Bei dieser Konstellation rechtfertigt es sich, den Berufungsbeklagten die gesamten Prozesskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Berufungsbeklagten haben in der Berufungsantwort und auch in der Duplik dafür gehalten, dass über die von der Berufungsklägerin anbegehrten Modalitäten nicht mehr entschieden werden könne, da dies ein Sachurteil erfordern würde, das nach der Anerkennung der Klage nicht mehr möglich sei. Sie bestritten mithin, dass die Modalitäten, welche die Berufungsklägerin vorliegend geltend machte, im Zusammenhang mit dem von ihnen beantragten und von der Berufungsklägerin anerkannten Kostenvorschuss noch Anwendung finden können. Zudem gingen sie wie der Bezirksgerichtspräsident davon aus, dass es sich bei den Modalitäten um Vorbehalte oder Bedingungen handelt. Dass die von den Berufungsbeklagten vertretenen Positionen weitgehend nicht zutreffen, ergibt sich deutlich aus dem vorliegenden Entscheid. Nachdem die Berufungsbeklagten sich zu Unrecht gegen die Anwendung von Modalitäten stellten, rechtfertigt es sich, ihnen die Prozesskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in Höhe von Fr. 4'000.-- gehen somit vollumfänglich zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie werden im Umfang von Fr. 2'000.-- mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO-CH) und die Berufungsbeklagten werden verpflichtet, der Berufungsklägerin den Betrag von Fr. 2'000.-- zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO-CH). Bezüglich der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist festzustellen, dass keine der Parteien eine Honorarnote eingereicht hat. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat die ausseramtlichen Entschädigungen somit nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschriften erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts für die Berufungsklägerin ein Aufwand von Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Die Berufungsbeklagten werden daher verpflichtet, die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'000.-- ausseramtlich zu entschädigen.
Seite 24 — 24 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Abschreibungsentscheids wird wie folgt ergänzt: Der von der Z._____ AG gestützt auf die Klageanerkennung bezahlte Betrag von Fr. 90'000.-- ist ausschliesslich für die Ersatzvornahme der Sanierung der Nordfassade am Einfamilienhausneubau von X._____ und Y._____ in O.1_____ bestimmt. X._____ und Y._____ sind verpflichtet, nach Abschluss der Arbeiten über die Kosten abzurechnen und der Z._____ AG einen allfälligen Überschuss inklusive Nutzen zurückzuerstatten. Lassen X._____ und Y._____ die Ersatzvornahme nicht innert angemessener Frist ab Leistung des Kostenvorschusses vornehmen, haben sie der Z._____ AG den gesamten Betrag inklusive Nutzen zurückzuerstatten. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4'000.-- gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von X._____ und Y._____. Sie werden im Umfang von Fr. 2'000.-- mit dem von der Z._____ AG geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.-- verrechnet. X._____ und Y._____ werden verpflichtet, der Z._____ AG den Betrag von Fr. 2'000.-- direkt zu ersetzen. 4. X._____ und Y._____ haben die Z._____ AG für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 30‘000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: