Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 22. Oktober 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 12 29 29. Oktober 2012 (Auf eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil 4A_728/12 vom 21. Februar 2013 nicht eingetreten worden). Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi RichterInnen Hubert und Michael Dürst Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Berufung der X., Berufungsklägerin, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 21. Juni 2012, mitgeteilt am 26. Juni 2012, in Sachen des Y., Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Guido Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen die Berufungsklägerin, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisungsgesuch), hat sich ergeben:
Seite 2 — 10 I. Sachverhalt A. Am 16. November 1999 schlossen der Rechtsvorgänger von Y. als Vermieter und X. als Mieterin einen unbefristeten Mietvertrag über eine 1- Zimmerwohnung in der A. in B. ab. B. Mit Schreiben vom 11. November 2011 wies Y. als neuer Alleineigentümer des Mietobjekts X. darauf hin, dass der Mietzins für die Monate Oktober und November 2011 von je Fr. 850.-- nicht beglichen worden sei und setzte ihr unter Androhung der Kündigung eine Zahlungsfrist von 30 Tagen. Am 29. Dezember 2011 kündigte er unter Verwendung des amtlichen Formulars das Mietverhältnis per 29. Februar 2012. C. Mit Eingabe vom 5. Februar 2012 wandte sich X. an die Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirks Maloja und beantragte, es sei die Kündigung als nichtig und unwirksam zu erklären. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 27. Februar 2012 konnten die Parteien keine Einigung erzielen, weshalb die Schlichtungsbehörde X. am 8. März 2012 die Klagebewilligung erteilte. D. Am 9. März 2012 reichte Y. beim Bezirksgericht Maloja ein Gesuch um Ausweisung von X. aus dem Mietobjekt ein, wobei er zusätzlich beantragte, es sei der Ausweisungsbefehl mit der Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB zu verbinden. In ihrer Stellungnahme vom 29. März 2012 liess X. die Abweisung des Ausweisungsgesuchs unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers beantragen. E. Mit Entscheid vom 21. Juni 2012, mitgeteilt am 26. Juni 2012, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja wie folgt: „1. Das Gesuch wird gutgeheissen und die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller auf erstes Verlangen hin das Studio Nr. 1, A., _, innert 20 Tagen zurückzugeben. 2. Der Gesuchsteller ist bei Säumnis der Gesuchsgegnerin berechtigt, die Wohnung zu räumen oder durch Dritte räumen zu lassen unter Kostenfolge zulasten der Gesuchsgegnerin. Für die Wohnungsräumung kann Polizeigewalt in Anspruch genommen werden. 3. Diese Anweisung an die Gesuchsgegnerin ergeht unter ausdrücklicher Androhung der Straffolge nach Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
Seite 3 — 10 4. Die Gerichtskosten von CHF 750.-- gehen zu Lasten der Gesuchsgegnerin. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchsteller mit pauschal CHF 1‘500.--, zuzüglich MwSt., ausseramtlich zu entschädigen. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung)“. F. Gegen diesen Entscheid erhob X. mit Eingabe vom 9. Juli 2012 beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde, wobei sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Abweisung des Ausweisungsgesuchs vom 9. März 2012 sowie die Aufhebung der verfügten Kosten unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners beantragte. Des Weiteren sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ausserdem ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Einsetzung eines bündnerischen Rechtsanwalts für das vorliegende Beschwerdeverfahren. G. In seiner Beschwerdeantwort vom 3. August 2012 liess Y. die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde sowie die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin beantragen. Zudem sei die Beschwerdeführerin X. in Anlehnung an Art. 128 Abs. 3 ZPO wegen mutwilliger Prozessführung mit einer Ordnungsbusse zu ahnden. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide mittels des ordentlichen Rechtsmittels der Berufung anfechtbar. Dies gilt auch für die Anfechtung von Entscheiden, die im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO ergangen sind (vgl. Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, Art. 257 N 36). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10'000 Franken beträgt. Wird dieser Streitwert nicht erreicht, steht das ausserordentliche Rechtsmittel der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO offen. Bei einem Ausweisungsverfahren, bei dem auch
Seite 4 — 10 die Gültigkeit der Kündigung strittig ist, bestimmt sich der Streitwert aufgrund der Miete, die für diejenige Dauer geschuldet ist, während welcher der Mietvertrag unter der Annahme, dass die Kündigung zu Recht angefochten wurde, zwingend weiter bestehen würde, bevor eine neue Kündigung ausgesprochen werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 4A.148/2008 vom 18. April 2008 E. 1). Der Mietvertrag wurde per 29. Februar 2012 gekündigt. Gemäss Mietvertrag vom 16. November 1999 ist eine ordentliche Kündigung unter Beachtung einer 6-monatigen Kündigungsfrist jeweils auf den 30. April möglich. Der Mietvertrag würde bei Gutheissung der Kündigungsanfechtung - ohne Berücksichtigung einer allfälligen Sperrfrist - mindestens bis zum 30. April 2013, somit 14 Monate, weiterlaufen. Unter Berücksichtigung des monatlichen Mietzinses von Fr. 850.-- ist der Streitwert von Fr. 10‘000.-- somit erreicht. b) Sind die Voraussetzungen der Beschwerde nicht gegeben, stellt sich die Frage, ob das Rechtsmittel als Berufung entgegenzunehmen und zu behandeln ist. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schadet die falsche Bezeichnung eines Rechtsmittels nicht, sofern sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen des Rechtsmittels, das hätte eingereicht werden müssen, erfüllt sind (vgl. BGE 134 III 379; Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 51 zu Art. 308 - 318 ZPO; Kurt Blickenstorfer, a.a.O, N 67 zu Art. 308 - 324 ZPO; Karl Spühler, a.a.O., N 1 zu Art. 319). Nach Art. 7 Abs. 1 EGzZPO beurteilt das Kantonsgericht als Rechtsmittelinstanz zivilrechtliche Berufungen und Beschwerden. Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts für die Beurteilung der Berufung ist somit gegeben. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja stellt einen berufungsfähigen erstinstanzlichen Endentscheid dar. Damit liegt ein zulässiges Anfechtungsobjekt gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO vor. Ferner wurde das Rechtsmittel innert Frist von 10 Tagen schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheids eingereicht (Art. 311 Abs. 1 und 2 ZPO). Somit sind vorliegend sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen gegeben und eine Beeinträchtigung der Rechte der (anwaltlich vertretenen) Gegenpartei ist im konkreten Fall ausgeschlossen. Demzufolge ist die Beschwerde von X., welche zudem zum Zeitpunkt der Einreichung des Rechtsmittels nicht anwaltlich vertreten war und sich auf die unrichtige Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz verlassen durfte, als Berufung entgegenzunehmen und zu beurteilen (Art. 319 lit. a ZPO). 2. Die Gültigkeit der Kündigung ist - wenn bestritten - im Ausweisungsverfahren eine Vorfrage. Für die Behandlung einer Vorfrage ist keine Überweisung erforderlich, weil Vorfragen unabhängig davon, ob sie - als Hauptsache - anderweitig rechtshängig sind, behandelt und entschieden werden können. In diesem Zusam-
Seite 5 — 10 menhang stellt sich die Frage, ob das (summarische) Ausweisungsverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des mietrechtlichen Kündigungsschutzes im vereinfachten Verfahren zu sistieren wäre, weil der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist (vgl. Art. 126 Abs. 1 ZPO). Dagegen spricht die Natur des summarischen Verfahrens, und eine Sistierung des Ausweisungsgesuches wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn berechtigte Interessen der Parteien sonst nicht berücksichtigt werden könnten. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es ist somit im Folgenden vorfrageweise und unter Anwendung der Verfahrensbestimmungen von Art. 257 ZPO zu prüfen, ob die ausgesprochene Kündigung im vorliegenden Fall gültig erfolgt ist und demzufolge Rechtsschutz gewährt werden kann. 3. Der Rechtsschutz in klaren Fällen setzt voraus, dass der Sachverhalt liquid ist, das heisst die anspruchsbegründenden Tatsachen müssen unbestritten oder sofort beweisbar sein (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO) und - kumulativ - dass die Rechtsklage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Liquidität des Sachverhalts und die Klarheit der Rechtslage müssen somit den Vorbringen der Gegenpartei standhalten. Bringt die beklagte Partei Einreden oder Einwendungen vor, welche mit den eingeschränkten Beweismitteln nicht entkräftet werden, fehlt es am liquiden Sachverhalt. Demgegenüber vermögen unsubstantiierte beziehungsweise offenkundig haltlose Schutzbehauptungen der beklagten Partei den Rechtsschutz nicht aufzuhalten (vgl. Dieter Hofmann, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 257). Dabei ist zu beachten, dass der Rechtsschutz in klaren Fällen keiner Beweisstrengebeschränkung unterliegt, sondern der volle Beweis zu erbringen ist. a) Für die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen hat der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar zu sein. Wenn allerdings über Einreden und Einwendungen im Sinne von Bestreitungen sogleich entschieden werden kann, vermögen diese keine Illiquidität zu erzeugen. Doch gilt dies nur für den Fall, dass die Einwendungen offensichtlich unbegründet beziehungsweise haltlos sind. Die liquiden Verhältnisse im Sinne von Art. 257 lit. a ZPO dürfen nicht erst durch ein Beweisverfahren geschaffen werden, sondern müssen bereits von Anfang an vorliegen. Mit anderen Worten sollen die liquiden Verhältnisse durch das beigebrachte Beweismittel bloss noch bestätigt werden. Das Gericht muss daher zur Auffassung gelangen, dass die vom Gesuchsteller behauptete Sachlage durch keine anderen Beweismittel mehr umgestossen werden kann beziehungsweise sich der Sachverhalt aufgrund des eingereichten Beweismittels nicht anders zugetragen haben kann als so, wie der Gesuchsteller dies geltend macht. Hegt es diesbezüglich Zweifel, ist der Sachverhalt illiquid. Dabei ist zu beachten, dass es
Seite 6 — 10 dem ordentlichen beziehungsweise vereinfachten Verfahren vorbehalten ist, den eingereichten Beweismitteln des Gesuchstellers allfällige Beweismittel des Gesuchsgegners dergestalt gegenüberzustellen, dass ein eigentliches Beweisverfahren in Gang gesetzt wird (vgl. zum Ganzen Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF110085-O/U vom 8. September 2011 mit Hinweisen). b) Klares Recht liegt vor, wenn über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel besteht. Dies trifft zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (BGE 138 III 123, E. 2.1.2 S. 126). Ebenfalls keine klare Rechtslage liegt vor, soweit Streit über die Auslegung von Statuten, Verträgen oder anderen privatrechtlichen Akten besteht. Für die Auslegung von privatrechtlichen Erklärungen ist wiederum die Anwendung des sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Vertrauensprinzips notwendig (vgl. Hans Schmid in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Freiburg 1991, S. 116 f. mit Hinweisen). Die Beweislast für den Nichtbestand von rechtshemmenden und rechtsaufhebenden Tatsachen trägt - entgegen Art. 8 ZGB - der Gesuchsteller. Allerdings reichen offensichtlich unbegründete beziehungsweise haltlose Behauptungen seitens des Gesuchsgegners nicht aus, um das Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen aufzuhalten (vgl. ZR 2008 Nr. 13). Diesfalls darf nach den Grundsätzen der antizipierten Beweiswürdigung von der Abnahme der vom Gesuchsgegner angerufenen Beweismittel abgesehen werden. Allerdings ist dabei Zurückhaltung geboten, da nicht nur das Gleichbehandlungsgebot, sondern auch das Gebot der Waffengleichheit zu beachten sind. Dies hat zur Folge, dass im Falle des bestrittenen Sachverhalts nur dann Rechtsschutz nach Art. 257 ZPO gewährt werden kann, wenn die bestrittenen Tatsachen durch die sofort verfügbaren Beweismittel ohne Weiteres bewiesen werden können. Eine eigentliche Beweiswürdigung im Sinne eines Auswählens und Abwägens zwischen den verschiedenen Beweismitteln ist diesem Verfahren generell verwehrt beziehungsweise dem ordentlichen oder vereinfachten Verfahren vorbehalten (vgl. zum Ganzen Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF110085-O/U vom 8. September 2011 mit Hinweisen). 4. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Mietzinse für die Monate Oktober und November 2011 nicht bezahlt wurden. Die Berufungsklägerin macht je-
Seite 7 — 10 doch geltend, die Ausstände durch Verrechnung getilgt zu haben. Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, der Gesuchsgegnerin habe zur Tilgung ihres Zahlungsrückstands grundsätzlich ein Verrechnungsrecht zugestanden. Ihr Schreiben vom 21. Dezember 2011 sei dem Gesuchsgegner (recte: Gesuchsteller) noch innert der angesetzten Frist am 22. Dezember 2011 zugegangen. Sie habe darin aber erklärt, künftige Mietzinse mit Schadenersatzansprüchen verrechnen zu wollen, nicht aber die ausstehenden Zinse der Monate Oktober und November 2011. Diese Verrechnungserklärung vermöge daher den ausgewiesenen Zahlungsrückstand nicht zu tilgen. Dagegen wendet die Berufungsklägerin ein, die Vorinstanz habe einen Fehler ihres Rechtsvertreters falsch interpretiert. Dieser habe sinngemäss schreiben wollen, dass „die Mietzinse mit den künftigen Schadenersatzforderungen verrechnet werden“. Dies sei auch so abgesprochen gewesen. Eine andere Interpretation sei einerseits unzulässig überspitzt formalistisch und andererseits vom Sinn und den Tatsachen her völlig falsch. a) Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen schulden, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen (Art. 120 Abs. 1 OR). Eine Verrechnung tritt gemäss Art. 124 Abs. 1 OR nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Verrechnung Gebrauch machen will. Die Verrechnungserklärung ist eine einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung des Verrechnenden. Sie kann ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen und muss den Willen des Verrechnenden in unzweideutiger Weise erkennen lassen. Aus der Erklärung oder aus den Umständen muss auch hervorgehen, welches die zu tilgende Hauptforderung und welches die Verrechnungsforderung ist. Besteht diesbezüglich Unklarheit, ist die Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungslos (Urteil 4A_82/2009 vom 7. April 2009 E. 2; 4C.25/2005 vom 15. August 2005 E. 4.1). b) Mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 wandte sich der Rechtsvertreter von X. an den Rechtsvertreter von Y. und erklärte darin ausdrücklich die Verrechnung von künftigen Mietzinsen mit den Schadenersatzansprüchen seiner Mandantin, die aus dem von Y. provozierten Auszug der Untermietschaft entstanden seien. Mit anderen Worten wurde hinsichtlich der offenen Mietzinse vom Oktober und November 2011 keine Verrechnung erklärt. Daran vermag auch der Einwand der Berufungsklägerin, es handle sich hierbei um einen „Sprachfehler“, nichts zu ändern. X. macht nämlich geltend, es sei beabsichtigt und abgesprochen gewesen, dass „die Mietzinse mit den künftigen Schadenersatzforderungen verrechnet werden“. Selbst wenn auf diese Formulierung abgestellt würde, wäre eine Verrechnung
Seite 8 — 10 ausgeschlossen, zumal die Verrechnungsforderung gemäss herrschender Lehre fällig sein muss (vgl. Wolfgang Peter in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N. 4 zu Art. 120), was bei künftigen Schadenersatzforderungen nicht der Fall ist. Das Schreiben vom 21. Dezember 2011 erfüllt somit die vorgenannten Anforderungen an eine wirksame Verrechnungserklärung nicht. Dieses enthält keine unzweideutige Verrechnungserklärung, sondern bedarf, wie sich aus den Ausführungen der Berufungsklägerin klarerweise ergibt, einer Auslegung. Darüber hinaus wurde die Verrechnungsforderung nicht beziffert, was ebenfalls gegen eine gültige Verrechnungserklärung spricht. Damit steht fest, dass X. innerhalb der 30-tägigen Zahlungsfrist keine rechtsgenügliche Verrechnungserklärung abgegeben hat. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Zahlungsrückstände im vorliegenden Fall nicht durch Verrechnung getilgt wurden, ist damit nicht zu beanstanden. 5. Die Berufungsklägerin macht des Weiteren geltend, es handle sich entgegen den Ausführungen der Vorinstanz um eine kleine Nichtzahlung. Immerhin sei sie seit 12 Jahren Mieterin und habe immer per Dauerauftrag bezahlt beziehungsweise das Geld von Untermietern weitergeleitet. Ausserdem sei die geschuldete Summe kleiner als das Depot, das sie bezahlt habe. Dieser Einwand vermag an der Gültigkeit der Kündigung jedoch nichts zu ändern. Zwar trifft es zu, dass je nach Umständen eine nach Art. 257d Abs. 2 OR ausgesprochene Kündigung gegen Treu und Glauben verstossen und deshalb gestützt auf Art. 271 Abs. 1 OR angefochten werden kann, was namentlich auch dann der Fall ist, wenn der Zahlungsrückstand minimal ist. Das Bundesgericht qualifizierte jedoch bereits vermehrt Mietzinsrückstände in Höhe von rund Fr. 300.-- als nicht mehr minimal (vgl. Lachat/Spirig, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, N. 27/2.10.1 mit Verweis auf BGE 120 II 31 S. 33 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts 4C.2/2007 vom 20. März 2007). Im vorliegenden Fall sind die Mietzinse für zwei Monate in Höhe von je Fr. 850.--, total somit Fr. 1‘700.--, offen. Unter Berücksichtigung der genannten Bundesgerichtspraxis kann hierbei offenkundig nicht mehr von einem minimalen Zahlungsrückstand gesprochen werden. 6. X. rügt schliesslich, der Berufungsbeklagte habe einmal mehr den Kündigungsgrund einfach stillschweigend abgeändert. Bekanntlich sei der Grund der angebliche Verkauf der Wohnung gewesen und jetzt sei nur noch von ihrer angeblichen „Mühe mit der Hausordnung“ die Rede. Die Berufungsklägerin übersieht dabei jedoch, dass es im vorliegenden Fall einzig um die Beurteilung der Kündigung vom 29. Dezember 2011 geht, welche unter vorgängiger Androhung infolge Zahlungsrückstands der Mieterin gestützt auf Art. 257d OR erfolgte. Diese Be-
Seite 9 — 10 stimmung sieht vor, dass der Vermieter, sofern der Mieter nach der Übernahme der Mietsache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand ist, den Mietvertrag nach unbenutztem Ablauf einer 30-tägigen Zahlungsfrist mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen kann. Dabei handelt es sich um eine ausserordentliche Kündigung, welche keiner weiteren Begründung bedarf. Womit die erste (ordentliche) Kündigung, welche im vorliegenden Berufungsverfahren nicht zu beurteilen ist, begründet wurde, ist demnach nicht entscheidrelevant. 7. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass innert der 30-tägigen Zahlungsfrist keine rechtsgenügliche Verrechnungserklärung seitens von X. erfolgte, weshalb von einem Zahlungsrückstand der Berufungsklägerin ausgegangen werden muss, welcher die am 29. Dezember 2011 ausgesprochene Kündigung rechtfertigte. Auch die übrigen Einwände der Berufungsklägerin vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Demzufolge ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Kündigung unter den konkreten Umständen nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren sei, nicht zu beanstanden. Die Berufung ist somit abzuweisen. 8. In ihrer Eingabe stellte X. zusätzlich einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und Einsetzung eines bündnerischen Rechtsanwalts als Rechtsvertreter. Dieses Gesuch wurde in einem separaten Verfahren (ERZ 12 357) behandelt. 9. Der Berufungsbeklagte stellt mit Eingabe vom 3. August 2012 den Antrag, es sei X. in Anlehnung von Art. 128 Abs. 3 ZPO wegen mutwilliger Prozessführung mit einer Ordnungsbusse zu ahnden. Zwar ist die vorliegende Berufung - wie vorstehend dargelegt wurde - als aussichtslos zu bezeichnen. Dennoch fehlt es an einer hinreichenden Grundlage für die Aussprechung einer Ordnungsbusse, zumal mit dieser Eingabe die Grenze zur Mutwilligkeit nicht überschritten wurde. Ob dies in anderen Verfahren - wie der Berufungsbeklagte geltend macht - mehrfach geschehen ist, lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten nicht beurteilen. 10. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.-- gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 ZPO zu Lasten der Berufungsklägerin, welche überdies den anwaltlich vertretenen Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 900.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
Seite 10 — 10 erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 2‘000.-- gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, welche den Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 900.-zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 4. Mitteilung an: