Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 13. Februar 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 12 25 19. Februar 2013 (Mit Urteil 4A_167 vom 11. Juli 2013 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war). Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Kantonsrichter Hubert RichterInnen Michael Dürst und Pritzi Redaktion Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X . _____ A G , Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch den Verwaltungsratsdelegierten D._____, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 1. März 2012, mitgeteilt am 16. April 2012, in Sachen der Y . _____ A G , Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Quaderstrasse 5, Postfach 519, 7001 Chur, gegen die Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, betreffend Forderung aus Bürgschaft,
Seite 2 — 24 hat sich ergeben: I. Sachverhalt A/1. Die Y._____ AG erbringt Dienstleistungen für die B._____, wobei sie unter anderem Reisen an verschiedene Orte in der Schweiz und im Ausland anbietet. Anfangs des Jahres 2006 plante die Y._____ AG eine Zusammenarbeit mit der A._____ AG. Gegenstand dieser Zusammenarbeit, die unter dem Titel "Y._____- POS-Schwerpunkt 2006" lief, war ein Kombi-Angebot, mit dem man mit den B._____ zu vergünstigten Tarifen nach C._____ reisen und den A._____ besichtigen konnte. Die Y._____ AG sollte dabei gegen ein Entgelt seitens der A._____ AG unter anderem die schweizweite Vermarktung des Angebots übernehmen. Da sich die A._____ AG zum genannten Zeitpunkt in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, kam für die Y._____ AG eine Zusammenarbeit nur gegen eine finanzielle Sicherheit in Frage. Am 9. März 2006 gab die X._____ AG, deren Verwaltungsratsdelegierter D._____ im genannten Zeitpunkt auch Verwaltungsratspräsident ad interim der A._____ AG war, gegenüber der Y._____ AG folgende Erklärung ab: „Partneranteil A._____ Y._____-POS-Schwerpunkt 2006 (…) Die X._____ AG, N._____, garantiert unwiderruflich den Partneranteil des A._____s am Y._____-POS-Schwerpunkt 2006 von CHF 50'000.00. Berechnung des Ausfalles: Sollte der A._____ in den Konkurs oder in den Nachlass gehen müssen, entschädigt die X._____ AG die Y._____ AG, E._____, den Betrag zwischen der Konkurs- resp. Nachlassdividende und den garantierten Betrag von CHF 50'000.00, d.h. bis zum maximalen Betrag von CHF 50'000.00. (…)” Am 15. April 2006 stellte die Y._____ AG der A._____ AG für Werbe-, Kommunikations- und Distributionskosten der Y._____ POS-Broschüre Freizeitparks einen Pauschalbetrag von Fr. 50'000.-- zuzüglich 7.6% MwSt., total Fr. 53'800.--, in Rechnung, zahlbar bis 15. Mai 2006. Die Rechnung wurde seitens der A._____ AG nicht bezahlt. A/2. Mit Entscheid vom 10. Juli 2006 wurde der A._____ AG vom Gerichtskreis F._____ die Nachlassstundung für sechs Monate, d.h. bis am 10. Januar 2007, bewilligt. Als Sachwalterin wurde die G._____ AG, H._____, eingesetzt. Die Gläubiger wurden in der Folge aufgefordert, ihre Forderungen mit Wert am 10. Juli
Seite 3 — 24 2006 mit Zinsabrechnungen unter Bezeichnung allfälliger Pfand- und Vorzugsrechte und unter Beilage der Beweismittel bis am 8. August 2006 bei der Sachwalterin schriftlich anzumelden. Am 21. Juli 2006 meldete die Y._____ AG bei der G._____ AG einen Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 75'592.45 an. Darin enthalten war auch die im ersten Abschnitt erwähnte Forderung der Y._____ AG über Fr. 53'800.--. Gemäss Auszug aus dem Kollokationsplan vom 24. November 2008 wurden die eingegebenen Forderungen im Betrag von Fr. 75'592.45 mit einer Forderung der Nachlassschuldnerin von Fr. 863.50 verrechnet, ansonsten aber anerkannt, so dass letztlich der Betrag von Fr. 74'728.95 zugelassen wurde. Am 30. Oktober 2009 wurde die Y._____ AG von der Sachwalterin orientiert, dass sie aus der Nachlassdividende Fr. 9'602.35 ausbezahlt erhalte. A/3. Am 31. Dezember 2009 stellte die Y._____ AG der X._____ AG unter Bezugnahme auf die Erklärung vom 9. März 2006 einen Betrag von Fr. 40'397.65 in Rechnung. Im entsprechenden Schreiben hielt sie fest, die Summe ergebe sich aus ihrer offenen Forderung über Fr. 50'000.-- abzüglich der erhaltenen Nachlassdividende von Fr. 9'602.35. Die X._____ AG verweigerte in der Folge die Zahlung des geforderten Betrags, mit der Begründung, dass die Y._____ AG ihr zuerst Nachweise zu den Aufwendungen und Zahlungen den Partneranteil der A._____ AG am Projekt Y._____ POS 2006 betreffend zu erbringen habe. Nach verschiedentlicher Korrespondenz zwischen den Parteien stellte der Rechtsvertreter der Y._____ AG der X._____ AG den Betrag von Fr. 40'397.65 am 5. November 2010 erneut in Rechnung. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 4. November 2010 instanzierte die Y._____ AG bei der Kreispräsidentin Schiers gegen die X._____ AG eine Forderungsklage aus Bürgschaft. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 25. November 2010 stellte die Vermittlerin am 29. Dezember 2010 den folgenden Leitschein aus: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, der Klägerin CHF 40'397.65, nebst Zins 5 % seit 8. November 2010 zu bezahlen. 2. Der Klägerin sei gegenüber der Beklagten ein Nachklagevorbehalt für den Betrag von CHF 9'602.35 einzuräumen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7,6 %, bzw. 8 % MwSt.) zu Lasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen.
Seite 4 — 24 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zu Lasten der Klägerin. Widerklagebegehren: 1. Es sei die Y._____ AG zu verpflichten, die Unterlagen, d.h. die Projekt Buchhaltung (Einnahmen und Ausgaben, sowie berechneter Anteil Y._____ und A._____) des Projektes "Y._____-POS-Schwerpunkt 2006" zu editieren. Es müssen die Kopien der Dritt-Rechnungen editiert werden, interne Excel-Tabellen könnten nachträglich erstellt worden sein. Diese Buchhaltung und Unterlagen müssten bei der Y._____ seit April 2006 vorhanden sein. Diese Belege werden der X._____ AG seit 4 ½ Jahren vorenthalten. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zu Lasten der Klägerin. Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.“ C. Die Y._____ AG prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 19. Januar 2011 an das Bezirksgericht Prättigau/Davos, wobei sie den Nachklagevorbehalt gemäss Ziffer 2 ihrer Rechtsbegehren von Fr. 9'602.35 auf Fr. 3'208.80 reduzierte, ansonsten aber unverändert an ihren Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielt. Die X._____ AG erhob in ihrer Prozessantwort vom 8. Februar 2011 folgende Rechtsbegehren: „1. Die Klage ist vollumfänglich abzuweisen, da die Rechnungen der Y._____ immer eine Garantieleistung betrafen, welche von der Beklagten nie abgegeben wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gültiger MwSt. eventualiter: 2. Die Klage ist vollumfänglich abzuweisen, da die Klägerin die gesetzeskonforme Benachrichtigung über den Konkurs und den Nachlass des A._____s der Beklagten vorsätzlich und mit Absicht nicht eröffnet hat. Die Beklagte konnte davon ausgehen, dass zu diesem Zeitpunkt keine Hauptschuld bestand, da sie sonst benachrichtigt worden wäre, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gültiger MwSt. eventualiter: 3. Es sei die Klägerin auf ihre eigene Zusammenstellung der Hauptschuld "POS-Schwerpunkt Freizeitparks 10. April – 7. Mai 2006" (Beilage Nr. 10) von CHF 24'305.63 zu behaften, und zu verpflichten, die von der Beklagten monierten Belege rechtsgültig nachzuweisen (Auftragserteilung Stichtag 9. März 2006 und Grund der Rechnungen). Die korrekten Belege sind in der Zusammenstellung enthalten, die nicht korrekten Belege werden subtrahiert und das Total zur Hauptschuld addiert. Diese Hauptschuld wird durch 2 dividiert, was jeweils den An-
Seite 5 — 24 teil der Klägerin und der Beklagten repräsentiert. Dem Anteil der Beklagten wird die Nachlassdividende abgezogen und dieser Betrag kann die Klägerin von der Beklagten einfordern. Die vorsätzlich und mit Absicht nicht gesetzeskonforme Benachrichtigung über den Konkurs und den Nachlass des A._____s durch die Klägerin an die Beklagte kann das Gericht würdigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gültiger MwSt. eventualiter: 4. Es sei die Klägerin zu verpflichten, den Nachweis zu erbringen, wie sie die X._____ AG über den Partneranteil A._____ Y._____ POS 2006 ab Datum der Bürgschaft 9. März 2006 (insbesondere beim Nachlass) informiert hat, und es sei die Klägerin zu verpflichten, die Hauptschuld gesetzeskonform der Beklagten nachzuweisen, d.h. die Projekt- Buchhaltung des Projektes "Y._____-POS-Schwerpunkt 2006" (Einnahmen und Ausgaben - Datum der Auftragserteilung und Kostenfolge der Drittrechnungen - sowie der berechnete Anteil Y._____ und A._____, ausgehend vom Datum der Bürgschaft, d.h. vom 9. März 2006), unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gültiger MwSt.“ Am 21. März 2011 reichte die Klägerin ihre Replik ein, wobei sie angab, sie halte an ihren Rechtsbegehren gemäss Leitschein fest. Zudem stellte sie den Antrag, auf die Rechtsbegehren der Beklagten in der Klageantwort sei nicht einzutreten, eventualiter seien diese abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In ihrer Duplik vom 2. Mai 2011 bestätigte die Beklagte die in der Prozessantwort erhobenen Rechtsbegehren. Die Beweisverfügung wurde am 18. Mai 2011 erlassen und am 8. Juni 2011 ergänzt. D. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos fand am 1. März 2012 statt. Mit Urteil vom 1. März 2012, mitgeteilt am 16. April 2012, erkannte das Gericht, wie folgt: „1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die X._____ AG wird verpflichtet, der Y._____ AG CHF 40'397.65, zuzüglich 5% Zins seit dem 8. November 2010, zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Schiers von CHF 300.00 gehen zu Lasten der X._____ AG. Gegen Nachweis, dass die Y._____ AG bzw. deren Rechtsvertretung dem Kreisamt Schiers diesen Betrag tatsächlich bezahlt hat, hat die X._____ AG der Y._____ AG diese CHF 300.00 zu erstatten. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5'300.00 (Entscheidgebühr CHF 4'500.00 + Schreibgebühr CHF 690.00 + Barauslagen CHF 110.00) gehen zu Lasten der X._____ AG und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag von CHF 300.00 ist von der X._____ AG innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils an die Bezirksgerichtskasse Prättigau/Davos zu überweisen (PC I._____).
Seite 6 — 24 3. Die X._____ AG hat die Y._____ AG aussergerichtlich mit CHF 13'961.30 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Rechtsmittelbelehrung) 6. (Mitteilung)“ E/1. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos erklärte die X._____ AG mit Eingabe vom 18. Mai 2012, der Post übergeben am 21. Mai 2012, Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Sie erhebt folgende Rechtsbegehren: „1. Die Klage ist vollumfänglich abzuweisen, da die Klägerin die Hauptschuld nicht nachgewiesen hat (zwingendes Recht der Bürgschaft nicht eingehalten), unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gültiger MwSt. eventualiter: 2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, die Hauptschuld gesetzeskonform der Beklagten nachzuweisen, d.h. die Projekt-Buchhaltung des Projektes "Y._____-POS-Schwerpunkt 2006" (Einnahmen und Ausgaben - Datum der Auftragserteilung und Kostenfolge der Drittrechnungen sowie der berechnete Anteil Y._____ und A._____, ausgehend vom Datum der Bürgschaft, d.h. vom 9. März 2006), unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gültiger MwSt.“ E/2. Am 5. Juli 2012 reichte die Y._____ AG die Berufungsantwort ein und erhob ihrerseits gegen das vorinstanzliche Urteil Anschlussberufung. Ihre Rechtsbegehren lauten, wie folgt: „1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Anschlussberufung: a) Es sei Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgerichts Prättigau/Davos aufzuheben. b) Es sei der Klägerin/Berufungsbeklagten die für das erstinstanzliche Verfahren mit Honorarnote/Honorarvereinbarung geltend gemachte Parteientschädigung im Betrag von CHF 16'731.75 zulasten der Beklagten/Berufungsklägerin zuzusprechen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8 % MWSt.) zulasten der Berufungsklägerin.“ E/3. In ihrer Anschlussberufungsantwort vom 3. September 2012 stellt die X._____ AG folgende Rechtsbegehren: „1. Die Anschlussberufungsantwort ist vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich geltende MwSt.) zu Lasten der Anschlussberufungsklägerin.“
Seite 7 — 24 E/4. Der Vorsitzende der II. Zivilkammer teilte den Parteien am 4. September 2012 mit, dass weder ein weiterer Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen sei. Mit Schreiben vom 5. September 2012 liess der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten dem Kantonsgericht seine Honorarnote für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren zukommen. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1a. Am 1. Januar 2011 ist die neue eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) in Kraft getreten. Nach Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für die Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 1. März 2012 wurde am 16. April 2012, somit nach Inkrafttreten der ZPO, mitgeteilt. Dementsprechend findet auf das vorliegende Verfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung. b. Das angefochtene Urteil stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid dar und hat eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 10'000.-- zum Gegenstand. Es kann daher mittels Berufung nach Art. 308 ff. ZPO angefochten werden (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a u. Abs. 2 ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der Berufung ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). c/aa. Nach Art. 311 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die Berufungsklägerin X._____ AG reichte ihre Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 1. März 2012, mitgeteilt am 16. April 2012, am 21. Mai 2012 ein. Gemäss Track & Trace-Auszug der Schweizerischen Post (act. D.3) hatte die Berufungsklägerin das Urteil am 19. April 2012 entgegengenommen. In Berücksichtigung des Umstands, dass der letzte Tag der Berufungsfrist damit auf einen Samstag fiel, die Frist folglich am nächsten Werktag endete
Seite 8 — 24 (Art. 142 Abs. 3 ZPO), erfolgte die Eingabe vom 21. Mai 2012 fristgerecht. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann. c/bb. Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben (Art. 313 Abs. 1 ZPO). Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 4. Juni 2012 (act. D.6) wurde der beklagten Partei die Berufung zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt und darauf hingewiesen, dass die Berufungsantwort innert 30 Tagen seit Inempfangnahme der Verfügung einzureichen sei. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten konnte die vorerwähnte Verfügung frühestens am 5. Juni 2012 in Empfang nehmen, so dass die 30-tägige Frist zur Einreichung der Berufungsantwort bzw. zur Erhebung der Anschlussberufung nicht vor dem 6. Juni 2012 zu laufen begann und frühestens am 5. Juli 2012 endete. Die Berufungsantwort bzw. Anschlussberufung vom 5. Juli 2012 erweist sich damit als fristgerecht eingereicht. Überdies entspricht die Eingabe den Formerfordernissen, so dass darauf ebenfalls eingetreten werden kann. d. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet die Forderung der Y._____ AG gegen die X._____ AG, die die Erstgenannte auf die Erklärung der Letztgenannten vom 9. März 2006 stützt. Mittels der Anschlussberufung wird die Kürzung der Honoraransprüche der Anschlussberufungsklägerin durch die Vorinstanz gerügt. Als nicht mehr streitig erweist sich der von der Berufungsbeklagten vor Vorinstanz noch anbegehrte Nachklagevorbehalt. 2a. Einleitend ist die Frage zu klären, ob es sich bei der Erklärung der X._____ AG vom 9. März 2006 um eine Bürgschaft oder um eine Garantie handelt. Die Berufungsbeklagte bezeichnete den Klagegegenstand im Leitschein und in der Prozesseingabe als Forderung aus Bürgschaft, stellte sich im Plädoyer vor Vorinstanz indes primär auf den Standpunkt, es handle sich um einen Garantievertrag. Die Berufungsklägerin beruft sich auf Bürgschaft. Die Unterscheidung zwischen Bürgschaft und Garantie ist deshalb wichtig, weil je nach Form der Sicherheitsleistung unterschiedliche rechtliche Regelungen zur Anwendung kommen (Art. 111 OR bzw. Art. 492 ff. OR). b. Mit der Bürgschaft übernimmt der Bürge gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzuste-
Seite 9 — 24 hen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende andere Verpflichtung, eine Hauptschuld, voraus (Art. 492 Abs. 2 OR), sie tritt zu dieser hinzu. Notwendigerweise hängt sie in Bestand und Inhalt von dieser Hauptschuld ab, d.h. sie ist akzessorisch. Beim Garantievertrag handelt es sich demgegenüber um ein selbständiges, von der versprochenen Leistung des Dritten an sich unabhängiges Schuldversprechen. Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen von jeglichem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein. Darüber hinaus umfasst der Begriff der Garantie auch Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis (Grundgeschäft) beziehen, welches dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt. Diese Verpflichtungen werden als bürgschaftsähnliche Garantie bezeichnet. Die bürgschaftsähnliche Garantie soll die Leistung sichern, unabhängig davon, ob diese wirklich geschuldet ist. Sie gilt damit auch dann, wenn die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist. Dem Grundgedanken des Art. 111 OR entsprechend verspricht der Promittent dem Promissar Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht erwartungsgemäss verhält. Abgrenzungskriterium der Bürgschaft von der Garantie ist die Akzessorietät. Akzessorietät bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt; dies mit der Wirkung, dass der akzessorisch Verpflichtete, der Bürge, dem Gläubiger die dem Hauptschuldner aus dem Hauptschuldverhältnis zustehenden Einreden und Einwendungen entgegenhalten darf. Bei vorhandener Akzessorietät ist eine Bürgschaft gegeben, bei mangelnder Akzessorietät liegt eine Garantie vor. Während somit bei der Bürgschaft der Bürge die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrags garantiert, wird beim Vertrag zu Lasten eines Dritten eine Leistung als solche, unabhängig von der Verpflichtung des Dritten, versprochen. Welche Art des Sicherungsversprechens im Einzelfall gegeben ist, ist durch dessen Auslegung zu bestimmen (BGE 125 III 305 ff. [307 ff.], E. 2b = Pra 11 [1999], Nr. 172; BGE 113 II 434 ff. [436 ff.], E. 2; BGE 111 II 276 ff. [279 f.], E. 2b; Christoph M. Pestalozzi, in: Honsell/ Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. A., Basel 2011, N 6 u. N 21 ff. zu Art. 111 OR, N 13 ff. zu Art. 492 OR; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., Zürich 2000, § 22 N 26 f.).
Seite 10 — 24 c. In Übereinstimmung mit der von der Vorinstanz vorgenommenen Auslegung der Erklärung vom 9. März 2006 (E. 5, S. 8 ff., des angefochtenen Urteils) kann davon ausgegangen werden, dass der wirkliche und übereinstimmende Wille der Parteien in casu auf die Begründung einer Bürgschaft gerichtet war. Zwar wird vom Wortlaut der Erklärung her etwas "garantiert", doch kann allein gestützt hierauf nicht auf das Vorliegen einer Garantie geschlossen werden; dies namentlich bei Berücksichtigung dessen, was garantiert werden sollte, nämlich der Partneranteil der A._____ AG am Y._____-POS-Schwerpunkt 2006 in Höhe von Fr. 50'000.- - und damit eine konkret genannte Forderung der Y._____ AG. Sowohl aus den Rechtsschriften der Parteien als auch aus den Aussagen der Zeugen J._____, K._____ und L._____ geht hervor, dass die Y._____ AG und die A._____ AG anfangs des Jahres 2006 eine Zusammenarbeit planten, in deren Rahmen die Y._____ AG ein Kombi-Angebot B._____-Reise/Eintritt in den A._____ erstellen und vermarkten und die A._____ AG im Gegenzug ein Entgelt – den erwähnten Partneranteil – leisten sollte. Die Sicherheit wurde eingegangen, damit das fragliche Projekt tatsächlich zustande kommen bzw. der entsprechende Vertrag überhaupt geschlossen werden konnte, befand sich die A._____ AG im erwähnten Zeitpunkt doch bereits in finanziellen Schwierigkeiten, so dass die Y._____ AG ohne eine entsprechende Sicherheit nicht zur Zusammenarbeit bereit war (vgl. bspw. die Zeugenaussage J._____, S. 2 f. Fragen 8, 10-13; Zeugenaussage K._____, S. 2 f. Fragen 11 u. 13; Zeugenaussage L._____, S. 2 f. Fragen 3–5; S. 5). Gesichert wurde, wie bereits angetönt, die Forderung der Y._____ AG als Gläubigerin gegenüber der A._____ AG als Schuldnerin auf Bezahlung von Fr. 50'000.--. Die konkreten Umstände sprechen klar für eine Abhängigkeit von Sicherheit und Hauptschuld. Die X._____ AG übernahm mit der Erklärung vom 9. März 2006 die Pflicht, für die Erfüllung der vertraglichen Schuld der A._____ AG einzustehen, namentlich im Fall der Zahlungsunfähigkeit der Letzteren. Demgegenüber ist unter den gegebenen Umständen nicht davon auszugehen, dass der Wille der X._____ AG darauf gerichtet war, im Sinne einer bürgschaftsähnlichen Garantie eine Leistung als solche zu versprechen bzw. die Leistung unabhängig davon zu sichern, ob diese wirklich geschuldet war. Darauf deutet auch die Berechnung der zu sichernden Summe hin. So soll die Y._____ AG die Sicherheit von Fr. 50'000.-- nicht per se in Anspruch nehmen dürfen, sondern nur insoweit, als ihre vertragliche Forderung nicht durch Zahlung bzw. Ausschüttung einer Konkurs- oder Nachlassdividende erfüllt wird. Die Reduktion der Hauptschuldpflicht zieht folglich eine Reduktion der Sicherheit nach sich; diese teilt mit anderen Worten das Schicksal der Hauptschuld. Damit setzt das Papier vom 9. März 2006 den
Seite 11 — 24 gültigen Bestand einer anderen Verpflichtung voraus bzw. tritt zu dieser Hauptschuld hinzu. Es liegt Akzessorietät vor. d. Unter diesen Umständen erweist sich die Erkenntnis der Vorinstanz, dass eine Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR vorliegt, als nachvollziehbar und korrekt. Dies wird auch von den Parteien nicht grundsätzlich in Frage gestellt. So berief sich die Berufungsklägerin von Anfang an auf das Vorliegen einer Bürgschaft. Die Berufungsbeklagte bringt ihrerseits in der Berufungsantwort vor, sie sei mit der Begründung der Vorinstanz an sich einverstanden. Sie mache lediglich für den Fall, dass es sich bei der Sicherheit vom 9. März 2006 um keine gültige Bürgschaft handeln sollte, geltend, dass alternativ von einem Garantievertrag gemäss Art. 111 OR ausgegangen werden müsste (Berufungsantwort, Ziff. 11, S. 11 ff.). Da in casu eine gültige Bürgschaft vorliegt – namentlich ist darauf hinzuweisen, dass auch die Formvorschriften von Art. 493 Abs. 1 OR erfüllt sind, liegt doch eine schriftliche Bürgschaftserklärung der Berufungsklägerin mit Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrags ihrer Haftung vor –, erübrigen sich in diesem Sinn weitere Ausführungen zur Qualifikation der Erklärung vom 9. März 2006. 3. Die Berufungsklägerin wehrt sich in ihrer Berufung zur Hauptsache gegen die Erkenntnis der Vorinstanz, die Hauptschuld der A._____ AG gegenüber der Berufungsbeklagten Y._____ AG habe in einem mündlich vereinbarten Pauschalbetrag von Fr. 50'000.-- für den Partneranteil des A._____ am Y._____-POS- Schwerpunkt 2006 bestanden. Sie bringt vor, dass eine Hauptschuld von Fr. 50'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer bestehe, sei nicht nachgewiesen. Bis anhin habe die Berufungsbeklagte jedenfalls nur Kosten der Hauptschuld von Fr. 24'305.63 belegt, nicht aber solche von Fr. 100'000.--. Dividiert durch zwei, ergebe dies Fr. 12'152.82 zu Lasten der A._____ AG, der Rest gehe zu Lasten der Berufungsbeklagten. Die Einwände der Berufungsklägerin richten sich in diesem Sinn primär gegen Bestand und Umfang der Hauptforderung. Diese sind nachfolgend zu prüfen. a. Unbestritten ist, dass im Hinblick auf das Projekt Y._____-POS- Schwerpunkt 2006 kein schriftlicher Vertrag zwischen der A._____ AG und der Y._____ AG geschlossen wurde. Das bedeutet entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin aber nicht, dass gar kein rechtsgültiger Vertrag vorliegt, zumal nicht ersichtlich ist, dass für das fragliche Geschäft im Sinne von Art. 16 OR die Schriftform vorbehalten worden wäre. Ferner ergibt sich das Erfordernis einer schriftli-
Seite 12 — 24 chen Vereinbarung der Hauptforderung auch nicht aus dem Umstand, dass das Eingehen der Bürgschaft als solcher lediglich in schriftlicher Form möglich ist. Aus den Akten ergibt sich, dass – wohl primär aus Gründen des Zeitdrucks – ein mündlicher Vertragsschluss per Telefon erfolgte. So gab L._____, der zum fraglichen Zeitpunkt Geschäftsführer der A._____ AG war, in seiner Befragung als Zeuge an, das Projekt POS 2006 sei telefonisch vereinbart worden (Zeugenaussage L._____, S. 2 Frage 4). Damit übereinstimmend führte J._____, Geschäftsführer der Y._____ AG, in seiner Zeugenbefragung aus, anfangs März 2006 sei das Projekt POS 2006 in die Endphase gekommen, als er mit L._____ telefonisch abgesprochen habe, ob das Werbepaket überhaupt machbar sei. Dieser habe ihn über die Situation des A._____s informiert. Anlässlich des persönlichen Telefongesprächs seien verschiedene Varianten diskutiert worden. Nach der mündlichen Zusage, dass das Werbepaket durch eine Bürgschaft gesichert werde und dem Erhalt der schriftlichen Erklärung vom 9. März 2006 habe er dann grünes Licht für die Umsetzung des Projekts gegeben (Zeugenaussage J._____, S. 2 f. Fragen 8, 11 u. 12). Unter diesen Umständen steht das Zustandekommen eines mündlichen Vertrags fest. Zu Recht macht die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang nicht mehr geltend, L._____ habe für die A._____ AG mangels Berechtigung zur Einzelunterschrift gar nicht rechtsgültig einen Vertrag abschliessen können (vgl. dazu E. 6.3, S. 13 f., des angefochtenen Urteils). b/aa. Was den Umfang der mittels Bürgschaft gesicherten Hauptforderung betrifft, so ist zunächst die Formulierung der Erklärung vom 9. März 2006 näher zu betrachten. Im erwähnten Papier ist im ersten Abschnitt die Rede davon, dass der Partneranteil des A._____s am Y._____-POS-Schwerpunkt 2006 von Fr. 50'000.-garantiert werden sollte. Auch im zweiten Abschnitt wird auf einen garantierten Betrag von Fr. 50'000.-- Bezug genommen. Die Hauptschuld, für die die Bürgschaft eingegangen wurde, besteht aufgrund des Wortlauts der Erklärung vom 9. März 2006 somit im erwähnten Partneranteil von Fr. 50'000.--. Dass es sich dabei im Sinne der Vorbringen der Berufungsklägerin um eine Maximalsumme handeln soll, geht aus der entsprechenden Formulierung dagegen gerade nicht hervor. Von einem Maximalbetrag von Fr. 50'000.-- ist zwar am Schluss des zweiten Abschnitts die Rede. Der entsprechende Passus bezieht sich indes nicht auf die zu sichernde Forderung, sondern auf die Bürgschaftssumme. Nach Art. 493 Abs. 1 OR muss in einer Bürgschaftsurkunde der zahlenmässig bestimmte Höchstbetrag angegeben werden. Dieser maximale Betrag beläuft sich in casu auf Fr. 50'000.--, und zwar aus dem Grund, dass sich die Berufungsbeklagte die ausbezahlte Kon-
Seite 13 — 24 kurs- bzw. Nachlassdividende an den gesicherten Betrag von Fr. 50'000.-- anzurechnen lassen hat, und nicht etwa, weil die gesicherte Forderung maximal Fr. 50'000.-- beträgt. Der Wortlaut der Bürgschaftserklärung vom 9. März 2006, der im Übrigen von der Berufungsklägerin selbst stammt, stützt somit den von der Vorinstanz gezogenen Schluss, dass die Hauptschuld der A._____ AG gegenüber der Berufungsbeklagten Y._____ AG in einem Pauschalbetrag von Fr. 50'000.-- besteht. b/bb. Zu beachten ist im Weiteren, dass die Y._____ AG der A._____ AG am 15. April 2006 für „Werbe-, Kommunikations- und Distributionskosten Y._____ POS- Broschüre Freizeitparks” einen Betrag von Fr. 50'000.-- zuzüglich 7.6% MwSt., total Fr. 53'800.--, in Rechnung stellte, zahlbar bis 15. Mai 2006 (BB 6). Der Rechnungsbetrag wurde mit „Pauschalbeitrag gemäss Vereinbarung” bezeichnet. Die Rechnung vom 15. April 2006 wurde seitens der Schuldnerin im Hinblick auf den fakturierten Betrag nie bestritten. In seiner Zeugeneinvernahme gab Geschäftsführer L._____ diesbezüglich vielmehr an, soweit er sich erinnern könne, hätten sie eine Rechnung im Gesamtbetrag von Fr. 50'000.-- bekommen. Das sei dann ganz normal in die G._____ AG-Geschichte eingeflossen (Zeugeneinvernahme L._____, S. 3). Hätte der Rechnungsbetrag nicht der getroffenen Vereinbarung entsprochen, wäre zu erwarten gewesen, dass die A._____ AG diese umgehend beanstandet hätte, insbesondere angesichts der damals herrschenden angespannten finanziellen Situation. Dass dies nicht geschah, stellt ebenfalls ein Indiz für die von der Berufungsbeklagten behauptete Pauschalvereinbarung über Fr. 50'000.-- dar. b/cc. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass die A._____ AG die entsprechende Forderung der Berufungsbeklagten im Nachlassverfahren nicht beanstandete. Nach Art. 300 Abs. 1 SchKG fordert der Sachwalter im Nachlassverfahren die Gläubiger auf, ihre Forderungen einzugeben. In der Folge hat er nach Art. 300 Abs. 2 SchKG die Erklärung des Schuldners über die eingegebenen Forderungen einzuholen. Die Erklärung des Schuldners beinhaltet die Anerkennung oder Bestreitung der von den Gläubigern eingegebenen Forderungen und des beanspruchten Ranges. Sie bildet eine wichtige Grundlage für die Einschätzung der Situation des Schuldners durch den Sachwalter. Die vom Schuldner bestrittenen Forderungen sind vom Sachwalter im Forderungsverzeichnis als solche zu ver-
Seite 14 — 24 merken (Alexander Vollmar, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum SchKG II, 2. A., Basel 2010, N 10 zu Art. 300 SchKG). In casu erging, nachdem der A._____ AG am 10. Juli 2006 die Nachlassstundung bewilligt worden war, am 14. bzw. 19. Juli 2006 der Schuldenruf, anlässlich welchem die Gläubiger aufgefordert wurden, bis am 8. August 2006 ihre Forderungen (Wert 10. Juli 2006) mit Zinsabrechnung unter Bezeichnung allfälliger Pfand- und Vorzugsrechte und unter Beilage der Beweismittel bei der Sachwalterin schriftlich anzumelden (KB 7). In der Folge gab die Berufungsbeklagte Forderungen über insgesamt Fr. 75'592.45 bei der G._____ AG ein (KB 8). Darin enthalten war auch die vorliegend zu beurteilende Forderung über Fr. 50'000.-- (ohne MwSt.) bzw. Fr. 53'800.-- (inkl. MwSt.). Der Nachlassschuldnerin, d.h. der A._____ AG, wurden in der Folge sämtliche Forderungen zur Stellungnahme unterbreitet (vgl. KB 5, S. 1). Offenbar erhob die Letztgenannte gegen die Forderung der Berufungsbeklagten über Fr. 50'000.-- bei dieser Gelegenheit keinerlei Einwände, sondern anerkannte diese. In diesem Sinn geht auch aus dem Auszug aus dem Kollokationsplan vom 24. November 2008 hervor, dass die Forderungen der Y._____ AG im Betrag von Fr. 75'592.45 grundsätzlich anerkannt und lediglich mit einer Forderung der Nachlassschuldnerin über Fr. 863.50 verrechnet wurden. Letztlich wurde ein Betrag von Fr. 74'728.95 zugelassen (KB 9). Die Berufungsklägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die G._____ AG habe die Eingabe der Berufungsbeklagten gar nicht geprüft, was durch die Aussage des Zeugen L._____ bestätigt werde. So habe der Genannte auf die Frage hin, ob Herr M._____ von der G._____ AG in Bezug auf die Forderung, um die es vorliegend gehe, noch Fragen an ihn gehabt habe, geantwortet, dass es betreffend die POS-Geschichte leider keine Fragen gegeben habe. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Es bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte, dass die Sachwalterin ihrer Pflicht auf Prüfung der Forderungen nicht nachgekommen wäre. Solches lässt sich auch aus der Tatsache, dass nach Eingabe der Forderungen der Y._____ AG in den Nachlass der A._____ AG keine Rückfragen seitens der Sachwalterin erfolgten, nicht ableiten. Vielmehr deutet der Umstand, dass die Forderungen der Berufungsbeklagten mit einem Debitorenguthaben der Nachlassschuldnerin verrechnet wurden, darauf hin, dass sich die Sachwalterin konkret mit diesen Forderungen auseinandersetzte. b/dd. Auch die Vorinstanz schloss – unter anderem – aus dem Umstand, dass die Rechnung der Berufungsbeklagten vom 15. April 2006 von der A._____ AG weder
Seite 15 — 24 bei deren Erhalt noch im Nachlassverfahren beanstandet wurde, darauf, dass sich die mittels Bürgschaft gesicherte Hauptforderung tatsächlich auf pauschal Fr. 50'000.-- belief (E. 6.3, S. 15 f., des angefochtenen Urteils) bzw. dass eine korrekte Forderung in den Nachlass eingegeben worden war (E. 6.4, S. 16 f., des angefochtenen Urteils). Im Rahmen der entsprechenden Ausführungen hielt die Vorinstanz unter anderem fest, dass – hätte Anlass bestanden, die Rechnungssumme zu bestreiten – die Berufungsklägerin, deren Delegierter des Verwaltungsrates als Präsident ad interim der A._____ AG Zugriff auf die Akten der genannten Gesellschaft gehabt habe, gewiss ein Remonstrationsschreiben oder ähnliches (von ihm oder Herrn L._____) zu den Prozessakten gegeben hätte. In diesem Zusammenhang rügt die Berufungsklägerin, dass es nicht die Aufgabe eines nicht exekutiven Verwaltungsrates, welcher sich um die Sanierung der Gesellschaft bemühe, sei, Rechnungen zu prüfen. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Wessen Aufgabe es bei der A._____ AG war, Rechnungen zu überprüfen und auf falsche Rechnungssummen zu reagieren, steht nicht fest. Diese Frage braucht aber auch nicht beantwortet zu werden. Tatsache ist, dass die dafür verantwortliche Person ihre entsprechende Pflicht entweder nicht wahrnahm, oder aber, dass die Rechnung vom 15. April 2006 sich als korrekt erwies und daher gar keinen Grund zur Beanstandung bot. Die Umstände deuten vorliegend, wie den vorangehenden Abschnitten zu entnehmen ist, auf das Letztere hin. b/ee. Der Bürgschaftserklärung vom 9. März 2006 bzw. dem Vertragsschluss zwischen der A._____ AG und der Berufungsbeklagten voraus ging eine Präsentation der Letzteren mit dem Titel "POS-Freizeitparks 10. April bis 7. Mai 2006" Ende 2005 in den Räumlichkeiten der A._____ AG in C._____. Die entsprechende Power-Point-Präsentation enthält auf der letzten Seite einen Hinweis auf eine Kostenbeteiligung der Partner – also auch der A._____ AG – von pauschal Fr. 50'000.-- exkl. Mehrwertsteuer (KB 14). Die Berufungsklägerin bringt vor, diese Power-Point-Präsentation sei erst nachträglich angefertigt worden und rügt, das Bezirksgericht begründe das Vorliegen einer Pauschalvereinbarung lediglich mit dieser Präsentation. Dieser Argumentation kann so nicht gefolgt werden. Zum einen geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass die Vorinstanz ihren Schluss auf Vorliegen einer Pauschalvereinbarung über Fr. 50'000.-- auf mehrere Urkunden und Zeugenaussagen stützt und keineswegs nur auf die erwähnte Präsentation. Zum anderen sind die Um-
Seite 16 — 24 stände zu beachten, unter denen die Präsentation in die Akten gelangte. Dies geschah im Anschluss an die Zeugenaussage von K._____, Mitglied der Geschäftsleitung der Y._____ AG, der in seiner Befragung darauf Bezug nahm und sich bereit erklärte, dem Gericht das Dokument nachzureichen (Zeugenaussage K._____, S. 3 Frage 19). Im Übrigen bestätigte nicht nur K._____, sondern auch der Zeuge J._____, dass in C._____ ein entsprechendes Treffen stattgefunden hatte, dass dabei über die Kosten bzw. eine Kostenbeteiligung von pauschal Fr. 50'000.-- informiert worden war, sowie dass die fragliche Präsentation an die A._____ AG ausgehändigt worden war (Zeugenaussage J._____, S. 2 Frage 8; S. 3 f. Fragen 17–21; Zeugenaussage K._____, S. 2 Fragen 8 u. 11, S. 3 Fragen 15, 17-20). Zwar sind diese Aussagen mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen, da die Zeugen für die Berufungsbeklagte arbeiten, doch stellen sie zusammen mit der besagten Präsentation dennoch ein weiteres Indiz für eine pauschal vereinbarte Summe von Fr. 50'000.-- dar. Als unbegründet erweist sich ferner der Einwand der Berufungsklägerin, ihr sei hinsichtlich der erwähnten Power-Point-Präsentation das rechtliche Gehör verwehrt worden. Die Vorinstanz hatte der Berufungsklägerin eine Kopie des Dokuments zugestellt, und zwar am 26. Oktober 2011, unmittelbar nach dessen Eingang beim Gericht (vgl. act. B.5 sowie act. 19 der vorinstanzlichen Korrespondenz). Dies eröffnete der Berufungsklägerin die Möglichkeit, zur Präsentation Stellung zu nehmen, deren Echtheit zu bestreiten oder entsprechende Beweisanträge, z.B. im Sinne von Art. 167 ZPO-GR, zu stellen. Darauf verzichtete sie aus freien Stücken, auch anlässlich der Hauptverhandlung. Ihr rechtliches Gehör ist unter diesen Umständen nicht verletzt worden. Im vorliegenden Verfahren stellt die Berufungsklägerin den Beweisantrag, den Zeugen L._____ zur fraglichen Präsentation zu befragen. Nachdem die Urkunde nur eines der massgeblichen Beweismittel darstellt und sich insbesondere bereits aus der Bürgschaftserklärung selbst sowie dem Verhalten der A._____ AG nach Erhalt der Rechnung vom 15. April 2006 und im Nachlassverfahren der Schluss auf eine Pauschalvereinbarung über Fr. 50'000.-- ziehen lässt, besteht allerdings kein Anlass, L._____ erneut als Zeugen zu befragen. Der entsprechende Beweisantrag ist abzuweisen. b/ff. Zusammenfassend steht fest, dass der Schluss der Vorinstanz auf einen Umfang der Hauptschuld von pauschal Fr. 50'000.--, für die sich die Berufungsklägerin verbürgte, nicht zu beanstanden ist. Das Bürgschaftsrecht schreibt im Übri-
Seite 17 — 24 gen nirgends vor, dass es sich bei der verbürgten Hauptschuld nicht um eine Pauschale handeln darf. Aufgrund des Umstands, dass zwischen der Y._____ AG und der A._____ AG die Vereinbarung getroffen wurde, die Leistungen der Erstgenannten pauschal abzugelten, bestand und besteht für die Berufungsbeklagte ferner keine Pflicht, die Einnahmen und Ausgaben des Projekts "Y._____-POS- Schwerpunkt 2006" mittels der Projektbuchhaltung im Detail nachzuweisen; dies unabhängig davon, ob solches im Rahmen früherer Kooperationen Usus war oder nicht. Schliesslich ist aufgrund der getroffenen Pauschalvereinbarung auch unerheblich, zu welchem Zeitpunkt – ob vor oder nach Eingehen der Bürgschaft – die Kosten für das Projekt "Y._____-POS-Schwerpunkt 2006" anfielen. Seitens der Berufungsklägerin wird dies im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren (vgl. dazu E. 6.1, S. 11 f., des angefochtenen Urteils) vorliegend denn auch zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. c. Im Weiteren beruft sich die Berufungsklägerin darauf, dass sie nach Art. 502 Abs. 2 OR als Bürgin die Einreden der Hauptschuldnerin sogar dann noch geltend machen könne, wenn diese ihrerseits auf die Geltendmachung verzichtet habe. Da die in Art. 502 Abs. 2 OR stipulierte Regel nur für den rechtsgeschäftlichen Verzicht des Hauptschuldners auf Einreden gilt (Pestalozzi, a.a.O., N 11 zu Art. 502 OR) und in casu nicht ersichtlich ist, dass die A._____ AG rechtsgeschäftlich auf Einreden verzichtet hätte, bleibt für die Anwendung von Art. 502 Abs. 2 OR indessen kein Raum. Der Bürge ist allerdings gestützt auf Art. 502 Abs. 1 OR berechtigt und verpflichtet, dem Gläubiger die Einreden entgegenzusetzen, die dem Hauptschuldner oder seinen Erben zustehen und sich nicht auf die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners stützen. Das in Art. 502 Abs. 1 OR verbriefte Recht des Bürgen, die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners zu erheben, gehört zu den unabdingbaren Schutzrechten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR; Pestalozzi, a.a.O., N 4 zu Art. 502 OR). Der Berufungsklägerin wurde dieses Recht vorliegend zweifellos gewährt, setzte sich die Vorinstanz mit ihren Einwänden, die wie einleitend erwähnt hauptsächlich Bestand und Inhalt der Hauptschuld betreffen, doch im Einzelnen auseinander (vgl. E. 6.1 ff., S. 11 ff., des angefochtenen Urteils). Was die Berufungsklägerin im Übrigen nie bestritt, ist, dass die Berufungsbeklagte ihren Teil der Vereinbarung erfüllte. Der Auszug aus dem entsprechenden Prospekt (KB 6), die Kostenzusammenstellung betreffend POS-Schwerpunkt Freizeitparks (BB 10) sowie die Aussage des Zeugen L._____, die Aktion sei durchgeführt
Seite 18 — 24 worden (Zeugenaussage L._____, S. 3), deuten denn auch auf die Umsetzung des Projekts "Y._____-POS-Schwerpunkt 2006" hin. d. Einzugehen ist schliesslich noch auf den Einwand der Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagte habe sich durch eine falsche Eingabe im Nachlassverfahren ungerechtfertigt bereichert. So habe sie Fr. 53'800.-- in den Nachlass eingegeben, obwohl im Maximalbetrag der Bürgschaft vom 9. März 2006 von Fr. 50'000.-- die Mehrwertsteuer enthalten gewesen sei. Die Berufungsklägerin vermischt mit dem erwähnten Einwand die Frage nach der Höhe der Hauptforderung mit derjenigen nach dem Höchstbetrag der Bürgschaft. Im vorliegenden Verfahren steht Letztere zur Diskussion. Es trifft nun zu, dass der Höchstbetrag der Bürgschaft gemäss Erklärung vom 9. März 2006 Fr. 50'000.-beträgt. In Übereinstimmung mit dieser Regelung sprach die Vorinstanz der Berufungsbeklagten den Betrag von Fr. 40'397.65 (Fr. 50'000.-- abzüglich Nachlassdividende von Fr. 9'602.35) zuzüglich Verzugszins zu. Ausführungen zur Frage, ob die Berufungsbeklagte im Nachlassverfahren eine zu hohe (Haupt)Forderung eingab, indem sie dem für die Ausführung ihrer Leistungen vereinbarten Betrag von Fr. 50'000.-- noch die Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 3'800.-- zuschlug, bzw. zur Frage einer ungerechtfertigten Bereicherung erübrigen sich unter diesen Umständen. e. Zusammenfassend steht fest, dass in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden kann, dass die Berufungsbeklagte Bestand und Umfang der Hauptforderung nachgewiesen hat. 4a. Im Weiteren rügt die Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagte habe die gesetzlich geforderte Informations- und Benachrichtigungspflicht wissentlich nicht erfüllt. Wäre ihr der Beleg, welcher in den Nachlass eingegeben worden sei, bekannt gewesen, hätte sie sofort die Nachlassverwalterin informiert, dass es sich nicht um einen Pauschalbetrag und nicht um Fr. 53'800.-- gehandelt hätte. Dies hätte die Nachlassverwalterin veranlasst, die Eingabe der Y._____ AG zu prüfen. b. Nach Art. 505 Abs. 2 OR hat der Gläubiger im Konkurs und beim Nachlassverfahren des Hauptschuldners seine Forderung anzumelden und alles Weitere vorzukehren, was ihm zur Wahrung der Rechte zugemutet werden kann. Den Bürgen hat er vom Konkurs und von der Nachlassstundung zu benachrichtigen, sobald er von ihnen Kenntnis erhält. Unterlässt der Gläubiger eine dieser Hand-
Seite 19 — 24 lungen, so verliert er nach Art. 505 Abs. 3 OR seine Ansprüche gegen den Bürgen insoweit, als diesem aus der Unterlassung ein Schaden entstanden ist. Die Benachrichtigung nach Art. 505 Abs. 2 OR soll dem Bürgen die Möglichkeit geben, die Forderungsanmeldung im Nachlassverfahren nötigenfalls selber vorzunehmen. Die Mitteilung des Gläubigers muss dartun, wohin sich der Bürge zu wenden hat, und sie hat zeitlich so frühzeitig zu erfolgen, dass dem Bürgen für die Anmeldung genügend Zeit bleibt. Die Mitteilungspflicht des Gläubigers entfällt, wenn der Bürge anderweitig Kenntnis von Konkurs oder Nachlassstundung erhalten hat (Pestalozzi, a.a.O., N 12 zu Art. 505 OR). c. Im vorliegenden Fall bestand zwischen der Hauptschuldnerin, der A._____ AG, und der Bürgin, der X._____ AG, im Zeitpunkt des Nachlassverfahrens eine personelle Verflechtung. So war D._____ sowohl Verwaltungsratspräsident ad interim der A._____ AG (KB 2, S. 2) als auch Delegierter des Verwaltungsrats der X._____ AG (KB 1, KB 4). Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Bürgin auch ohne direkte Mitteilung durch die Gläubigerin, die Y._____ AG, Kenntnis von der Nachlassstundung erhalten hat. Diese Frage ist zu bejahen. Ohne Zweifel war D._____ in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident ad interim der A._____ AG über die im Juli 2006 bewilligte Nachlassstundung im Bild. Als Verfasser und Unterzeichner der Bürgschaftserklärung vom 9. März 2006 wusste er ferner über die von der Berufungsklägerin eingegangene Bürgschaftsverpflichtung Bescheid. Das Wissen von D._____ ist der Berufungsklägerin anzurechnen, wird nach der sog. Wissensvertretung doch dann Kenntnis einer juristischen Person angenommen, wenn auch nur ein Mitglied eines Kollektivorgans Kenntnis erlangt hat (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, H._____ 1996, § 21 N 7, § 30 N 132 ff.). Damit ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz (vgl. E. 6.5, S. 17 ff., des angefochtenen Urteils) davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin als Bürgin Kenntnis von der Nachlassstundung hatte, weshalb eine Mitteilungspflicht der Berufungsbeklagten entfiel. Selbst wenn eine Verletzung der entsprechenden Gläubigerpflichten vorliegen würde, würde dies im Übrigen nicht dazu führen, dass die Gläubigerin per se ihre Regressrechte gegen die Bürgin verliert. Dies wäre – so der Gesetzeswortlaut – nur insoweit der Fall, als der Bürgin aus der Unterlassung ein Schaden entstanden ist. Da die Berufungsbeklagte in casu die Forderung im Nachlassverfahren angemeldet hat und im Übrigen keine Anzeichen bestehen, dass die Nachlassverwalterin diese nicht geprüft hätte (vgl. E. 3b/cc), liegt ein Schaden nicht auf der Hand.
Seite 20 — 24 Jedenfalls aber fehlt vorliegend ein entsprechender Schadensnachweis seitens der Berufungsklägerin, wozu sie verpflichtet gewesen wäre (vgl. Pestalozzi, a.a.O., N 13 zu Art. 505 OR). d. Aufgrund der vorangehenden Ausführungen steht fest, dass sich das vorinstanzliche Urteil auch insofern als korrekt erweist, als es eine Verletzung der Informationspflicht der Berufungsbeklagten verneinte. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Berufungsklägerin zu Recht verpflichtete, der Berufungsbeklagten gestützt auf die Bürgschaftserklärung vom 9. März 2006 den Betrag von Fr. 40'397.65 zuzüglich Verzugszinsen zu leisten. Ebensowenig ist bei diesem Ausgang des Verfahrens zu beanstanden, dass der Berufungsklägerin die gerichtlichen Kosten auferlegt wurden und jene zur Leistung einer ausseramtlichen Entschädigung an die Berufungsbeklagte verpflichtet wurde (zu deren Höhe vgl. E. 6 nachfolgend). Die Kostenregelung wird von der Berufungsklägerin für den Fall der inhaltlichen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils denn auch nicht gerügt. Unter diesen Umständen ist die Berufung der X._____ AG abzuweisen, auch was ihren Eventualantrag betrifft. Aufgrund der Abrede eines für die Leistungen der Berufungsbeklagten pauschal zu leistenden Entgelts besteht keine Grundlage dafür, die Genannte zu einem detaillierten Nachweis der Projekteinnahmen und -ausgaben zu verpflichten (vgl. E. 3b/ff). 6. Zu beurteilen verbleibt die von der Berufungsbeklagten erhobene Anschlussberufung, mittels derer sich die Genannte gegen die Festsetzung der ausseramtlichen Entschädigung durch die Vorinstanz wehrt. a/aa. Die Anschlussberufungsklägerin hatte vor Vorinstanz eine Honorarnote über einen Betrag von Fr. 16'731.75 eingereicht (Rechtsschriften, act. 12). Das Bezirksgericht sprach ihr dem Ausgang des Verfahrens entsprechend eine ausseramtliche Entschädigung zu Lasten der Berufungsklägerin zu, wobei sie den geltend gemachten Zeitaufwand von 51 Stunden als notwendig und die Barauslagen von Fr. 750.-- als angemessen erachtete. Indessen berücksichtigte das Gericht an Stelle des in Rechnung gestellten Stundenansatzes von Fr. 250.-- lediglich einen solchen von Fr. 240.-- und strich den geltend gemachten Streitwertzuschlag von Fr. 2'000.--. Im Ergebnis setzte die Vorinstanz die ausseramtliche Entschädigung auf Fr. 13‘961.30 fest (E. 8, S. 23 ff., des angefochtenen Urteils). a/bb. Die Anschlussberufungsklägerin bringt vor, mit diesem Vorgehen habe die Vorinstanz die massgeblichen Bestimmungen der Honorarverordnung falsch an-
Seite 21 — 24 gewandt. So seien der Stundenansatz und der Streitwertzuschlag von Anfang an abgemacht gewesen und der Vorinstanz sei die entsprechende Vereinbarung eingereicht worden. Die Abrechnung selbst sei tarifkonform und entsprechend der Honorarvereinbarung erstellt worden. Schliesslich habe auch die Berufungsklägerin die Honorarrechnung nicht beanstandet. Diese habe vielmehr selbst ein Honorar von Fr. 19'668.40 in Anspruch nehmen wollen. b/aa. Nach Art. 122 Abs. 2 der vor Vorinstanz noch geltenden ZPO-GR wird die in einem zivilrechtlichen Verfahren unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) setzt die urteilende Instanz die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen fest. Sie geht dabei vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält, der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist und die geforderte Entschädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge hat. Als üblich gilt nach Art. 3 Abs. 1 HV ein Stundenansatz zwischen Fr. 210.-- und Fr. 270.--. Was den Interessenwertzuschlag betrifft, so wird gemäss Art. 3 Abs. 2 HV ein einmaliger Zuschlag, der in einem angemessenen Verhältnis zum Honorar nach Zeitaufwand steht und der bei einem Interessenwert von Fr. 10'000.-- bis Fr. 50'000.-- den Ansatz von Fr. 500.-- bis Fr. 2'500.-nicht übersteigt, als üblich betrachtet. b/bb. Rechtsanwalt Ranzi reichte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung zusammen mit der Honorarnote die mit der Anschlussberufungsklägerin am 4. November 2010 abgeschlossene Honorarvereinbarung ein. Darin hatten sich die Genannten auf ein Honorar von Fr. 250.-- pro Stunde sowie auf die Bezahlung eines Interessenwertzuschlags geeinigt (Rechtsschriften, act. 12.1). Im konkreten Fall wurde somit ein Stundenansatz festgesetzt und angewandt, der nach Art. 3 Abs. 1 HV üblich ist. Auch der vereinbarte und in Rechnung gestellte Interessenwertzuschlag von Fr. 2'000.-- erweist sich nach Art. 3 Abs. 2 HV als üblich, und steht ausserdem in angemessenem Verhältnis zum Honorar nach Zeitaufwand. Ein besonderer Nachweis, weshalb ein vereinbarter und sich im üblichen Rahmen bewegender Interessenwert geschuldet sein soll, wird nach Gesetz und Praxis
Seite 22 — 24 nicht verlangt. Der geltend gemachte Zeitaufwand von 51 Stunden erweist sich angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen, des doppelten Schriftenwechsels und der Teilnahme an auswärtigen Zeugenbefragungen als angemessen und für die Prozessführung erforderlich. Dass sich der Rechtsvertreter der Anschlussberufungsklägerin mit der Frage der rechtlichen Qualifikation der Erklärung vom 9. März 2006 auseinandersetzte und sowohl zu Garantie als auch zu Bürgschaft Ausführungen machte, entsprach seiner Sorgfaltspflicht als Anwalt. Dem in der Anschlussberufungsantwort erhobenen Einwand, dadurch sei selbstverschuldet Mehraufwand produziert worden, kann daher nicht gefolgt werden. Schliesslich ist nicht davon auszugehen, dass die geforderte Entschädigung eine von der Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge hätte. Unter all diesen Umständen bestand weder nach Gesetz noch nach der Praxis ein Grund, den Stundenansatz zu kürzen und den Streitwertzuschlag gar nicht zu berücksichtigen, so dass die Vorinstanz mit dem gewählten Vorgehen ihr Ermessen überschritten hat. Die Anschlussberufung ist in diesem Sinn gutzuheissen und die aussergerichtliche Entschädigung für die Anschlussberufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren gestützt auf deren Honorarnote vom 1. März 2012 auf Fr. 16'731.75 festzusetzen. 7a. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). b/aa. Vorliegend wird die Berufung der X._____ AG abgewiesen und die Anschlussberufung der Y._____ AG gutgeheissen. Damit unterliegt die X._____ AG, so dass sie die Kosten des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens von insgesamt Fr. 7'000.-- zu tragen hat. b/bb. Darüber hinaus hat die X._____ AG die Y._____ AG für das Berufungs- und das Anschlussberufungsverfahren aussergerichtlich zu entschädigen. Rechtsanwalt Ranzi macht für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren eine Honorarforderung inklusive Spesen und Mehrwertsteuer von insgesamt Fr. 4'787.10 geltend (act. D.12). Der geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen; dieser wurde auch seitens der X._____ AG nicht beanstandet. Ausserdem entspricht der verrechnete Stundenansatz von Fr. 250.-- der Honorarvereinbarung vom 4. No-
Seite 23 — 24 vember 2010 und erweist sich nach Art. 3 Abs. 1 HV als üblich. Die ausseramtliche Entschädigung, die die X._____ AG der Y._____ AG für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren zu leisten hat, wird somit auf Fr. 4'787.10 festgelegt.
Seite 24 — 24 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. a) Die Anschlussberufung wird gutgeheissen und Ziff. 3 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben. b) Die X._____ AG hat die Y._____ AG für das erstinstanzliche Verfahren aussergerichtlich mit Fr. 16'731.75 inkl. Spesen und MwSt. zu entschädigen. 3. Die gerichtlichen Kosten des Berufungs- und Anschlussberufungsverfahrens von Fr. 7'000.-- gehen zu Lasten der X._____ AG. Sie werden mit den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen (X._____ AG: Fr. 6'000.--; Y._____ AG: Fr. 1'000.--) verrechnet. Die X._____ AG wird gestützt auf diese Verrechnung verpflichtet, der Y._____ AG den Betrag von Fr. 1'000.-- direkt zu ersetzen. 4. Die X._____ AG hat die Y._____ AG für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren aussergerichtlich mit Fr. 4'787.10 inkl. Spesen und MwSt. zu entschädigen. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: