Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 09.11.2012 ZK2 2011 36

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 09. November 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 36 07. Dezember 2012 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi Richter Hubert und Michael Dürst Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Berufung des B. u n d d e r A., der C., des D., und des E., Kläger und Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, Reichsgasse 65, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 11. Mai 2011, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen die G . , H., I., und J., Beklagte und Berufungsbeklagte 1 – 4, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, sowie die K . A G , Z., und die L . A G , Beklagte und Berufungsbeklagte 5 – 6, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc E. Wieser, Chesa Wieser, 7524 Zuoz, betreffend Ersatzvornahme,

Seite 2 — 31 hat sich ergeben:

Seite 3 — 31 I. Sachverhalt A.1. In den Jahren 2002 bis 2004 erstellte die Baugesellschaft F., bestehend aus der G., H., I. und J. (Beklagte und Berufungsbeklagte 1 – 4), auf der Parzelle Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde Z. in zwei Bauetappen die Überbauung F., welche sich aus vier Häusern (Häuser Nrn. 1 – 4) zusammensetzt. Die Planung und Bauleitung oblagen dabei der K. AG und der L. AG (vormals M. AG; Beklagte und Berufungsbeklagte 5 – 6). 2. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 14. November 2002 erwarben A. und B. (Kläger und Berufungskläger 1) als Käufer von der als Verkäuferin auftretenden Baugesellschaft F. die Stockwerkeigentumseinheit Nr. _ des sich im Bau befindlichen Hauses Nr. 2 zu je der Hälfte in Miteigentum. Mit öffentlich beurkundeten Kaufverträgen vom 12. Oktober 2002, 20. August 2003 und 27. September 2003 erwarben auch C. (Klägerin und Berufungsklägerin 2; StWE-Nr. _), D. (Kläger und Berufungskläger 3; StWE-Nr. S_) und E. (Kläger und Berufungskläger 4; StWE-Nr. _) von der Baugesellschaft F. entsprechende Stockwerkeigentumseinheiten im Haus Nr. 2. Die entsprechenden Grundbucheinträge datieren vom 24. Februar 2004 (Kläger 1), 15. Januar 2004 (Klägerin 2), 11. März 2004 (Kläger 3) und 11. Januar 2005 (Kläger 4) und der jeweilige Besitzesantritt erfolgte am 18. Dezember 2003 (Kläger 1), am 23. Dezember 2003 (Klägerin 2), ca. am 20. Januar 2004 (Kläger 3) und am 22. Dezember 2003 (Kläger 4). 3. Die auf Parzelle Nr. _, Grundbuch der Gemeinde Z., erstellten Häuser Nr. 2 und Nr. 4 stehen an einer steilen Hanglage, sodass die Firsthöhe des unteren Hauses Nr. 4 die gleiche Höhe wie die Parterrewohnung des Hauses Nr. 2 aufweist. Die Ölheizung für sämtliche vier Häuser der Überbauung F. befindet sich bergseitig im Haus Nr. 4. Der Kamin steht in der Mitte der Rückseite des Hauses Nr. 4 und überragt den Dachfirst um etwa 2 Meter. 4. Nach Fertigstellung der Etappe 1 der Überbauung F. im Jahre 2005 fand seitens der Bauherrschaft beziehungsweise der Architekten am 9. März 2005 eine Sitzung statt, anlässlich welcher auf das Schreiben der Kläger 1, A. und B., Bezug genommen wurde. Diese hatten im Dezember 2004 in einem an die Verwaltung gerichteten Schreiben bezüglich des Kamins auf der Rückseite des Hauses Nr. 4 beanstandet, dass bei speziellen Wetterverhältnissen und bei tiefen Temperaturen

Seite 4 — 31 eine grosse Rauchbildung entstehe und diese Rauchwolke je nach Wetterverhältnissen bis in die Wohnung gelange, was unangenehme Gerüche zur Folge habe. Des Weiteren wurde die Ästhetik des Kamins – vom Haus Nr. 2 aus gesehen – bemängelt. Gemäss Sitzungsprotokoll vom 9. März 2005 kamen die Anwesenden überein, dass – obwohl die Vorschriften eingehalten worden seien – auf Wunsch der Bauherrschaft gemeinsam eine Verbesserung der Situation gefunden werden müsse, woraufhin verschiedene Verbesserungsmassnahmen erörtert wurden. Als mögliche Verbesserungsmassnahme wurde dabei die Verlängerung des Kamins über das Dach in Richtung Süden in Betracht gezogen. 5. Im Verlaufe des Jahres 2006 wurde der Kamin abgeknickt und talwärts nach vorne gezogen. Diese Lösung wurde von der Feuerpolizei der Gemeinde Z. aufgrund der ungenügenden Zugänglichkeit des Kamins jedoch nicht akzeptiert. In der Folge wurde der Kamin im Herbst 2007 zurückgebaut und bei dieser Gelegenheit um ca. 2 Meter erhöht. Mit Schreiben vom 25. April 2008 setzte Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi die Baugesellschaft F. davon in Kenntnis, dass er von mehreren Stockwerkeigentümern der Überbauung F. beauftragt worden sei, im Zusammenhang mit der mangelhaften Kaminanlage deren rechtliche Interessen wahrzunehmen. Da auch die zweite Massnahme an den Rauchimmissionen nichts geändert habe, könne seines Erachtens festgehalten werden, dass vor der Installation einer weiteren Lösung die Windverhältnisse und insbesondere die Verwirbelungen abzuklären seien und der Kamin hinter die Frontfassade der Häuser Nr. 1 und 2 verlegt werden müsse. Die unmittelbaren Abgasimmissionen stellten nicht nur eine Einschränkung des Wohnkomforts dar, vielmehr müsse auch von einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ausgegangen werden. Weiter stelle die heutige Lösung auch in ästhetischer Hinsicht keine tragbare Variante dar. Namens und im Auftrag seiner Mandanten forderte er die Baugesellschaft F. daher auf, ihm innert 20 Tagen die Bestätigung, dass sämtliche von ihm vertretenen Wohnungseigentümer die Mängelrüge rechtzeitig erhoben haben, eine Verzichtserklärung bis 31. Dezember 2009 sowie die Vorlage eines Zeitplans betreffend Abklärungen für eine Lösung und die Behebung der Baumängel bis spätestens am 30. September 2008 zukommen zu lassen. Auf Vorschlag von Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi wurde im November 2008 ein Abgaswärmetauscher in die Verbindungsleitung eingebaut und in den Heizkreislauf eingebunden. Gemäss Schreiben von Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi vom 17. März 2009 sei auch diese Nachbesserung fehlgeschlagen. Da H. ihm erklärt habe, dass die Baugesellschaft F. nicht mehr bereit sei, weitere Massnahmen zu ergreifen, habe er im Namen und Auftrag seiner Mandanten umgehend die Klage eingereicht. In formaler Hinsicht seien nach dem letzten Nachbesserungsver-

Seite 5 — 31 such sodann die Gestaltungsrechte der Wandelung, Minderung und Nachbesserung wieder aufgelebt, so dass erneut eine Frist zur Nachbesserung vor Einleitung der Klage eingeräumt werden müsse. Er habe sich daher entschlossen, das Vermittlungsbegehren zwecks verbesserter Wiedereinbringung der Klage zurückzuziehen. Gleichzeitig räumte er der Baugesellschaft F. eine Frist von 10 Tagen ein, um zu erklären, ob sie mit einer Nachbesserung einverstanden sei, andernfalls er die Klage erneut einleiten werde. Nachdem eine Reaktion auf dieses Schreiben ausgeblieben war, teilte Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi der Baugesellschaft F. mit, dass die von ihm vertretenen Stockwerkeigentümer sich entschlossen hätten, den Weg der Ersatzvornahme zu beschreiten. Zur Unterbrechung des Fristenlaufs sei erneut ein Vermittlungsbegehren mit Sistierungsantrag (Eingabe vom 9. April 2009) eingereicht worden. Gleichzeitig wurde der Baugesellschaft F. zur Behebung der geltend gemachten Mängel eine Frist bis zum 30. Juni 2009 eingeräumt. Sollte der Mangel bis dahin nicht behoben sein, werde der Sistierungsantrag zurückgezogen und um die Ansetzung einer Vermittlungsverhandlung nachgesucht. B. Nach der im Anschluss daran erfolglos verlaufenen Sühneverhandlung vor dem Kreisamt Oberengadin vom 11. Dezember 2009 wurde am 4. Januar 2010 der Leitschein ausgestellt. Mit Prozesseingabe vom 1. Februar 2010 prosequierten A. und B., C., D. und E., alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, die entsprechende Klage gegen die G., H., I. und J. sowie gegen die K. AG und die L. AG fristgerecht an das Bezirksgericht Maloja. Die Rechtsbegehren lauteten dabei wie folgt: „RECHTSBEGEHREN: 1. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, einen Vorschuss von Fr. 210'000.- zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April 2009 für die Kosten der nachfolgenden Ersatzvornahme auf ein Sperrkonto des Bezirksgerichts Maloja zu bezahlen: - Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbauung F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus Nr. 1 bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig hinter das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zulasten der Beklagten. VERFAHRENSANTRAG: 1. Der Leitschein sei zur Verbesserung im Sinne von Art. 74 ZPO an das Kreisamt Oberengadin zurückzuweisen und die Klägerin 6 sei als L. AG (vormals M. AG) zu bezeichnen.“

Seite 6 — 31 C. In ihrer Prozessantwort vom 19. April 2010 beantragten die Beklagten 1 – 4 die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Zudem bestritten sie ihre Passivlegitimation und erhoben die Unzuständigkeits-, die Verjährungs- sowie die Verwirkungseinrede. Die Beklagten 5 – 6 verlangten in ihrer Prozessantwort vom 20. April 2010 ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit auf sie eingetreten werden könne. Da seitens der Kläger geltend gemacht werde, die Heizungsanlage sei nicht regelkonform erstellt worden, sei dem beauftragten Heizungsplaner N. der Streit zu verkünden. Schliesslich wurde auch ihrerseits geltend gemacht, die Klage sei verjährt. D. Mit Stellungnahme vom 1. Juni 2010 ergänzten die Kläger ihr Rechtsbegehren um einen Eventualantrag (Ziffer 2) wie folgt: „1. (…). 2. Eventualiter seien die Beklagten solidarisch zu verurteilen, einen Vorschuss von Fr. 210'000.- zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April 2009 für die Kosten der nachfolgenden Ersatzvornahme an die Kläger zu bezahlen: - Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbauung F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus Nr. 1 bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig hinter das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan. 3. (…).“ Des Weiteren wiederholten sie den Verfahrensantrag gemäss Prozesseingabe vom 1. Februar 2010 betreffend die Rückweisung des Leitscheins. Da die Stellungnahme weitere Tatsachenbehauptungen enthielt, wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Davon machten sowohl die Beklagten 1 – 4 als auch die Beklagten 5 – 6 mit jeweiligen Eingaben vom 20. August 2010 Gebrauch. E. Mit Urteil vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 11. Mai 2011, erkannte das Bezirksgericht Maloja wie folgt: „1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 12'000.-, Schreibgebühren von CHF 1'000.- und einem Streitwertzuschlag von CHF 4'200.-, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.- werden vollumfänglich den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, die Beklagten 1 – 4 mit CHF 24'011.50 und die Beklagten 5 – 6 mit CHF 25'427.65 ausseramtlich zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung).

Seite 7 — 31 5. (Mitteilung).“ Zunächst führte das Bezirksgericht Maloja mit Bezug auf den Verfahrensantrag der Kläger betreffend die Rückweisung des Leitscheins aus, dass sich im vorliegenden Fall beim Verfassen des Leitscheins ein offensichtlicher Schreibfehler eingeschlichen habe, da die Kläger die Beklagte 6 sowohl im Vermittlungsbegehren vom 9. April 2009 als auch in den anlässlich der Vermittlungsverhandlung schriftlich abgegebenen Rechtsbegehren als „L. AG (vormals M. AG)“ bezeichnet hätten. Aus diesem Grund erübrige sich eine Rückweisung des Leitscheins zur Verbesserung im Sinne von Art. 74 ZPO-GR und die offenbar unrichtige Parteibezeichnung sei im vorzitierten Sinne zu berichtigen. In Bezug auf die Beklagten 5 – 6 hielt das Bezirksgericht Maloja sodann fest, dass zwischen den Klägern und den Beklagten 5 – 6 kein Vertragsverhältnis bestanden habe, weshalb letztere auch nicht aus Vertrag haften würden. Eine Haftung aus einem anderen Titel hätten die Kläger in ihren Rechtsschriften nicht behauptet, weshalb die Klage gegenüber den Beklagten 5 – 6 mangels Passivlegitimation abzuweisen sei. Die Passivlegitimation der Beklagten 1 – 4 wurde indessen bejaht. In den weiteren Erwägungen erachtete das Bezirksgericht Maloja einen Mangel an der Heizungsanlage bzw. am Kamin allerdings als nicht ausgewiesen, infolgedessen auf die Einholung der von den Klägern beantragten Expertise verzichtet werden könne. Zudem erübrige es sich, auf die Voraussetzungen der Bevorschussung für die Ersatzvornahme sowie auf die Frage der Verjährung bzw. der Verwirkung des Anspruchs auf Ersatzvornahme einzugehen. F. Gegen dieses Urteil liessen die Kläger mit Eingabe vom 14. Juni 2011 Berufung an das Kantonsgericht erheben, wobei sie folgende Anträge stellten: „RECHTSBEGEHREN: 1. Die Ziffern 1 bis 3 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 11. Mai 2011, Prozess-Nr. _, seien aufzuheben und das Dispositiv sei wie folgt zu ändern: 1. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, einen Vorschuss von Fr. 210'000.- zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April 2009 für die Kosten der nachfolgenden Ersatzvornahme auf ein Sperrkonto des Bezirksgerichts Maloja zu bezahlen: - Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbauung F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus Nr. 1 bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig hinter das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan. 2. Eventualiter seien die Beklagten solidarisch zu verurteilen, einen Vorschuss von Fr. 210'000.00 zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April 2009 für die Kosten der nachfolgenden Ersatzvornahme an die Kläger zu bezahlen:

Seite 8 — 31 - Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbauung F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus Nr. 1 bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig hinter das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zulasten der Beklagten. 4. Eventualiter seien die vorinstanzlichen Kostennoten der beklagtischen Rechtsvertreter angemessen zu kürzen, wobei das Honorar des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten 1 bis 4 mindestens Fr. 1'620.00 zuzüglich Mehrwertsteuer (7.6% auf Fr. 1'174.50 und 8% auf Fr. 445.50, entsprechend Fr. 125.90) und das Honorar des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten 5 + 6 um mindestens 1/2 zu kürzen seien. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge im Berufungsverfahren zuzüglich Mehrwertsteuer von 8% zulasten der Berufungsbeklagten. BEWEISANTRAG: 1. Der bereits im erstinstanzlichen Verfahren angebotene Beweis zur Ermittlung der Rauchimmissionen bei den klägerischen Stockwerkeigentumseinheiten durch die gemeinschaftliche Heizung der Überbauung F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. sei gutzuheissen und es sei ein gerichtliches Gutachten zu dieser Frage anzuordnen.“ Die Berufungskläger rügen im Wesentlichen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und machen geltend, die Vorinstanz habe die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten 5 – 6 zu Unrecht verneint. Ferner sei die Begründung des angefochtenen Urteils widersprüchlich, da sie im Wesentlichen auf ein Kriterium abstelle, welches für das Vorliegen eines Werkmangels gar nicht erfüllt sein müsse. So sei es nicht erforderlich, dass die Abgase permanent gegen das Haus Nr. 2 geweht würden. Vielmehr genüge schon der begründete Verdacht, dass es sich um einen gesundheitsgefährdenden Werkmangel handle. G. Mit jeweiligen Berufungsantworten vom 22. August 2011 beantragten die Berufungsbeklagten 1 – 4, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, während die Berufungsbeklagten 5 – 6 die vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragen liessen, soweit darauf eingetreten werden könne. H. Mit Replik vom 15. September 2011 bzw. Dupliken vom 26. und 31. Oktober 2011 hielten die Parteien an ihren Begehren unverändert fest. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Seite 9 — 31 II. Erwägungen 1.a. Für das Rechtsmittelverfahren gilt gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) das Prozessrecht, welches bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheids in Kraft ist. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Februar 2011 wurde den Parteien am 11. Mai 2011 und damit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung. b. Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10'000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. c. Die Berufungskläger reichten die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 11. Mai 2011, mit Eingabe vom 14. Juni 2011 und damit fristgerecht ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann. 2.a. Die Berufungsbeklagten 1 – 4 machen zunächst geltend, dass das Bezirksgericht Maloja für die Beurteilung der Klage, wie sie im Leitschein formuliert und in der Prozesseingabe wiedergegeben worden sei, weder sachlich noch funktional zuständig gewesen sei, weshalb auf die Klage nicht hätte eingetreten werden dürfen. Eingeklagt worden sei die Bezahlung eines Vorschusses auf ein gerichtliches Sperrkonto, was sich bereits aus dem Wortlaut des Rechtsbegehrens ergebe. Die Sicherstellung von Geldforderungen sei in der Schweiz aber einzig, alleine und insbesondere abschliessend im SchKG geregelt, namentlich in den Vorschriften über den Arrest (Art. 271 ff. SchKG). Daneben hätten Sicherungsmassnahmen des kantonalen Rechts keinen Platz. Unzulässig seien auch verkappte Arreste. Bei den entsprechenden Rechtsbegehren der Kläger handle es sich nun aber genau um einen solchen verkappten Arrest, beantragten diese doch die Sicherung ihres (angeblichen) Kostenvorschusses (vgl. Berufungsantwort RA Metzger, act. 16, S. 20 ff.).

Seite 10 — 31 b. Die Vorinstanz erachtete das Hauptbegehren der Kläger unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung als zulässig, weshalb auf die entsprechende Klage eingetreten wurde. Während das Bundesgericht in BGE 126 III 230 die Frage, ob der Besteller Anspruch darauf hat, dass die Kosten für die Nachbesserung durch einen Dritten vom Unternehmer zu bevorschussen sind, noch offen gelassen hatte, wurde diese Frage in BGE 128 III 416 bejaht. Das Bundesgericht gelangte dabei unter Würdigung der in der Literatur vertretenen Auffassungen zum Schluss, dass verschiedene Gründe dafür sprächen, von einer Pflicht des Unternehmers auszugehen, die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen. Erstens sei dem Unternehmer als der vertragsuntreuen Partei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zuzumuten, die Kosten für die Nachbesserung vorzufinanzieren, wie in der Literatur zutreffend festgehalten werde. Zweitens könne durch die Vorschusspflicht des Unternehmers, der seine Nachbesserungspflicht nicht selbst erfüllen wolle oder könne, erreicht werden, dass dieser nicht besser gestellt werde als der Unternehmer, der seine Nachbesserungspflicht sogleich selbst erfülle. Und drittens habe der Besteller ein evidentes Interesse an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, während dem Unternehmer nur eine Pflicht überbunden werde, die er später ohnehin erfüllen müsste. Um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, sei die Vorschusspflicht aber an bestimmte Modalitäten zu binden. Erstens sei festzuhalten, dass der Besteller in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei sei. Vielmehr sei der Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme bestimmt. Zweitens sei der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der „Ersatznachbesserung“ über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten. Und drittens habe der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lasse (BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 417 f. mit zahlreichen Hinweisen = Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2001 vom 5. September 2002, E. 4.2.2). In der Lehre wurde die Rechtsprechung des Bundesgerichts begrüsst (Roland Hürlimann/Thomas Siegenthaler, Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme und weitere Trouvaillen zum Mängelhaftungsrecht, in: recht 2003, S. 146 ff.; Wolfgang Wiegand, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2001 und 2002, in: ZBJV 139/2003, S. 827 f.). c. Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der Eintretensentscheid der Vorinstanz entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten 1 – 4 nicht zu beanstanden. Das Bezirksgericht Maloja hielt im angefochtenen Urteil fest, dass die Kläger mit ihren Rechtsbegehren das Ziel verfolgten, die Beklagten zur Bevorschussung der Kosten der Ersatzvornahme zu verpflichten. Wie die Kläger zu Recht ausgeführt hätten,

Seite 11 — 31 sollte mit der Leistung des Vorschusses auf ein Sperrkonto des Bezirksgerichts einzig den vom Bundesgericht an die Vorschusspflicht gestellten Modalitäten nachgelebt werden. Dadurch werde sichergestellt, dass dieser Vorschuss einzig für die Kosten der Ersatzvornahme verwendet werde (angefochtenes Urteil, S. 5). Entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten 1 – 4 geht es den Klägern und Berufungsklägern nicht darum, bestimmte Vermögenswerte der Beklagten im Hinblick auf eine spätere Zwangsvollstreckung provisorisch mit betreibungsrechtlichem Beschlag zu belegen (vgl. Walter A. Stoffel, in: Stehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 1 zu Art. 271 SchKG), sondern vielmehr darum, die Beklagten unter Beachtung der bundesgerichtlichen Vorgaben zur Bezahlung der eingeklagten Bevorschussung für die beabsichtigte Ersatzvornahme anzuhalten. Beim entsprechenden Rechtsbegehren handelt sich denn auch nicht um eine Sicherstellung im Sinne der Arrestbestimmungen. Mit der Einzahlung des Vorschusses auf ein Sperrkonto des Bezirksgerichts Maloja wird einzig der vom Bundesgericht in Zusammenhang mit Klagen auf Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme statuierten Zweckgebundenheit Rechnung getragen. Letztlich soll – wie dies die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat – sichergestellt werden, dass der eingeklagte Betrag einzig für die Kosten der Ersatzvornahme Verwendung findet. Über die Art und Weise, wie die Zweckgebundenheit der Bevorschussung sichergestellt werden soll, sagt das Urteil des Bundesgerichts nichts aus. Mithin spricht nichts dagegen, die Überweisung dieses Betrags auf ein Sperrkonto des angerufenen Gerichts zu beantragen. Inwiefern dieses Rechtsbegehren unzulässig bzw. mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts unvereinbar sein soll, ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich und wird von den Berufungsbeklagten 1 – 4 auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Vorinstanz ist auf die Klage folglich zu Recht eingetreten. Unbehelflich sind in diesem Zusammenhang auch die unter Verweis auf Roger Brändli (Die Bevorschussung der Kosten einer Ersatzvornahme – insbesondere zur Frage des einstweiligen Rechtsschutzes, in: jusletter vom 13. Juni 2005) getätigten Ausführungen des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten 1 – 4 über den verkappten Arrest. Der vorgenannte Autor gelangt im erwähnten Aufsatz nämlich zum Schluss, dass der Bauherr den Anspruch auf Bevorschussung der Kosten einer Ersatzmassnahme nicht im Verfahren der vorsorglichen Massnahme vorläufig erhältlich machen und Sicherstellung ebenfalls nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 271 ff. SchKG verlangen könne, weshalb ihm nichts anderes übrig bleibe, als den Vorschussanspruch im ordentlichen Klageverfahren durch ein rechtskräftiges Endurteil erhältlich zu machen (Brändli, a.a.O., Ziff. 5 Rz 23 und Ziff. 6 Rz 27). Genau dies haben die Berufungs-

Seite 12 — 31 kläger im vorliegenden Fall auch getan, weshalb von einem verkappten Arrest keine Rede sein kann. 3. Die Berufungskläger rügen zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Einerseits sei im erstinstanzlichen Verfahren ihr Recht auf Replik beschnitten worden und andererseits habe die Vorinstanz in unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung die Durchführung eines gerichtlichen Gutachtens abgelehnt (vgl. Berufung RA Lardi, act. 01, S. 4 ff.). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197; 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln. a. Der Anspruch einer Partei, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu replizieren, bildet einen Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Im Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist es den Gerichten nicht gestattet, einer Partei das Äusserungsrecht zu eingegangenen Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen abzuschneiden. Die Partei ist vom Gericht nicht nur über den Eingang dieser Eingaben zu orientieren; sie muss ausserdem die Möglichkeit zur Replik haben. Art. 29 Abs. 2 BV gebietet, dass die Gerichte diesen Grundsatz auch ausserhalb von Art. 6 Ziff. 1 EMRK beachten. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK kommt im Hinblick auf das Replikrecht in gerichtlichen Verfahren dieselbe Tragweite zu (BGE 133 I 98 E. 2.1 S. 99 mit Hinweisen). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen).

Seite 13 — 31 b. Die Berufungskläger beanstanden vorliegendenfalls, dass sie nach Durchführung des ersten Schriftenwechsels vom Bezirksgerichtspräsidenten Maloja aufgefordert worden seien, eine Stellungnahme gemäss Art. 93 und 94 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) einzureichen, wobei die Themen auf die Fragen der Zuständigkeit, der Legitimation sowie der Verjährung und Verwirkung beschränkt worden seien. Der Rechtsvertreter der Berufungskläger habe sich mit Stellungnahme vom 1. Juni 2010 auf die vorgegebenen Fragen beschränkt. Daraufhin hätten die Berufungsbeklagten auf Gesuch hin die Möglichkeit erhalten, eine umfassende Duplik einzureichen, wohingegen die Berufungskläger mit Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja nur noch die Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO-GR erhalten hätten. Mithin hätten nur noch Einwände zur Echtheit von Urkunden und gegen allfällige Zeugen vorgebracht werden können. Zum zentralen Punkt der Mängel hätten sie sich jedoch nicht mehr äussern können. Die von der Vorinstanz mit Schreiben vom 27. Januar 2011 getroffene Feststellung, wonach der Rechtsschriftenwechsel als umfassend abgeschlossen betrachtet werde, sei daher offensichtlich falsch, da die Stellungnahme der Berufungskläger vom 1. Juni 2010 nicht einer umfassenden Replik entsprochen habe (vgl. Berufung RA Lardi, act. 01, S. 5). c. Aufgrund der vorliegenden Akten steht fest, dass den Berufungsklägern im vorinstanzlichen Verfahren grundsätzlich das Recht auf Anhörung vor dem Entscheid, das Recht auf Äusserung zu den Vorbringen der Berufungsbeklagten und dem Beweisergebnis sowie Akteneinsicht in Berücksichtigung der dannzumal anwendbaren Bestimmungen der ZPO-GR (Art. 84 ff. ZPO-GR) gewährt worden ist (vgl. act. K15, K28 und K29). Ausser einem Schreiben des berufungsklägerischen Rechtsvertreters an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 1. Oktober 2010 (act. K31), in welchem dieser die Vermutung geäussert hat, dass vorerst eine Hauptverhandlung über die mit Schreiben vom 21. April 2010 (act. K15) angeordneten Vorfragen durchgeführt werde, andernfalls den Klägern noch einmal Gelegenheit gegeben werden müsse, um zu den weiteren materiellen Fragen entsprechend Stellung zu nehmen, lassen sich seitens der Berufungskläger denn auch keine Beanstandungen in Bezug auf die vorinstanzliche Prozessführung finden. Namentlich haben sie keine der zahlreichen prozessleitenden Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja angefochten (vgl. Art. 237 ZPO-GR). Selbst das Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 27. Januar 2011 (act. K48), in welchem den Parteien mitgeteilt worden ist, dass der Schriftenwechsel abgeschlossen worden sei und der vorliegende Fall anlässlich der Hauptverhandlung vollumfänglich behandelt und somit nicht auf die Fragen der Zuständigkeit, der

Seite 14 — 31 Sachlegitimation sowie die Verjährungs- und Verwirkungseinrede beschränkt werde, blieb seitens der Berufungskläger unbeanstandet. Letztlich kann die Frage, ob die von der Vorinstanz angeordneten Schriftenwechsel den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt haben, jedoch offen bleiben. Da die II. Zivilkammer im Berufungsverfahren über eine volle Kognitionsbefugnis verfügt (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 6 zu Art. 308 ZPO) und sich die Berufungskläger anlässlich der angeordneten Schriftenwechsel umfassend zu den geltend gemachten Mängeln am Werk äussern konnten, hat ein allfälliger Mangel als geheilt zu gelten. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nach dem Gesagten daher nicht zu hören und die Berufung diesbezüglich abzuweisen. Auf die in Zusammenhang mit der abgelehnten Einholung eines gerichtlichen Gutachtens geltend gemachten Einwände wird im entsprechenden Sachzusammenhang eingegangen. 4.a. Sodann wird von Seiten der Berufungsbeklagten 1 – 4 die Aktivlegitimation der Berufungskläger bestritten. Diese fehle gänzlich, zumindest aber in Teilen, nachdem es sich bei der Heizung und Kamin/Leitung um gemeinschaftliche Anlagen handle, die nicht sonderrechtsfähig seien. Dies bedeute, dass die Berufungskläger – wenn überhaupt, wobei nach wie vor die ganze Aktivlegitimation bestritten werde – nur im Umfang ihrer Wertquote, mithin im Umfang von 133.6/1000, zur Forderung eines Geldbetrages aktivlegitimiert seien (vgl. Berufungsantwort RA Metzger, act. 16, S. 17 f.). Die Berufungskläger 5 und 6 ziehen die Aktivlegitimation der Berufungskläger – zumindest andeutungsweise – ebenfalls in Zweifel (vgl. Berufungsantwort RA Wieser, act. 15, S. 4). b. Die Aktivlegitimation ist die Berechtigung des Klägers, das eingeklagte Recht oder Rechtsverhältnis geltend zu machen, und zwar gegen den ins Recht gefassten Beklagten, der bezüglich des strittigen Rechts in der Pflichtstellung steht und damit passivlegitimiert ist. Aktivlegitimiert ist der Kläger, wenn er und nicht ein anderer Träger des eingeklagten Anspruchs ist; der Beklagte ist passivlegitimiert, wenn er und nicht ein anderer Träger der eingeklagten Schuld ist (Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, Kap. 7 N 89 ff.; Max Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 66). Aktiv- und Passivlegitimation sind keine Bedingungen im Sinne der Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängt; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der – bzw. zum Nichteintreten auf die –Klage führt. Die Frage, ob

Seite 15 — 31 eine Partei als Berufungsklägerin aufzutreten berechtigt (Aktivlegitimation) und welche Partei einzuklagen ist (Passivlegitimation), ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 9C_40/2009 vom 27. Januar 2010, E. 3.2.1). Dabei ist der Richter nicht an die Auffassungen der Parteien gebunden (BGE 116 II 594 E. 3.b S. 597). c. Der werkvertragliche Nachbesserungsanspruch ist nach Lehre und Rechtsprechung abtretbar (BGE 114 II 239 E. 5.c.bb S. 247 mit Hinweisen). In Ziffer 3 Abs. 4 und 5 des zwischen der Baugesellschaft F. und B. sowie A. am 14. November 2002 geschlossenen Kaufvertrags (KB 4A) wird unter „Gewährleistung, Baugarantien, Sonderausbau“ Folgendes festgehalten: „Mit der ordnungsgemäss erfolgten Übergabe der Vertragsobjekte erlischt jede die zwingenden Vorschriften des Obligationenrechts überschreitende Rechts- und Sachgewährleistungspflicht der Verkäuferin. Hingegen werden die Rechte der Verkäuferin aus den Garantieverpflichtungen gegenüber Unternehmern, Handwerkern und Lieferanten nach Massgabe der SIA-Norm 118, soweit Mängel am Stockwerkanteil oder an gemeinschaftlichen Teilen in Frage stehen, den Käufern abgetreten. Die Garantiefristen dauern nach den SIA-Bestimmungen in der Regel zwei Jahre für offene Mängel und fünf Jahre für verdeckte Mängel, von der Vollendung der Arbeiten an gerechnet. Jede weitere Gewährleistung seitens der Verkäuferin wird ausdrücklich wegbedungen. Die den Käufern zustehenden Garantien werden von der Verkäuferin aufbewahrt. Die Verkäuferin ist verpflichtet, während der Garantiezeit die notwendigen Garantiearbeiten anzuordnen und deren Ausführung für die Käufer kostenlos zu übernehmen. Vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist für offene Mängel sind allfällige Baumängel an die Verkäuferin schriftlich zu melden. Für die rechtzeitige Geltendmachung der Garantiemängel an die Verkäuferin zu Handen der Unternehmer sind die Käufer allein verantwortlich, für die Durchführung der Garantiearbeiten und deren Überwachung ist es die Verkäuferin zusammen mit dem Architekten.“ Die in italienischer Sprache abgefassten Kaufverträge zwischen den übrigen Berufungsklägern und der Baugesellschaft F. enthalten identische Formulierungen (vgl. KB 4B – D jeweils S. 6). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass den Käufern das Nachbesserungsrecht rechtsgenüglich abgetreten worden ist. d. Trotz vertraglicher Abtretung des Nachbesserungsrechts (Garantieverpflichtungen) stellt sich die Frage, ob die Berufungskläger dieses Recht selbständig gelten machen können, oder ob hierzu ein gemeinschaftliches Vorgehen der Stockwerkeigentümergemeinschaft erforderlich ist. Denn dass es sich vorliegend sowohl beim Kamin als auch bei der Zentralheizung um zwingend gemeinschaftliche Teile im Sinne von Art. 712b Abs. 2 ZGB handelt, hat die Vorinstanz zutreffend festge-

Seite 16 — 31 halten (vgl. angefochtenes Urteil, S. 11; vgl. auch Amédéo Wermelinger, in: Jörg Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Teilband IV 1c, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-712t ZGB, Zürich 2010, N 132 und N 164 zu Art. 712b ZGB) und ist im Übrigen auch unter den Parteien unbestritten. In BGE 114 II 239 hat das Bundesgericht in Erwägung gezogen, für Mängel an gemeinschaftlichen Anlagen eines in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäudes ergebe sich eine Besonderheit daraus, dass dieser Nachbesserungsanspruch unteilbar sei und grundsätzlich jeder Erwerber – vorbehältlich einer vertraglichen Beschränkung seiner Ansprüche oder deren Verwirkung oder Verjährung – Anspruch auf Nachbesserung der gemeinschaftlichen Anlagen habe. Zu beachten sei indessen, dass nach richtiger Auffassung der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung des Werkes wiederum quotenbezogen sei, was zur Folge habe, dass die eine Nachbesserung verlangenden Stockwerkeigentümer im externen Verhältnis die Kosten ausserhalb ihrer Quotenanteile zu übernehmen hätten und es eine Frage der internen Auseinandersetzung sei, ob sie diese Kosten auf die übrigen Miteigentümer überwälzen könnten (BGE 114 II 239 E. 5.c.bb S. 247; vgl. auch Rolf H. Weber, Gewährleistungsansprüche beim Stockwerkeigentum, in: BR 1985, S. 69; Peter Gauch, in: BR 1987, S. 71). Aufgrund der zitierten Rechtsprechung steht somit fest, dass jedem einzelnen Stockwerkeigentümer, mithin auch den Berufungsklägern als Käufer der jeweiligen Stockwerkeigentumseinheiten, ein eigenständiger Anspruch auf Nachbesserung von gemeinschaftlichen Anlagen zusteht. Wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, hat die Frage, ob die Berufungskläger lediglich einen quotenbezogenen Anspruch haben, keinen Einfluss auf die Aktivlegitimation. Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation derselben demnach zu Recht bejaht. 5. Strittig ist des Weiteren die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten 1 – 4 sowie diejenige der Berufungsbeklagten 5 und 6. a. Die Berufungsbeklagten 1 – 4 bestreiten zunächst deren eigene Passivlegitimation. Zur Begründung stellen sie sich auf den Standpunkt, dass in den Kaufverträgen die Wegbedingung der Sachgewährleistung vereinbart worden sei, weshalb die Berufungskläger ihnen (den Berufungsbeklagten 1 – 4) gegenüber keine Mängelrechte mehr geltend machen könnten. Vielmehr müssten sie ihre Nachbesserungsrechte direkt bei den einschlägigen Unternehmern, Handwerkern und Lieferanten geltend machen (vgl. Berufungsantwort RA Metzger, act. 16, S. 15 f.). Die Vorinstanz zog in Erwägung, dass im vorliegenden Fall einzig das Nachbesserungsrecht abgetreten worden sei, weshalb die Verträge eine Haftungsbeschränkungsklausel enthielten, und die Beklagten 1 – 4 gestützt auf die bundesgerichtliche

Seite 17 — 31 Rechtsprechung gewährleistungspflichtig blieben. Mit der Abtretung hätten die Kläger jedoch die Möglichkeit erlangt, den den Verkäufern zustehenden Nachbesserungsanspruch diesen gegenüber zu Handen der Handwerker geltend zu machen. Den Beklagten 1 – 4 komme nach dem Gesagten die Passivlegitimation zu (angefochtenes Urteil, S. 12). Dieser Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. a/aa. In Ziffer 3 Abs. 4 des Kaufvertrags wird – wie bereits in E. 4.c ausgeführt – festgehalten, dass mit der ordnungsgemäss erfolgten Übergabe der Vertragsobjekte jede die zwingenden Vorschriften des Obligationenrechts überschreitende Rechts- und Sachgewährleistungspflicht der Verkäuferin erlösche. Hingegen würden die Rechte der Verkäuferin aus den Garantieverpflichtungen gegenüber Unternehmern, Handwerkern und Lieferanten nach Massgabe der SIA-Norm 118, soweit Mängel am Stockwerkanteil oder an gemeinschaftlichen Teilen in Frage stünden, den Käufern abgetreten. Gemäss Ziffer 3 Abs. 5 des Kaufvertrags dauern die Garantiefristen nach den SIA-Bestimmungen in der Regel zwei Jahre für offene Mängel und fünf Jahre für verdeckte Mängel, von der Vollendung der Arbeiten an gerechnet. Jede weitere Gewährleistung seitens der Verkäuferin werde wegbedungen. Die den Käufern zustehenden Garantien würden von der Verkäuferin aufbewahrt, welche verpflichtet sei, während der Garantiezeit die notwendigen Garantiearbeiten anzuordnen und deren Ausführung für die Käufer kostenlos zu übernehmen (vgl. KB 4a, S. 6). Wie es sich mit der Wegbedingung der Rechts- und Sachgewährleistungspflicht verhält und welchen Einfluss eine solche Wegbedingung allenfalls auf die Frage der Passivlegitimation der Berufungsbeklagten 1 – 4 haben könnte, ist im Folgenden zu prüfen. a/bb. Aufgrund der Vertragsfreiheit, welche insbesondere die Vertragsinhaltsfreiheit umfasst (Art. 19 Abs. 1 OR), können die Vertragspartner grundsätzlich, d.h. unter Vorbehalt unabänderlicher Schranken des Gesetzes (Art. 19 Abs. 1 und 2 OR), die gesetzliche Haftungsordnung abändern. So kann die Haftung des Verkäufers verschärft oder ausgeschlossen (wegbedungen) werden. Dem Ausschluss der Haftung ist die Haftungsbeschränkung gleichzustellen. Die Tragweite bzw. der Inhalt und damit auch der Umfang einer Haftungsbeschränkungsklausel sind im Einzelfall vom Richter durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Dies gilt auch für den Haftungsausschluss, denn oft ergeben sich auch bei scheinbar unbeschränkter Formulierung Schranken. Deshalb ist auch die Tragweite einer generellen Freizeichnungsklausel von Fall zu Fall aufgrund des gegebenen Sachverhalts und des gesamten Verhaltens der Parteien nach dem Vertrauensprinzip zu ermitteln. Dabei sind neben den verschiedenen Auslegungsmitteln auch die allgemeinen Auslegungsregeln

Seite 18 — 31 massgebend. Unter anderem sind Freizeichnungsklauseln (Ausschluss- und Beschränkungsklauseln) im Zweifel eng und zugunsten des Käufers auszulegen und es ist diejenige Bedeutung vorzuziehen, die für den Verfasser einer unklaren Bestimmung ungünstiger ist, wobei dieser „Unklarheitsregel“ erhöhte Bedeutung zukommt, wenn es sich um vorformulierte Vertragsbestimmungen handelt (Rainer Schumacher/Erich Rüegg, Die Haftung des Grundeigentümers, in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, N 309 ff. S. 278 ff.). Häufig sind in Grundstückkaufverträgen über Neubauten Abreden anzutreffen, wonach einerseits die Mängelrechte des Verkäufers gegen Unternehmer, Architekten, Ingenieure, Baulieferanten usw. dem Käufer abgetreten werden und andererseits die Mängelhaftung des Verkäufers ausgeschlossen wird (Schumacher/Rüegg, a.a.O., N 340 S. 286). Dabei werden oftmals – wie dies auch vorliegend der Fall ist – die Ansprüche nur gegen einen Teil der Baubeteiligten abgetreten, so z.B. wie im konkreten Fall nur diejenigen gegen die Unternehmer, Lieferanten und Handwerker, nicht aber diejenigen gegen die Architekten und Ingenieure. In einem solchen Fall haftet der Verkäufer aber für die Leistungsanteile der übrigen Baubeteiligten und kann sich in der Regel nicht auf seinen völligen Haftungsausschluss berufen, weil der Erwerber durch die Abtretungsklausel den Eindruck einer vollumfänglichen Ersatzhaftung erhalten durfte. Häufig ist den Parteien bei Vertragsabschluss nämlich gar nicht bewusst, dass neben den Handwerkern auch noch andere Baubeteiligte für den betreffenden Mangel ausschliesslich oder solidarisch haften könnten (Schumacher/Rüegg, a.a.O., N 347 S. 288). Die eigene Haftung kann der Verkäufer sodann zwangsläufig nicht abtreten. In einem solchen Fall dürfte die Vertragsauslegung in der Regel ergeben, dass trotz eines (gemäss Vertragswortlaut) vollständigen Haftungsausschlusses die Parteien nicht an die eigene Haftung des Veräusserers gedacht haben. Deshalb bleibt trotz einer solchen Haftungsausschlussklausel die Haftung des Verkäufers für seinen eigenen Leistungsanteil bestehen, z.B. für seine Tätigkeit als Architekt, Ingenieur, Bauleiter oder Handwerker einer einzelnen Arbeitsgattung (Schumacher/Rüegg, a.a.O., N 349 S. 289). Dies hat im vorliegenden Fall umso mehr zu gelten, als die Berufungsbeklagten 1 – 4 als Verkäuferschaft gleichzeitig die Bauherrschaft darstellen, welche das Verhalten von Hilfspersonen wie ihr eigenes zu vertreten hat, wobei gemäss Art. 116 Abs. 4 der SIA-Norm 118 zu diesen Hilfspersonen ausdrücklich die Bauleitung zählt (Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, N 14b f. zu Art. 166). Den geltend gemachten Mangel – sollte es sich als ein solcher herausstellen – hat nämlich die von der Bauherrschaft bzw. von den Berufungsbeklagten 1 – 4 beauftragte Bauleitung/Bauplanung zu vertreten, da die angeblich falsche Positionierung der Heizanlage resp. des Kamins ein Mangel planungstechnischer Natur darstellen würde, wel-

Seite 19 — 31 cher bereits in der Planungs- und Vorbereitungsphase entstanden ist. Deren Verhalten haben sich die Berufungsbeklagten 1 – 4 nach dem Gesagten aber als eigenes Verhalten entgegenhalten zu lassen, weshalb die Passivlegitimation derselben denn auch gegeben ist und von der Vorinstanz zu Recht bejaht wurde. In diesem Punkt erweisen sich die Einwände der Berufungsbeklagten 1 – 4 somit als unbehelflich. b. Die Berufungskläger machen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht dafür gehalten, dass die Architekten und Ingenieure in den Bestimmungen zur Abtretung der Nachbesserungsrechte keine namentliche Erwähnung gefunden hätten, und folglich die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten 5 und 6 zu Unrecht verneint. Die Vorinstanz hat in Zusammenhang mit der Auslegung von Ziff. 3 Abs. 4 des Kaufvertrags zutreffend in Erwägung gezogen, dass sich die entsprechende Bestimmung auf einen ganz bestimmten Kreis der am Bau beteiligten Personen beziehe. Aufgrund der Tatsache, dass die Architekten und die Ingenieure in der Aufzählung nicht aufgeführt seien, stehe einerseits fest, dass die Rechte der Verkäuferin aus den Garantieverpflichtungen diesen gegenüber eben nicht den Käufern abgetreten worden seien, und andererseits dass zwischen den Klägern und den Beklagten 5 und 6 kein Vertragsverhältnis bestanden habe, weshalb letztere auch nicht aus Vertrag haften würden. Eine Haftung aus einem anderen Titel hätten die Kläger in ihren Rechtsschriften nicht behauptet, infolgedessen die Klage gegenüber den Beklagten 5 und 6 mangels Passivlegitimation abzuweisen sei (angefochtenes Urteil, S. 9). Dieser Auffassung ist zu folgen. Soweit die Berufungskläger in diesem Zusammenhang vorbringen, es ergebe sich weder aus den Verträgen noch aus den weiteren Verkaufsunterlagen die Absicht der Verkäuferin, dass den Architekten und Ingenieuren eine besondere Behandlung mit Blick auf die Gewährleistung eingeräumt werden sollte, ist ihnen der Wortlaut der betreffenden Vertragsbestimmung (Ziff. 3 Abs. 4) entgegenzuhalten. Gestützt auf die darin genannte Abtretung der Rechte aus den Garantieverpflichtungen gegenüber Unternehmern, Handwerkern und Lieferanten wird den Berufungsklägern das Recht eingeräumt, entsprechende Ansprüche gegen die Genannten direkt geltend zu machen. Damit erfolgt gegenüber den aufgezählten Berufsgruppen eine Besserstellung der Berufungskläger. Nicht Teil der vertraglichen Aufzählung bilden hingegen die Berufsgruppen der Architekten und Ingenieure, womit die Rechte der Verkäuferin aus den Garantieverpflichtungen gegenüber den Berufungsbeklagten 5 und 6 eben gerade nicht an die Berufungskläger abgetreten worden sind. Zu Recht hat die Vorinstanz diesbezüglich festgehalten, dass eine Aufzählung einzelner Personen nicht nötig gewesen wäre, wenn sämtliche, am Bau beteiligten Personen gemeint gewesen wären. Ebenfalls

Seite 20 — 31 unbehelflich ist der Einwand der Berufungskläger, die vorinstanzliche Auslegung des Vertrags habe zur Folge, dass die Verantwortlichkeit einer Berufsgruppe völlig unerwartet ausgeschlossen werde respektive in Bezug auf diese nur eine ausservertragliche Haftung vorliege. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt (vgl. E. 5.a/bb), haftet die Verkäuferschaft im Falle, dass nur die Ansprüche gegen einen Teil der Baubeteiligten an die Käuferschaft abgetreten werden, für die Leistungsanteile der übrigen Baubeteiligten und kann sich diesfalls nicht auf ihren völligen Haftungsausschluss berufen. Es verhält sich demzufolge einzig derart, dass die Berufungskläger mangels entsprechender Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Beklagten 5 und 6 keine direkten Nachbesserungsansprüche geltend machen können. Indes haben sie die Möglichkeit, sich bei Vorliegen eines von der Bauleitung zu vertretenden Mangels gegenüber den Berufungsbeklagten 1 – 4, welche sich als Bauherrschaft das Verhalten ihrer Hilfspersonen als ihr eigenes anrechnen lassen muss, schadlos zu halten und den Nachbesserungsanspruch diesen gegenüber geltend zu machen. Die Vorinstanz hat die Klage mangels Passivlegitimation der Berufungsbeklagten 5 und 6 folglich zu Recht abgewiesen und die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 6.a. In Bezug auf den geltend gemachten Werkmangel hat das Bezirksgericht Maloja in Erwägung gezogen, dass die Kläger in den jeweiligen Verträgen anerkannt hätten, vom Inhalt der Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum samt allfälligen Nachträgen, vom Reglement der StWEG und von den Aufteilungsplänen Kenntnis zu haben sowie im Besitz des Baubeschriebs zu sein. Aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen und Informationen hätten die Kläger gewusst bzw. hätten wissen können, dass eine Zentralheizung im Haus Nr. 4 für alle anderen Häuser vorgesehen gewesen sei, dass es sich dabei um eine Ölheizung handeln würde, dass der Kamin und das Abluftrohr auf der hinteren Seite des Hauses Nr. 4, etwa in der Mitte des Gebäudes und rechts vom Lichtschacht zu stehen kommen sollte sowie dass der Kamin über Dach geführt und bis etwa zur Firsthöhe ragen würde. Demzufolge hätten die Kläger gewusst bzw. hätten sie davon ausgehen müssen, dass der auf Höhe der Parterrewohnungen des Hauses Nr. 2 austretende Rauch, je nach Windverhältnissen, gegen die eigenen Wohnungen getragen werden könnte. Des Weiteren stehe fest, dass die Heizung inklusive Kamin und Abluftrohr vertragsgemäss, d.h. am vereinbarten Ort und in der vereinbarten Weise, ausgeführt worden seien; zumindest hätten die Kläger nichts Gegenteiliges behauptet. Zudem sei den Klägern auch nicht vertraglich zugesichert worden, dass die Heizung keinen Rauch bzw. Dampf entwickeln würde. Ebenfalls gelte es festzuhalten, dass nie behauptet worden sei, die Heizung bzw. der Kamin würden die feuerpolizeilichen

Seite 21 — 31 Normen nicht einhalten. Mitunter vermöchten auch die eingereichten Aufnahmen nicht zu beweisen, dass der Wind den aus dem Kamin austretenden Rauch permanent in Richtung des Hauses Nr. 4 (recte Nr. 2) blase. Schliesslich habe auch anlässlich des Augenscheins vom 9. Februar 2011 festgestellt werden können, dass der Rauch nicht andauernd aus dem Kamin heraustrete und dass er bei windstillen Verhältnissen gerade in den Himmel gestiegen sei. Aus dem Gesagten ergebe sich, dass ein Mangel an der Heizungsanlage bzw. am Kamin nicht ausgewiesen sei, infolgedessen auf die Einholung der von den Klägern beantragten Expertise verzichtet werden könne. Zudem erübrige es sich, auf die Voraussetzungen der Bevorschussung für die Ersatzvornahme sowie auf die Frage der Verjährung bzw. der Verwirkung des Anspruchs auf Ersatzvornahme einzugehen (angefochtenes Urteil, S. 13 f.). b. Die Berufungskläger halten die vorinstanzliche Begründung für widersprüchlich. So werde im Wesentlichen auf ein Kriterium abgestellt, das für das Vorliegen eines Werkmangels nicht erfüllt sein müsse. Denn es sei nicht erforderlich, dass die Abgase permanent gegen das Haus Nr. 2 geweht würden. Vielmehr genüge schon der begründete Verdacht, dass es sich um einen gesundheitsgefährdenden Werkmangel handle. Weiter genüge es, wenn der Gebrauchszweck auch nur teilweise eingeschränkt werde. Darüber hinaus sei die Begründung auch deshalb unhaltbar, weil die Vorinstanz verkannt habe, dass der eigentliche Mangel in den Unterlagen des Kaufvertrags und im Baubeschrieb nirgends Erwähnung finde. Wohl sei es nachweislich so gewesen, dass die Berufungsbeklagten ihrerseits sehr wohl die Gefahr des Mangels vorgängig erkannt hätten. Sie hätten es aber unterlassen, auf das konkrete Problem hinzuweisen. Vielmehr hätten sie einzig die Position der Heizung im Haus Nr. 4 angegeben. Über die Problematik der Windverhältnisse und insbesondere die sachverhaltlich festgestellten Verwirbelungen der Luftbewegungen zwischen dem Haus Nr. 4 und dem Haus Nr. 2 suche man indessen vergeblich Hinweise in den Kaufunterlagen. Mithin hätten die Berufungsbeklagten den eventuell auftretenden Mangel absichtlich verschwiegen, seien die Erkenntnisse aus den Vorabklärungen doch bewusst in keiner Weise erwähnt worden. Den Berufungsklägern im Nachhinein vorzuhalten, sie hätten einen absichtlich verschwiegenen, potentiell zukünftig auftretenden Mangel aufgrund der Kaufverträge und der Dokumentation ohne jegliche Hinweise auf die einschlägige Problematik erkennen müssen, sei geradezu absurd. Dass die Berufungsbeklagten ihrerseits Fachleute mit der Abklärung einer möglichen Problematik beauftragt hätten, belege zudem, dass die Frage der Einwirkung der Abgase nicht offensichtlich und somit nicht aus den Plänen erkennbar gewesen sei. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz liessen einzig erkennen,

Seite 22 — 31 dass sie trotz des treuwidrigen Verhaltens der Berufungsbeklagten diesen im Rahmen der Urteilsfällung ein ungewöhnlich grosses Wohlwollen habe zuteil kommen lassen. Da sich aus dem Kaufvertrag und der Verkaufsdokumentation nicht ergebe, dass aufgrund der besonderen Wetterverhältnisse mit Rauchimmissionen zu rechnen sein werde und weil im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnungen diese Frage mangels Fertigstellung des Werks nicht überprüfbar gewesen sei, könne der Anspruch nicht wegen Erkennbarkeit des Mangels abgewiesen werden. Vielmehr sei es so, dass jeder vernünftige Käufer einer Stockwerkeigentumswohnung davon ausgehen dürfe, dass eine derartig grundlegende Einschränkung respektive ein derart gesundheitsgefährdender Mangel nicht einfach nachträglich als bekannt und genehmigt qualifiziert werde, nachdem die Verkäufer absichtlich die vorhandenen Zweifel verschwiegen hätten (vgl. Berufung RA Lardi, act. 01, S. 14 f.). c. Wird ein Grundstück verkauft, auf dem ein Gebäude erstellt werden soll oder sich bereits im Bau befindet, so können die Parteien einen (reinen) Kaufvertrag, einen gemischten Grundstückkauf-/Werkvertrag oder zusammengesetzte Verträge abschliessen (Schumacher/Rüegg, a.a.O., N 140 ff. S. 225 f.). Die Vor-instanz hat zutreffend festgehalten, dass im vorliegenden Fall von einem gemischten Vertrag auszugehen ist, da die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des Bauwerks nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zusammengefasst worden ist (vgl. Kaufverträge KB 4A – D; BGE 118 II 142 E. 1.a S. 144). Beim gemischten Kauf-/Werkvertrag ist die Mängelhaftung für das Gebäude insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen (Schumacher/ Rüegg, a.a.O., N 147 S. 227; BGE 118 II 142 E. 1.a S. 144). Der Werkmangel, der die Mängelhaftung des Unternehmers begründet, besteht in einer Abweichung des Werks vom Vertrag (Art. 368 OR). Der Werkmangel ist somit ein vertragswidriger Zustand des Werks, der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 1355 f.). Innerhalb dieser Definition wird zwischen dem Fehlen einer vereinbarten Eigenschaft und dem Fehlen einer vorausgesetzten Eigenschaft differenziert. Danach darf der Besteller in guten Treuen erwarten, dass das Werk bei seiner Ablieferung nicht nur die vereinbarten Werkeigenschaften, sondern auch jene Eigenschaften aufweist, die ohne dahingehende Vereinbarung vorausgesetzt sind (Gauch, Werkvertrag, N 1361 und 1406). Die meisten Werkverträge enthalten ausdrückliche oder stillschweigende Eigenschaftsvereinbarungen. Das sind Vertragsabreden, in denen die Parteien vereinbaren, dass das geschuldete Werk bestimmte, durch die Abrede festgelegte Eigenschaften aufzuweisen hat. Bei den Ei-

Seite 23 — 31 genschaften des Werks, die Gegenstand einer solchen Abrede bilden, handelt es sich um «vereinbarte» Eigenschaften (Gauch, Werkvertrag, N 1362). Demgegenüber bestehen die «vorausgesetzten» Eigenschaften mit Bezug auf die Normalbeschaffenheit sowie hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit des Werks. Soweit die Eigenschaften, die das Werk bei seiner Ablieferung aufweisen muss, nicht durch Parteivereinbarung bestimmt sind, greift die Regel ein, wonach der Besteller Anspruch auf ein Werk hat, das «normal» beschaffen und gebrauchstauglich ist. Diese Regel, die den Inhalt des Werkvertrags sinnvoll ergänzt, hat zwar keinen Niederschlag in einer dispositiven Gesetzesbestimmung gefunden, entspricht aber der Verkehrsübung und – was die Gebrauchstauglichkeit betrifft – dem Zweck der vom Unternehmer geschuldeten Leistung. Mithin schuldet der Unternehmer auch ohne dahingehende Vereinbarung ein Werk, das eine normale Beschaffenheit aufweist. Deshalb darf der Besteller mangels anderer Abrede ein Werk in dieser Beschaffenheit erwarten und jede negative Abweichung des Werks von der normalen Beschaffenheit stellt einen Werkmangel dar. Die normale Beschaffenheit des Werks bestimmt sich nach dem, was für ein Werk der betreffenden Art und Gebrauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massgebend sind diesbezüglich die Grundsätze, welche die Verkehrsanschauung als objektiv vernünftig und richtig anzusehen pflegt (vgl. Gauch, Werkvertrag, N 1406 ff.). Unter dem Gesichtspunkt der vorausgesetzten Eigenschaften schuldet der Unternehmer des Weiteren ein Werk, das zum Gebrauch tauglich ist (Gauch, Werkvertrag, N 1413). Mangels anderer Abrede kommt es darauf an, was der Besteller unter den gegebenen Umständen, unter Einbezug öffentlichrechtlicher Bestimmungen und einer einschlägigen Verkehrsanschauung, von einem solchen Werk vernünftigerweise erwarten darf (Gauch, Werkvertrag, N 1427 und 1432). d. Im Baubeschrieb (Überbauung „F.“, Z. [1. Etappe Häuser 1 – 4]; BB 4 [der Berufungsbeklagten 5 – 6]) wird unter „BKP 240 Heizungsanlagen“ festgehalten, dass die Heizzentrale im Untergeschoss des Hauses Nr. 4 mit einer Fernversorgung zu den anderen Häusern eingeplant und mit einer Ölheizung gemäss Normen und Vorschriften der Luftreinhalteverordnung betrieben werde. Der Kamin werde in Chromnickelstahl mit Steinwollisolation in einem Installationsschacht bis über das Dach geführt (S. 5). Aus den eingereichten Plänen geht ebenfalls hervor, dass der Heizungsraum im Untergeschoss des Hauses Nr. 4 geplant war (vgl. Plan „Einstellhalle 1:250, KB 9). Des Weiteren kann dem Plan „Haus 4, 1:200, Fassaden, Schnitt“ (KB 9) entnommen werden, dass auf der Rückseite des Hauses Nr. 4 – und zwar etwa in der Mitte des Gebäudes – zwei Kamine eingezeichnet sind. Und die Skizze auf dem Titelblatt der Verkaufsdokumentation (KB 9, S. 1) macht deutlich, dass die

Seite 24 — 31 Parterrewohnungen des Hauses Nr. 2 etwa auf der Firsthöhe des Hauses Nr. 4 geplant waren. Die Berufungskläger haben in den entsprechenden Kaufverträgen ausdrücklich bestätigt, von allen Eintragungen auf dem Blatt der Liegenschaft als Ganzes sowie vom Inhalt der Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum samt allfälligen Nachträgen, vom Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft und von den Aufteilungsplänen Kenntnis zu haben sowie den Inhalt des Baubeschriebs anzuerkennen (vgl. KB 4A-D, Weitere Vertragsbestimmungen, Ziffern 8 und 9 der deutschen Fassung bzw. Ziffern 9 und 10 der italienischen Fassungen). Besagte Bestimmungen regeln mithin Beschaffenheit, Platzierung und Anforderungen an die Heizanlage und an den dazugehörenden Kamin. Ebenso geht daraus hervor, welchen Vorgaben sowohl technischer als auch baulicher Art der Kamin zu genügen hat. e. Den im Recht liegenden Unterlagen und Dokumentationen ist zu entnehmen, dass das Werk einerseits den baulichen und vertraglichen Vorgaben entspricht und andererseits jene Eigenschaften aufweist, welche versprochen und vereinbart worden sind und welche auch den Berufungsklägern im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse bekannt waren. Insoweit liegt keine Abweichung vom Vertrag und demzufolge auch kein Werkmangel vor. Das Werk ist denn auch baupolizeilich abgenommen worden. Des Weiteren belegen die entsprechenden Rapporte der amtlichen Feuerungskontrollen (Heizperioden 2004/2005, 2006/2007 und 2009/2010; vgl. Dossier Editionen), dass die Heizungsanlage/Kamin den gesetzlichen bzw. feuerpolizeilichen Anforderungen entspricht und die dem Kamin entsteigenden Abgase die massgeblichen Grenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung (LRV; SR 814.318.142.1), deren Zweck darin besteht, Menschen vor schädlichen und lästigen Luftverunreinigungen zu schützen (vgl. Art. 1 Abs. 1 LRV), nicht überschreiten. So werden in Ziffer 411 des Anhangs 3 zur LRV die zulässigen Emissionsgrenzwerte für Feuerungen, welche mit Heizöl «Extra leicht» betrieben werden, festgesetzt (Russzahl: 1; Kohlenmonoxid [CO]: 80 mg/m3; Stickoxide [Nox], angegeben als Stickstoffdioxid: 120 mg/m3). Diese Emissionsgrenzwerte werden vorliegendenfalls eingehalten bzw. unterschritten (vgl. Rapporte der amtl. Feuerungskontrolle [Dossier Editionen]). Indessen fällt auf, dass die Berufungsbeklagten 5 und 6 bei der Berechnung der Einhaltung der Mindestabstände zwischen den Häusern Nr. 2 und Nr. 4 entgegen den Angaben in den vorgenannten Rapporten der amtlichen Feuerungskontrollen jeweils von einer zu niedrigen Wärmeleistung der betreffenden Heizungsanlage ausgegangen sind. Während sie in ihrem Schreiben an Herrn O. vom 1. Oktober 2002 (KB 14) von einer Wärmeleistung von 200 kW ausgingen und basierend auf den Empfehlungen des BUWAL zur Ermittlung des minimalen Abstands

Seite 25 — 31 von Kaminaustritten zu Nachbarbauten folglich einen Mindestabstand von 10.70 m ([200 kW : 35] + 5) errechnet haben, wurde der Berechnung des Mindestabstands in KB 15 gar eine Wärmeleistung von lediglich 150 kW zugrunde gelegt, woraus ein Mindestgebäudeabstand von 9.3 m ([150 kW : 35] + 5) resultierte. Den Rapporten der amtlichen Feuerungskontrollen dagegen ist zu entnehmen, dass die betreffende Heizung über eine Wärmeleistung von 285 kW verfügt. Unter Berücksichtigung dieser Wärmeleistung ergibt sich in Anwendung der Formel des BUWAL ein erforderlicher Mindestgebäudeabstand von nunmehr 13.10 m ([285 kW : 35] + 5). Damit wird nun aber der vorliegend tatsächlich bestehende Abstand zwischen den Häusern Nr. 2 und Nr. 4 von 12.80 m (KB 14 und 15) überschritten und das in diesem Zusammenhang von den Berufungsbeklagten 1 – 4 vorgebrachte Argument, wonach der Kamin den behördlich vorgeschriebenen Abstand zum Haus Nr. 2 deutlich einhalte, zielt insoweit ins Leere. Daraus können die Berufungsbeklagten 1 – 4 folglich nichts zu ihren Gunsten herleiten, namentlich kann aus diesem Umstand entgegen deren Auffassung gerade nicht auf das Nichtvorhandensein eines Mangels geschlossen werden. Unter diesen Umständen ist denn auch fraglich, ob es sachgerecht ist, einzig auf die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Grenzwerte der LRV abzustellen, zumal die Berufungskläger als direkt Betroffene zweifellos stärker von den konkreten Rauch- und Geruchsimmissionen, deren Vorhandensein nicht einmal von der Gegenseite in Abrede gestellt wird, eingeschränkt werden und in höherem Masse davon tangiert sind, als die damit nicht in unmittelbaren Kontakt tretende Allgemeinheit. In diesem Zusammenhang kann alsdann auch die aktenkundige Empfehlung der Schweizerischen Kamin- und Abgasanlagenvereinigung (SKAV; KB 15) nicht unberücksichtigt bleiben. Aus dieser geht nämlich nicht nur hervor, dass die Heizungsanlage aufgrund der vorliegenden topographischen Situation (Hanglage) sowie der Anordnung der Häuser Nr. 2 und Nr. 4 unbedingt in das höchst gelegene Haus gehört; darüber hinaus wird die konkrete Projektierung gar als Extrembeispiel bezeichnet, welches in der Praxis nicht angewandt werden sollte. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die Bauleitung bereits im Vorfeld gewisse Zweifel in Bezug auf die geplante Positionierung der Heizungsanlage sowie damit allenfalls einhergehenden Rauchimmissionen hegte, sich jedoch ungeachtet der von dieser Variante abratenden Empfehlung des SKAV dafür entschieden hat, an der geplanten Projektierung festzuhalten. f. Aufgrund der vorliegenden Akten kann ein Mangel demzufolge nicht ausgeschlossen werden, sodass es angezeigt erscheint, die Sache – wie von den Berufungsklägern bereits im vorinstanzlichen Verfahren beantragt – zwecks Einholung einer Expertise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das entsprechende Gutachten

Seite 26 — 31 wird sich insbesondere mit der Dauer, der Häufigkeit und der Intensität des Heizungsbetriebs sowie den damit in Zusammenhang stehenden Rauch- und Geruchsimmissionen auseinanderzusetzen haben. Des Weiteren werden darin die Unklarheiten in Bezug auf die konkreten Windverhältnisse und die entsprechenden Windverwirbelungen zu klären sein. Ebenfalls von Bedeutung wird die Frage sein, ob die austretenden Abgase zu einer Schädigung der Gesundheit der betroffenen Stockwerkeigentümer führen können oder diese vielmehr unbedenklich sind. Vor der Einholung einer dementsprechenden Expertise hat die Vorinstanz aber ohnehin die Parteien anzuhören und diesen die Gelegenheit einzuräumen, sich zur Fragestellung zu äussern sowie Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 183 Abs. 1 und Art. 185 Abs. 2 ZPO). Angesichts der vorgenannten Umstände ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Vorinstanz von der Einholung einer Expertise abgesehen hat und einzig aufgrund der Akten sowie aus den Erkenntnissen anlässlich des Augenscheins zum Schluss gelangt ist, es liege kein Mangel vor. So vermag denn auch die Begründung der Vorinstanz nicht zu überzeugen. Zum einen ist für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, nicht von Relevanz, ob der den Mangel begründende Rauch permanent in Richtung des Hauses Nr. 4 bläst oder dieser andauernd aus dem Kamin austritt. Vielmehr darf unter dem Gesichtspunkt der gewöhnlichen Gebrauchstauglichkeit erwartet werden, dass die Wohnräume in einem neu erstellten Gebäude durch das Öffnen der Fenster mit Frischluft versorgt werden können, ohne dass – unabhängig von der zeitlichen Komponente – zugleich störende und unter Umständen gesundheitsgefährdende Abgase der nahegelegenen Heizungsanlage hereinströmen (vgl. hierzu auch die beispielhafte Aufzählung bei Gauch, Werkvertrag, N 1422). Die Vorinstanz hat diesbezüglich mithin auf ein unzulässiges Kriterium abgestellt. Zum anderen erscheinen aber auch die weiteren Ausführungen widersprüchlich. So wird zwar festgehalten, dass sich das von den Berufungsklägern behauptete Phänomen einzig in einer sehr beschränkten Jahres- und Tageszeit manifestiere, während gleichzeitig konstatiert wird, dass es zu diesen Zeiten auch nicht üblich sei, die Fenster über längere Zeit offen zu lassen, so dass es überhaupt fraglich sei, ob Rauch in die Wohnungen der Berufungskläger in dem von ihnen geltend gemachten Ausmass eindringe (vgl. angefochtenes Urteil, S. 14). Dieser Begründung ist zu entnehmen, dass selbst die Vorinstanz aufgrund der Aktenlage sowie den Erkenntnissen anlässlich des Augenscheins davon auszugehen scheint, dass zu gewissen Zeiten tatsächlich Rauch in die Wohnungen des Hauses Nr. 4 gelangt, sie diesem Umstand aber damit begegnen will, die Fenster zu verschliessen, da es ihrer Meinung nach ohnehin nicht üblich sei, diese während der betreffenden Zeit offen zu

Seite 27 — 31 lassen. Diese Auffassung ist nicht haltbar. Wie bereits erwähnt, darf ein Besteller bzw. Käufer einer neu zu erstellenden Stockwerkeigentumseinheit in guten Treuen sehr wohl erwarten, dass es ihm möglich sein wird, seine Wohnräume bei offenen Fenstern zu lüften, ohne dass gleichzeitig vom tiefer gelegenen Heizungsraum bzw. dessen Kamin austretende Abgase in dessen Wohnräume eindringen. Es kann mithin auch nicht angehen, den betroffenen Stockwerkeigentümern gewissermassen vorzuschreiben, zu welchen Tages- und Nachtzeiten es der allgemeinen Usanz entspricht, die Fenster zu öffnen und die Wohnung zu lüften; dies sollte wohl doch jedem einzelnen selbst überlassen sein. g. Nach dem Gesagten ist die Sache demzufolge im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, da der Sachverhalt in wesentlichen Teilen – namentlich zwecks Einholung einer Expertise – zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 ZPO) und die bei den Akten liegenden Dokumente keine genügende Grundlage für die Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen eines Mangels bilden. So ist es grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen oder vor erster Instanz nicht abgenommene Beweismittel zu erheben (vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 35 f. zu Art. 318 ZPO). Die Vorinstanz wird sich vorweg sinnvollerweise mit der Frage der rechtzeitigen Mängelrüge bzw. der von den Berufungsbeklagten 1 – 4 geltend gemachten Einrede der Verwirkung resp. der Verjährung des Nachbesserungsanspruchs zu befassen haben, zumal sich die Anordnung der entsprechenden Expertise für den Fall, dass die Mängelrüge tatsächlich verspätet erfolgt sein sollte, erübrigt. Die ratio legis der Rückweisung besteht darin, dass den Parteien keine Nachteile entstehen sollen, weil nur die Berufungsinstanz (und nicht auch die erste Instanz) über wichtige Tat- und Rechtsfragen entschieden hat. Würde das Kantonsgericht seinerseits den Sachverhalt in wesentlichen Teilen ergänzen und die Einholung einer Expertise anordnen sowie die Frage der Verjährung bzw. der Verwirkung beurteilen, würde es darüber als einzige Instanz mit voller Kognition befinden (vgl. Reetz/Hilber, a.a.O., N 29 zu Art. 318 ZPO; Peter Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, N 5 zu Art. 318 ZPO; Alexander Brunner, in: Paul Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, N 3 zu Art. 318 ZPO). Dies würde dem Prinzip der doppelten Instanz auf kantonaler Ebene zuwiderlaufen (vgl. Peter Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 8 ff. zu den Vorbemerkungen zu den Art. 308 – 318 ZPO). Das Bezirksgericht Maloja wird dabei auch über die Kosten des

Seite 28 — 31 erstinstanzlichen Verfahrens neu zu entscheiden haben, welcher Entscheid nicht vom Kantonsgericht vorwegzunehmen ist. 7. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten – bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) – der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). a. Mit Bezug auf die Berufungsbeklagten 5 und 6 wurde die Berufung abgewiesen. Diese vermochten mit ihren Anträgen auf Abweisung der Berufung mithin durchzudringen, weshalb sie als obsiegend zu betrachten sind und ihnen folglich keine Gerichtskosten auferlegt werden dürfen. In diesem Umfang gehen die Gerichtskosten entsprechend zu Lasten der Berufungskläger. Hinsichtlich der Berufungsbeklagten 1 – 4 wurde die Berufung dahingehend entschieden, als das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Die Rückweisung der Sache zu erneuter Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt gemäss bundesgerichtlicher Praxis für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt oder ob das Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (vgl. statt vieler die Urteile des Bundesgerichts 8C_418/2012 vom 29. Oktober 2012, E. 4.4.1; 8C_269/2012 vom 12. Oktober 2012, E. 7, je mit weiteren Hinweisen). Dementsprechend sind die Gerichtskosten diesbezüglich den Berufungsbeklagten 1 – 4 aufzuerlegen. Angesichts dessen, dass in Bezug auf die Berufungsbeklagten 5 und 6 einzig die Frage der Passivlegitimation zu beurteilen war, sowie unter Berücksichtigung der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen und des daraus resultierenden Aufwands im Zusammenhang mit den Berufungsbeklagten 1 – 4 erscheint eine Verteilung der Gerichtskosten im Verhältnis von 1/5 zu 4/5 als den Umständen angemessen. Folglich gehen die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 6‘000.-- im Umfang von 1/5 zu Lasten der Berufungskläger und im Umfang von 4/5 zu Lasten der Berufungsbeklagten 1 – 4. b. Nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen sind die aussergerichtlichen Kosten zu verteilen. Da die Rechtsvertreter es unterlassen haben, eine detaillierte Honorarnote vorzulegen, ist die Höhe der Parteientschädigungen nach richterlichem Ermessen festzusetzen. Angesichts des Obsiegens bzw. Unterliegens sowie des jeweiligen Aufwands der Rechtsvertreter erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung zugunsten der Berufungsbeklagten 5 und 6 von Fr. 2‘000.-- (inkl.

Seite 29 — 31 MWSt) einerseits und eine solche von Fr. 4‘000.-- (inkl. MWSt) zugunsten der Berufungskläger andererseits als angemessen.

Seite 30 — 31 III. Demnach wird erkannt: 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Februar 2011 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. In Bezug auf die Berufungsbeklagten 5 und 6 wird die Berufung abgewiesen. 3. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6‘000.-- gehen im Umfang von 1/5 (Fr. 1‘200.--) unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger und im Umfang von 4/5 (Fr. 4‘800.--) unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungsbeklagten 1 – 4. Die den Parteien auferlegten Gerichtskosten werden mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 20‘000.-- verrechnet. Die Berufungsbeklagten 1 – 4 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Berufungsklägern den Betrag von Fr. 4‘800.-- direkt zu ersetzen. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von Fr. 14‘000.-- wird den Berufungsklägern durch das Kantonsgericht erstattet. b) Die Berufungskläger haben die Berufungsbeklagten 5 und 6 für das Berufungsverfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 2‘000.-- (inkl. MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen. c) Die Berufungsbeklagten 1 – 4 haben die Berufungskläger für das Berufungsverfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 4‘000.-- (inkl. MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

Seite 31 — 31 5. Mitteilung an: