Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. März 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 22 11. April 2013 ZK2 11 23 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser In den zivilrechtlichen Berufungen der X. Arbeitslosenkasse, Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch ihre gesetzlichen und statutarischen Organe, wiedervertreten durch B. (ZK2 11 22), und der Y. AG, Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur (ZK2 11 23), gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 17. Februar 2011, mitgeteilt am 17. März 2011, in Sachen der X. Arbeitslosenkasse gegen die Y. AG, betreffend Rückforderung aus Kassenleistungen gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG, Subrogation, hat sich ergeben:
Seite 2 — 24 I. Sachverhalt A. Am 19./27. August 2008 schlossen A. als Arbeitnehmer und die Y. AG als Arbeitgeberin einen Arbeitsvertrag ab, mit welchem A. ab dem 1. September 2008 als Feinmechaniker/Monteur in der Abteilung Montage angestellt wurde. Im Arbeitsvertrag wurde die Probezeit auf drei Monate festgesetzt und für die Zeit danach eine ordentliche Kündigungsfrist von drei Monaten vereinbart. Das Gehalt betrug Fr. 5'800.-- bei 100 Stellenprozenten zuzüglich 13. Monatsgehalt (pro rata temporis). Nach der Probezeit sollte der Lohn auf Fr. 6'000.-- bei 100 Stellenprozenten angehoben werden. Der Landesgesamtarbeitsvertrag (LGAV) für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede- und Stahlbaugewerbe, Mitarbeiterhandbuch und „Sozialleistungen und Versicherungen“ bildeten integrierenden Bestandteil des Arbeitsvertrages. B. Aufgrund gesundheitlicher Schwierigkeiten fehlte A. während der Probezeit mehrere Tage am Arbeitsplatz. Ab dem 26. November 2008 musste er zudem einen Spitalaufenthalt mit anschliessender längerer Rekonvaleszenz antreten. Mit Schreiben vom 3. November 2008 bestätigte die Y. AG eine Verlängerung der Probezeit um einen Monat, voraussichtlich bis Mitte/Ende Februar 2009, welche in einem Gespräch mit C. am 30. Oktober 2008 beschlossen worden sei. Dieses Schreiben hat A. am 18. November 2008 erhalten, gelesen und zur Kenntnis genommen. C. Mit schriftlicher Erklärung vom 9. März 2009 kündigte die Y. AG das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer siebentägigen Kündigungsfrist auf den 16. März 2009 (im Kündigungsschreiben ist irrtümlicherweise vom 16. Februar 2009 die Rede). A. hat dieses Schreiben am 9. März 2009 erhalten, gelesen und zur Kenntnis genommen. Am 18. März 2009 wandte er sich schriftlich an die Y. AG und verlangte, dass die dreimonatige Kündigungsfrist eingehalten werde, da er sich bei der Kündigung nicht mehr in der Probezeit befunden habe, die am 5. März 2009 abgelaufen sei. Gleichzeitig bot er ab sofort seine Arbeitskraft an. Mit Schreiben vom 25. März 2009 lehnte die Y. AG eine Änderung der Kündigung ab und hielt an ihrer Auffassung fest, dass A. am 9. März 2009 noch in der Probezeit gewesen sei. Dabei machte sie geltend, A. sei während der Probezeit an elf Tagen wegen Krankheit/Unfall abwesend gewesen. Nach dem Spitalaufenthalt und der Rekonvaleszenz habe er die Arbeit am 18. Februar 2009 wieder aufgenommen, wobei er bis zum 27. Februar 2009 nur zu 50% arbeitsfähig gewesen sei. Ab dem 1. März 2009 habe er wieder zu 100% gearbeitet, habe dann aber wieder zwei Tage gefehlt, weshalb sich die Probezeit bis zum 12. März 2009 verlängert
Seite 3 — 24 habe. Im Zeitpunkt der Kündigung vom 9. März 2009 sei er daher noch in der Probezeit gewesen. D. A. machte daraufhin bei der X. Arbeitslosenkasse Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend. Die X. Arbeitslosenkasse zahlte ihm ab dem 17. März 2009 Leistungen gestützt auf Art. 29 AVIG aus. Sie stellte sich im Weiteren auf den Standpunkt, die Kündigung sei nach Ablauf der Probezeit erfolgt, weshalb das Arbeitsverhältnis erst am 30. Juni 2009 geendet habe. Mit Schreiben vom 15. Juli 2009 zeigte sie der Y. AG die Subrogation allfälliger arbeitsvertraglicher Lohnansprüche während der ordentlichen Kündigungsfrist an und führte aus, der subrogierte Betrag für die Monate März bis Juni 2009 betrage Fr. 12'983.70. Dieser Betrag sei bei Anerkennung der Lohnzahlungspflicht während der ordentlichen Kündigungsfrist zu überweisen, ansonsten werde um eine erklärende Stellungnahme gebeten. Die Y. AG beharrte darauf, dass die Kündigung innerhalb der Probezeit erfolgt sei. E. Mit Vermittlungsbegehren vom 16. Juli 2009 gelangte die X. Arbeitslosenkasse, vertreten durch B., an den Kreispräsidenten Klosters. Anlässlich der Sühneverhandlung vom 21. Juni 2010 wurden die folgenden Rechtsbegehren deponiert: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 12'983.70 zuzüglich 5% Zins seit 17.03.2009 [zu bezahlen]. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“ Da die angestellten Vermittlungsversuche erfolglos blieben, wurde der Leitschein am 24. Juni 2010 mitgeteilt. F. Mit Prozesseingabe vom 28. Juni 2010 prosequierte die X. Arbeitslosenkasse den Leitschein an das Bezirkgericht Prättigau/Davos. Das Rechtsbegehren blieb unverändert. In ihrer Prozessantwort vom 3. August 2010 beantragte die Y. AG die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne. G. Am 4. August 2010 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident der X. Arbeitslosenkasse die Möglichkeit zur Stellungnahme gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO-GR. Daraufhin übermittelte die X. Arbeitslosenkasse dem Gericht am 20. August 2010
Seite 4 — 24 eine Liste, aus der sich ergebe, wer von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern berechtigt sei, die X. Arbeitslosenversicherung vor Gericht zu vertreten. H. Am 29. Oktober 2010 erliess der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos die Beweisverfügung. Gemäss lit. A wurde auch die klägerische Beilage 10 (recte: 9; Beilage zur Stellungnahme gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO-GR vom 20. August 2010) als Beweismittel für erheblich erklärt. Mit Eingabe vom 4. November 2010 ersuchte der Vertreter der Y. AG den Bezirkgerichtspräsidenten Prättigau/Davos, auf seine Beweisverfügung zurückzukommen und die klägerische Urkunde 10 (recte: 9) aus den Beweismitteln zu streichen. Sofern diesem Ersuchen nicht stattgegeben werde, sei die Eingabe als Beschwerde gegen die Beweisverfügung an den Bezirkgerichtsausschuss Prättigau/Davos weiterzuleiten. Der Bezirksgerichtspräsident lehnte es in der Folge ab, auf seine Beweisverfügung vom 29. Oktober 2010 zurückzukommen, und leitete die Eingabe als Beschwerde gegen die Beweisverfügung an den Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos weiter. Mit Beschwerdeentscheid/Beiurteil vom 9. Dezember 2010, mitgeteilt am 27. Dezember 2010, wies der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/ Davos die Beschwerde der Y. AG gegen die Beweisverfügung vom 29. Oktober 2010 ab, soweit er darauf eintrat. I. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos am 17. Februar 2011 nahm für die X. Arbeitslosenkasse B. teil. Die Y. AG war durch ihren Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli, vertreten. Mit Urteil vom 17. Februar 2011, mitgeteilt am 17. März 2011, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos wie folgt: „1. Die Klage der X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle D., gegen die Y. AG wird teilweise gutgeheissen und die Y. AG wird verpflichtet, der X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle D., Fr. 9'376.40 zuzüglich 5% Zins seit dem 17. März 2009 zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Klosters in Höhe von Fr. 235.00 gehen zu Lasten der Kreiskasse Klosters. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 - Schreibgebühren von Fr. 650.00 total somit von Fr. 2'650.00 gehen zu Lasten der Gerichtskasse (Art. 343 Abs. 2 alt OR in Verbindung mit Art. 343 Abs. 3 alt OR; Art. 114 lit. c ZPO). 3. Die Y. AG wird verpflichtet, der X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle D., eine Umtriebsentschädigung von pauschal Fr. 500.00 zu bezahlen. 4. (Rechtsmittelbelehrung).
Seite 5 — 24 5. (Mitteilung).“ In der Begründung hielt es zusammengefasst fest, die X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle D., sei die „Kasse“ im Sinne von Art. 29 Abs. 2 AVIG, denn über sie sei abgerechnet worden und sie habe das Geld an A. ausbezahlt. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei gegeben. B. sei gemäss internen Satzungen berechtigt, die X. Arbeitslosenkasse (ALK) der Region Ostschweiz/ Graubünden vor Gericht zu vertreten, was den Anforderungen von Art. 25 Ziff. 6 ZPO-GR genüge. Es rechtfertige sich auch, im konkreten Fall B. zur Prozessführungsbefugnis zu ermächtigen. Der Arbeitnehmer sei während der Probezeit wegen Krankheit/Unfall elf Tage der Arbeit ferngeblieben. In der Verlängerung der Probezeit habe er während acht Arbeitstagen ein Pensum von jeweils 50% erfüllt. Es stelle sich die Frage, ob diese acht Arbeitstage die Probezeit erneut verlängert hätten. Gesetz, Materialien sowie Lehre und Rechtsprechung gäben keine eindeutige Antwort auf diese Frage. Sinn und Zweck der Probezeit lägen darin, einander kennen zu lernen, ein Vertrauensverhältnis zu schaffen und abschätzen zu können, ob man die gegenseitigen Erwartungen erfülle. Auch eine 50%-ige Arbeitsfähigkeit gebe dem Arbeitgeber diese Möglichkeit, zumindest dann, wenn die Probezeit lange sei und keine schwierige Anpassungssituation am Arbeitsplatz vorliege. An den acht Tagen mit einem 50%- Pensum sei der Arbeitnehmer an jedem Tag zur Arbeit erschienen, so dass der Arbeitgeber sich ein Bild von dessen Leistung und Verhalten habe machen können, weshalb es sich rechtfertigte, diese Tage anders zu beurteilen als Tage, an denen der Arbeitnehmer gänzlich fehle. Sie vermöchten daher die Probezeit nicht effektiv zu verkürzen. Bezüglich der Höhe der Forderung sei nur ein Betrag von Fr. 9'376.40 nachgewiesen, den die Klägerin an A. bezahlt habe. Dieser Betrag sei zu verzinsen. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses würden alle Forderungen aus diesem fällig, vorliegend mithin am 16. März 2009. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Kündigung sei keine Mahnung nötig, weshalb der Verzugszins ab dem 17. März 2009 zuzusprechen sei. J. Gegen dieses Urteil erklärte die X. Arbeitslosenkasse mit Eingabe vom 15. April 2011 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden. Sie beantragt die Aufhebung der Ziffer 1 des angefochtenen Urteils und die Verpflichtung der Y. AG, der X. Arbeitslosenkasse Zahlstelle D. Fr. 12'983.70 zuzüglich 5% Zins „ab rechtens“ zu bezahlen. Begründend führt sie an, sie habe im Juni 2009 Leistungen an die Gemeinde F. erbracht, die wiederum ihrerseits A. unterstützt habe. Auch im Falle einer Auszahlung der Taggelder an Dritte gemäss Art. 22 ATSG gehe die arbeitsrechtliche Forderung nach Art. 29 AVIG auf die Arbeitslosenkasse über. Gleichzeitig legte sie die Kopie einer Abtretungserklärung von A. gegenüber der Gemeinde
Seite 6 — 24 F. vom 2. Juni 2009 ins Recht. In der Berufungsantwort vom 6. Juni 2011 beantragt die Y. AG die kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie macht vor allem geltend, die neue Behauptung und das neue Beweismittel könnten im Berufungsverfahren nur gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelassen werden. Die darin genannten Voraussetzungen seien vorliegend aber nicht erfüllt. Im Weiteren habe die Vorinstanz offensichtlich auch Reisekosten in die Berechnung der Forderung einbezogen, die jedoch nicht angefallen seien. Selbst wenn der X. Arbeitslosenkasse etwas zustehen würde, wäre es daher weniger, als die Vorinstanz zugesprochen habe. K. Mit Eingabe vom 18. April 2011 gelangte auch die Y. AG an das Kantonsgericht Graubünden und erklärte Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 17. Februar 2011. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne. Begründend führt sie zusammengefasst aus, die Aktivlegitimation der als Klägerin auftretenden Arbeitslosenkasse in D. sei nicht bewiesen, denn ein Anspruch würde – wenn überhaupt – der X. Arbeitslosenkasse, E., zustehen und es sei mangels Kenntnis der internen Organisation nicht klar, ob die Zahlstelle in D. unter eigenem Namen einen Anspruch der X. Arbeitslosenkasse, E., geltend machen könne. Weiter fehle B. die Prozessführungsbefugnis, da nicht bekannt sei, ob sie zur Geschäftsleitung gehöre oder von der Geschäftsleitung zur Prozessführung ermächtigt worden sei. Die klägerische Beilage 10 (recte: 9) stelle keine Delegation von Prozessführungsbefugnissen dar. Es fehlten die Statuten beziehungsweise das Reglement der X. Arbeitslosenkasse und es könne auch keine Ausnahmebewilligung nach Art. 4 aAnwG erteilt werden, da ein begründetes Gesuch fehle und keine wichtigen Gründe erkennbar seien. A. sei während der Probezeit elf Arbeitstage abwesend gewesen, was zu einer entsprechenden Verlängerung der Probezeit geführt habe. A. habe in der Verlängerung zunächst während acht Arbeitstagen nur zu 50% gearbeitet, was vier ganzen Arbeitstagen entspreche, denn mit einer halbtägigen Arbeitsanwesenheit werde in einer 100%- Stelle nur ein halber Probezeit-Arbeitstag absolviert. Anschliessend habe A. drei Tage zu 100% gearbeitet, dann aber wieder zwei Tage wegen Krankheit gefehlt. Am nächsten Arbeitstag sei die Kündigung ausgesprochen worden. Von den elf nachzuholenden Probezeit-Arbeitstagen habe er im Zeitpunkt der Kündigung somit erst deren acht absolviert gehabt, weshalb die Kündigung noch in der Probezeit erfolgt sei. Zudem seien die nachzuholenden elf Probezeit-Arbeitstage von eminenter Wichtigkeit gewesen, da ihnen eine Dauerabwesenheit von drei Monaten vorausgegangen sei und es sich habe zeigen müssen, ob die Operation die
Seite 7 — 24 Schulterprobleme habe beseitigen können. Die Arbeitgeberin sei daher darauf angewiesen gewesen, die ganze Restprobezeit zur Verfügung zu haben. In ihrer Vernehmlassung vom 27. Mai 2011 zur Berufung der Y. AG hielt die X. Arbeitslosenkasse an ihrer Forderung und deren Begründung fest. L. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil und die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1. Für das Rechtsmittelverfahren gilt gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) das Prozessrecht, welches bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheides in Kraft ist. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 17. Februar 2011 wurde den Parteien am 17. März 2011 und damit nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung. 2. Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 17. Februar 2011 wurde den Parteien am 17. März 2011 begründet mitgeteilt. Die Berufung der X. Arbeitslosenkasse erfolgte mit Eingabe vom 15. April 2011 fristgerecht. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands über die Osterfeiertage vom 10. bis 24. April 2011 (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) wurde auch die Berufung der Y. AG mit Eingabe vom 18. April 2011 fristgerecht eingereicht. Da beide Rechtsschriften zudem den übrigen Formerfordernissen entsprechen, ist auf beide einzutreten. 3. Die beiden Berufungen richten sich gegen den gleichen Entscheid und stehen in engem sachlichem Zusammenhang. Es rechtfertigt sich daher, sie gemein-
Seite 8 — 24 sam zu behandeln und die Verfahren zu vereinigen. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 ZPO wird zudem aufgrund der Akten entschieden. 4. Die Y. AG bestreitet in ihrer Berufung die Aktivlegitimation der X. Arbeitslosenkasse, D.. Sie macht geltend, wenn überhaupt würde eine Forderung der X. Arbeitslosenkasse, E., zustehen. Eine X. Arbeitslosenkasse, D., gebe es nicht, in D. gebe es lediglich eine Zahlstelle. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Zahlstelle in D. legitimiert sei, Forderungen in ihrem Namen für die X. Arbeitslosenkasse, E., geltend zu machen. - Es trifft zu, dass der Leitschein, die Prozesseingabe und ebenso die Berufung der X. Arbeitslosenkasse als Klägerin die X. Arbeitslosenkasse aufführen (vorinstanzliche Akten, act. II/2; ZK2 11 22, act. 01). Sowohl bei der Prozesseingabe als auch bei der Berufung ist offizielles Briefpapier verwendet worden. Der Briefkopf auf den Frontseiten der beiden Rechtsschriften und die Kopfzeile auf jeder weiteren Seite geben klar und unmissverständlich Auskunft darüber, dass die Rechtsschriften von der Zahlstelle D. 60/771 der X. Arbeitslosenkasse stammen. Es stimmen denn auch die Adressen der Zahlstelle D. 60/771 und der als Klägerin genannten X. Arbeitslosenkasse in D. überein. Insofern ergibt sich aus den Rechtsschriften mit der notwendigen Klarheit, dass nicht eine „X. Arbeitslosenkasse, D.“, wie die Y. AG geltend macht, sondern die Zahlstelle D. 60/771 der X. Arbeitslosenkasse als Klägerin auftritt. In den Akten finden sich im Weiteren die Abrechnungen der Arbeitslosenkasse für die Monate März bis Juni 2009 (vorinstanzliche Akten, act. III/7). Auf diesen Dokumenten wird als Urheberin die Zahlstelle 771 X. D. genannt. Daran ändert auch nichts, dass beim Datum als Ortsangabe „E.“ verwendet wird. Denn als Verfasserin erscheint B., die auch die Eingaben der Zahlstelle 60/771 D. an die Gerichte unterzeichnet hat, was belegt, dass sie für die Zahlstelle D. arbeitet beziehungsweise für die Zahlstelle D. zuständig ist. Ebenso ist die Telefonnummer der Zahlstelle 60/771 D. angegeben (vgl. diesbezüglich auch den Briefkopf in den Rechtsschriften), so dass sich aus den Abrechnungen selbst sehr deutlich ergibt, dass sie der Zahlstelle 60/771 D. zuzurechnen sind. Stammen aber die Abrechnungen von der Zahlstelle 60/771 D., so darf der Schluss gezogen werden, dass sie auch die Leistungen erbracht und die Auszahlungen an A. vorgenommen hat. Dies ergibt sich sinnlogisch im übrigen auch aus dem Umstand, dass die Zahlstelle 60/771 D. eben eine Zahlstelle ist. Im weiteren hat gemäss Aktenlage die Zahlstelle 60/771 D. der Y. AG die Subrogation gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG angezeigt (vorinstanzliche Akten, act. II/8). Sie dürfte denn auch die weiteren Verhandlungen mit der Y. AG geführt haben. Aus den im vorinstanzlichen Urteil zitierten Bundesgerichtsentscheiden geht hervor, dass die Zahlstellen die Verfügungen erlassen, welche im Zusammenhang mit
Seite 9 — 24 dem Entscheid über die Ausrichtung oder die Verweigerung von Taggeldern anfallen. Die Y. AG anerkennt dies in ihrer Berufung denn auch ausdrücklich (ZK2 11 23, act. 01, S. 6; dabei sei noch festgehalten, dass die Zahlstellen der X. Arbeitslosenkasse in bundesgerichtlichen Urteilen durchaus nicht immer in der Rolle der Beschwerdegegnerin zu finden sind, vgl. BGE 137 V 133). Nachdem die Zahlstellen offensichtlich die Leistungen erbringen, Verfügungen erlassen und auch durchsetzen und gegenüber Arbeitnehmern wie Arbeitgebern selbständig auftreten, ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Zahlstelle 60/771 D. der X. Arbeitslosenkasse vorliegend als „Kasse“ im Sinne von Art. 29 Abs. 2 AVIG angesehen werden muss, weshalb sie berechtigt ist, die Forderung in ihrem eigenen Namen geltend zu machen. Die Aktivlegitimation der X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle 60/771 D., ist im vorliegend zu beurteilenden Fall daher zu bejahen. 5. Neben der Aktivlegitimation der Zahlstelle D. der X. Arbeitslosenkasse bestreitet die Y. AG auch die Prozessführungsbefugnis von B.. Die Y. AG macht geltend, juristische Personen würden durch die Geschäftsleitung vertreten und es sei nicht klar, ob B. zur Geschäftsleitung der X. Arbeitslosenkasse gehöre oder die Geschäftsleitung Prozessführungsbefugnisse an B. delegiert habe. Auch KB 10 (recte: 9) stelle keine Delegation von Prozessführungsbefugnissen dar. Im Weiteren befinde sich kein Reglement der X. Arbeitslosenkasse in den Akten. Aus diesem Grund seien weder Art. 24 Ziff. 7 ZPO-GR, noch Art. 25 Ziff. 6 ZPO-GR erfüllt gewesen. Ebenso wenig aber hätten die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 4 aAnwG vorgelegen. Und schliesslich habe sich B. auch nicht mit einer Vollmacht legitimiert. – In ihrer Berufung hat die Y. AG ausgeführt, es handle sich bei der X. Arbeitslosenkasse um eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Dies trifft nicht zu, denn Träger einer öffentlichrechtlichen Anstalt ist ein oder sind mehrere Gemeinwesen, während Träger der X. Arbeitslosenkasse die X. Gewerkschaft ist, ein privatrechtlicher Verein. Private Arbeitslosenkassen zählen zu den mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen (BGE 133 V 637 E 4.5 in fine). Weiter hat die Y. AG geltend gemacht, die X. Arbeitslosenkasse sei als Rechtsträgerin klar von der X. Gewerkschaft zu unterscheiden. Auch dem ist nicht zuzustimmen. Die X. Arbeitslosenkasse ist klarerweise eine private Arbeitslosenkasse im Sinne von Art. 78 AVIG. Als Arbeitslosenkasse aber hat sie keine eigene Rechtspersönlichkeit (Art. 79 Abs. 2 AVIG), worauf die Y. AG in ihrer Berufung selbst hingewiesen hat. Hat die X. Arbeitslosenkasse aber keine Rechtspersönlichkeit, so kann sie auch nicht Trägerin von Rechten sein. Daran ändert auch nichts, dass der Gesetzgeber private Arbeitslosenkassen für parteifähig erklärt hat (Art. 79 Abs. 2 AVIG). Vielmehr zeigt dies gerade klar und deut-
Seite 10 — 24 lich auf, dass private Arbeitslosenkassen nicht rechtsfähig sind, ansonsten sie auch ohne gesetzliche Ermächtigung parteifähig wären. Die X. Arbeitslosenkasse ist daher zum einen nicht losgelöst von ihrer Trägerin, der X. Gewerkschaft, zu betrachten. Gemäss Organigramm der X. Arbeitslosenkasse ist diese denn auch mit der Gewerkschaft organisatorisch eng verbunden, teilen sie sich doch die Geschäftsleitung (vgl. www.X.ch/uploads/media/20080101_Organigramm_X._ ALK_Homepage.pdf). Zum andern ist die X. Arbeitslosenkasse selbst keine juristische Person, weshalb weder die von der Y. AG angeführten Art. 24 Ziff. 7 ZPO- GR noch Art. 25 Ziff. 6 ZPO-GR auf sie angewandt werden können. Jedoch ist ihre alleinige Trägerin, die X. Gewerkschaft, als privatrechtlicher Verein eine juristische Person. Die Voraussetzungen von Art. 24 Ziff. 7 ZPO-GR und Art. 25 ZPO- GR sind daher in Bezug auf die X. Gewerkschaft als Trägerin der X. Arbeitslosenkasse zu prüfen (wobei Art. 25 Ziff. 5 und nicht Ziff. 6 einschlägig ist, da es sich beim Verein um eine im Handelsregister eingetragene juristische Person handelt). Es kann kaum bestritten werden, dass es sich bei der Geschäftsleitung der X. Gewerkschaft um ein Organ der juristischen Person handelt. Die Statuten der Gewerkschaft X. sind auf ihrer Homepage aufgeschaltet (www.X..ch/uploads/media/ Statuten2011 _A5_d.pdf). Art. 34 Ziff. 3 der Statuten hält fest, dass die Geschäftsleitung die Gewerkschaft nach aussen vertritt. Die im Einzelnen zur Vertretung befugten Personen ergeben sich aus dem im Internet frei zugänglichen Handelsregisterauszug der Gewerkschaft X.. Ohne Zweifel durfte die Geschäftsleitung ihre Kompetenz zur Vertretung der Gewerkschaft vor gerichtlichen Instanzen delegieren, was sie offenbar gemacht hat, wie das Dokument „Berechtigung an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter X. ALK zur Vertretung vor Gericht“ (vorinstanzliche Akten, act. III/9) belegt. Dieses Dokument ist von zwei Mitgliedern der Geschäftsleitung X. unterzeichnet und es geht aus ihm hervor, dass B. die Berechtigung erteilt wurde, die X. Arbeitslosenkasse in der Region Ostschweiz/Graubünden vor gerichtlichen Instanzen zu vertreten (vorinstanzliche Akten, act. III/9, S. 3). Die Vertretungsbefugnis der unterzeichneten Geschäftsleitungsmitglieder ergibt sich wiederum aus dem Handelsregisterauszug. Damit hat das zuständige Organ B. die notwendige Prozessführungsbefugnis übertragen. Da das genannte Dokument den Anforderungen an eine Vollmacht genügt, hat sich B., entgegen den Ausführungen in der Berufung der Y. AG, folglich sehr wohl rechtsgenüglich mit einer Vollmacht ausgewiesen. Sodann bestreitet die Y. AG, dass der Kreispräsident als Vermittler und der Bezirksgerichtspräsident als verfahrensleitender Richter B., die gemäss Aktenlage keine Anwältin ist, konkludent eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 des bis
Seite 11 — 24 zum Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 geltenden kantonalen Anwaltsgesetzes (aAnwG, BR 310.100) erteilt habe, wie dies die Vorinstanz annahm. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahmebewilligung seien auch gar nicht erfüllt gewesen. - Zunächst ist fraglich, ob überhaupt eine solche Bewilligung erforderlich war, oder ob nicht vielmehr von einer blossen Organvertretung, respektive von einem Fall zulässiger Prozessführung in eigener Sache auszugehen ist. Nach Art. 25 Ziff. 5 ZPO-GR weisen sich Organe der im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen des Privatrechts mittels Handelsregisterauszugs zur Prozessführung aus. Organe nicht im Handelsregister eingetragener juristischer Personen weisen sich nach Ziff. 6 derselben Bestimmung durch die Statuten sowie einen Protokollauszug, welcher den Prozessführungsbeschluss des zuständigen Organs enthält, aus. Bei der vorliegenden besonderen Konstellation, wo die Arbeitslosenkasse ohne eigene Rechtspersönlichkeit befugt ist, als Klägerin vor Gericht aufzutreten, rechtfertigt es sich, in dem Dokument „Berechtigung an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter X. ALK zur Vertretung vor Gericht“ (vorinstanzliche Akten, act. III/9), welches von den im Handelsregister eingetragenen Organen der Gewerkschaft X. als Trägerin der Arbeitslosenkasse unterzeichnet wurde, und gemäss welchem B. zur Vertretung vor Gericht berechtigt ist, eine rechtsgenügliche Befugnis zur Prozessführung im Sinne von Art. 25 Ziff. 5 respektive 6 ZPO-GR zu sehen. Demzufolge ist vorliegend davon auszugehen, dass es sich beim Handeln von B. um einen Fall zulässiger Prozessführung in eigener Sache handelt und eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 4 aAnwG nicht erforderlich war. Ergänzend kann auf die Ausführungen von Urs Egli im Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfahren gemäss Schweizerischer Zivilprozessordnung hingewiesen werden (Egli, DIKE-Kommentar-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 204 N 5 f.). Danach verzichten heute viele Unternehmungen darauf, ihre Handlungsbevollmächtigten im Handelsregister eintragen zu lassen. In solchen Fällen soll genügen, wenn der für eine juristische Person agierende Vertreter eine gemäss Handelsregistereintrag gültig unterzeichnete Vollmacht vorweist, welche ihn ausdrücklich zur Prozessvertretung ermächtigt. Selbst wenn aber vorliegend von einem Bewilligungserfordernis nach Art. 4 aAnwG auszugehen wäre, hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung angenommen, dass eine solche zumindest konkludent vorliegt. Den entsprechenden Ausführungen schliesst sich die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts an. Dies gilt gerade auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, wonach eine derartige Dispensation vom Anwaltszwang ohne grossen Formalitäten erfolgen konnte (vgl. etwa Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 25. Februar 2003, ZB 02 40).
Seite 12 — 24 Wollte man diese Fragen anders entscheiden, würde dies aus nachfolgenden Gründen am Ergebnis nichts ändern. Die Rechtsvertretung vor Gericht war bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 in Art. 3 f. aAnwG geregelt. Art. 3 aAnwG behielt die Rechtsvertretung vor Gericht grundsätzlich den Anwältinnen und Anwälten vor. Gemäss Art. 4 aAnwG konnte auf begründetes Gesuch eine Ausnahmebewilligung erteilt werden für Personen, die weder über ein Anwaltspatent noch über Freizügigkeit gemäss BGFA verfügten. B. ist gemäss Aktenlage weder eine patentierte Anwältin, noch geniesst sie Freizügigkeit nach dem BGFA. Ginge man entgegen der hier vertretenen Auffassung von einem Bewilligungserfordernis aus, hätte sie daher bereits vor dem Vermittler eine Ausnahmebewilligung benötigt, da die Sache durch ein Kollegialgericht zu entscheiden ist (vgl. PKG 1992 Nr. 34 E 2). Würde man mit der Y. AG zudem annehmen, dass B. weder beim Vermittler noch vor der Vorinstanz - auch nicht konkludent - ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestellt hätte, und dass weder der Vermittler, noch die Vorinstanz unter diesen Umständen eine Ausnahmebewilligung hätten erteilen dürfen, da deren gesetzlich vorgesehene Voraussetzungen nicht gegeben waren, wären sowohl die Vermittlung, als auch das vorinstanzliche Verfahren somit auf Seiten der Klägerin durch eine nicht postulationsfähige Vertreterin geführt worden. Dies würde dazu führen, dass das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich aufgehoben werden und der Zivilprozess aufgrund der ebenfalls fehlerhaften Vermittlung vollständig neu begonnen werden müsste. Das wiederum würde bedeuten, dass auf das neue Verfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung anzuwenden wäre. Gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO ist jede prozessfähige Partei berechtigt, ihren Prozess durch eine sogenannte gewillkürte Vertretung führen zu lassen. Dies kann grundsätzlich eine beliebige Vertrauensperson der vertretenen Partei sein. Es braucht sich somit nicht um einen Anwalt oder eine Anwältin zu handeln, solange die Vertrauensperson das Mandat nicht berufsmässig ausübt (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, S. 7279, Ziff. 5.5.2, zu Art. 66 E-ZPO). Das Bundesrecht geht im Zivilprozess somit von Vertretungsfreiheit aus, soweit die Vertretung nicht berufsmässig erfolgt (zum Umstand, dass Art. 68 Abs. 1 ZPO als Bundesrecht dem kantonalrechtlichen Art. 11 EGzZPO entgegensteht, vgl. das Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 1. Juli 2011, KSK 11 48, E 2). B. wäre in einem neuen Verfahren mithin ohne weiteres befugt, die X. Arbeitslosenkasse zu vertreten, sofern sie nicht berufsmässig handelt. Berufsmässigkeit liegt vor, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Anzahl von Fällen ein Mandat zu übernehmen. Zur Berufsmässigkeit muss daneben aber auch eine gewisse Häufigkeit gehören, geht es doch offensichtlich
Seite 13 — 24 darum, dass jemand die Vertretung vor Gericht in der Art eines Berufes ausübt. Das Bundesgericht hat denn auch in einem Entscheid aus dem Jahre 1956 festgestellt, dass eine bloss gelegentliche Vertretung nicht als berufsmässig angesehen werden kann (vgl. BGE 82 II 103 E 2). Es trifft zwar zu, dass die „Berechtigung an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter X. ALK zur Vertretung vor Gericht“ keine Beschränkung mit Bezug auf die Häufigkeit der Vertretung enthält, so dass grundsätzlich eine unbestimmte Anzahl Fälle möglich sind. Jedoch ist zu beachten, dass die Berechtigung von B. zur Vertretung der X. Arbeitslosenkasse vor Gericht auf die Region Ostschweiz/Graubünden beschränkt ist und dass eine weitere Mitarbeiterin über dieselbe Berechtigung für die Region Ostschweiz/Graubünden verfügt, so dass nicht alle Prozesse von B. geführt werden (müssen). Aus der Tatsache, dass lediglich zwei Mitarbeiterinnen die Berechtigung zur Vertretung der X. Arbeitslosenkasse für die Region Ostschweiz/Graubünden haben, kann abgeleitet werden, dass in dieser Region nicht sehr häufig Prozesse angestrengt werden müssen. Zudem bewegt sich die X. Arbeitslosenkasse in der Regel auf dem Gebiet der Sozialversicherung (wo eine Vertretung durch B. ohne weiteres möglich ist, vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. b VRG, der die Vertretung durch eine handlungsfähige Person in Sozialversicherungsstreitsachen zulässt), was die Wahrscheinlichkeit, einen Zivilprozess zu führen, weiter einschränkt. Unter diesen Umständen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass B. nicht sehr häufig, sondern vielmehr nur gelegentlich als Vertreterin der X. Arbeitslosenkasse vor Zivilgericht auftritt beziehungsweise auftreten wird. Berufsmässigkeit wäre somit zu verneinen. Damit aber könnte B. die X. Arbeitslosenkasse vor Gericht vertreten, wenn das vorinstanzliche Urteil aufgehoben würde und das ganze Verfahren wegen fehlender Postulationsfähigkeit von B. neu begonnen werden müsste. Eine Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils wegen fehlender Postulationsfähigkeit von B., was auch zu einer Aufhebung der fehlerhaften Vermittlung führen müsste, würde mithin zu einem formellen Leerlauf führen, der einzig Kosten verursachen, jedoch keinen Nutzen bringen würde. Es kann daher auch nicht im Interesse der Y. AG liegen, den ganzen Prozess zu wiederholen. Unter diesen Umständen käme es überspitztem Formalismus gleich, das vorinstanzliche Urteil sowie die Vermittlung wegen fehlender Postulationsfähigkeit von B. aufzuheben und das Verfahren von Neuem beginnen zu lassen. Schliesslich ist in die Überlegungen auch miteinzubeziehen, dass die Regelung in Art. 3 f. aAnwG neben dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege vor allem dem Schutz des Vertretenen dient und nicht jenem der Gegenpartei des Vertretenen. Nachdem vorliegend die Verfahren offensichtlich und ohne Weiteres in geordneter Weise geführt werden konnten und es sich bei B. um eine fachlich ver-
Seite 14 — 24 sierte Person handelt, sind kaum schutzwürdige Interessen der Y. AG, sich auf das Fehlen des Gesuchs berufen zu können, vorstellbar. Selbst wenn der Y. AG zugestimmt werden müsste, dass B. auch nicht zumindest konkludent ein begründetes Gesuch gestellt hat, weshalb ihr weder der Vermittler noch die Vorinstanz eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 aAnwG hätten erteilen dürfen, rechtfertigte es sich aufgrund der vorliegenden besonderen Konstellation nicht, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben. Die Berufung der Y. AG ist mithin in diesem Punkt abzuweisen. Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass die Postulationsfähigkeit von B. für das Berufungsverfahren zu bejahen ist. Das Berufungsverfahren richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Wie bereits eingehend dargelegt, ist B., da sie nicht berufsmässig handelt, gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO berechtigt, die X. Arbeitslosenkasse vor Gericht zu vertreten. Als Vollmacht (Art. 68 Abs. 3 ZPO) genügt das Dokument „Berechtigung an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter X. ALK zur Vertretung vor Gericht“ (vorinstanzliche Akten, act. III/9). 6. Nicht bestritten ist der Umstand, dass A. während der Probezeit elf Arbeitstage wegen Krankheit gefehlt hat. Ebenso wenig strittig ist, dass die Probezeit dadurch um elf Tage verlängert worden ist. Einig sind sich die Parteien im weiteren zu Recht auch darüber, dass diese verlängerte Probezeit erst wieder zu laufen begonnen hat, als A. am 18. Februar 2009 nach längerer gesundheitlich bedingter Abwesenheit die Arbeit wieder aufgenommen hat. Ebenso herrscht richtigerweise Einigkeit zwischen den Parteien, dass ganze Tage, welche der Arbeitnehmer während der Verlängerung der Probezeit aufgrund von Krankheit/Unfall gefehlt hat, eine entsprechende weitere Verlängerung der Probezeit auslösen. Streitig ist unter den Parteien jedoch, wie die ersten acht Tage der verlängerten Probezeit, an denen A. nur zu 50% arbeitsfähig war, zu behandeln sind. Während die Y. AG geltend macht, Tage, an denen A. nur zu 50% gearbeitet habe, seien auch nur als halbe Tage an die verlängerte Probezeit anzurechnen, stellt sich die X. Arbeitslosenkasse auf den Standpunkt, dass auch durch die Tage, an denen A. nur zu 50% gearbeitet habe, jeweils ganze Probezeittage abgegolten worden seien. Unter den Parteien umstritten ist somit die Frage, ob Tage, an denen der Arbeitnehmer trotz einer 100%-Anstellung nur zu 50% gearbeitet hat, eine Verlängerung der Probezeit zur Folge haben oder nicht. – Art. 335b Abs. 2 OR hält fest, dass bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht eine entsprechende Verlängerung der Probezeit erfolge (Art. 60 des vorliegend zu beachtenden LGAV ist identisch mit dieser Regelung, vgl. vorinstanzliche Akten, act. III/6). Das Bundesgericht
Seite 15 — 24 hatte sich, soweit ersichtlich, bis anhin mit der Frage, ob auch Tage, an welchen der Arbeitnehmer nur teilweise arbeitsfähig ist, eine entsprechende Verlängerung der Probezeit nach sich ziehen, noch nie zu befassen. In der Literatur finden sich folgende Meinungen: Sowohl Jürg Brühwiler (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Auflage, Bern 1996, Ziff. 7 zu Art. 335b OR) als auch Ullin Streiff, Adrian von Kaenel und Roger Rudolph (Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Auflage, Zürich 2012, N 13 zu Art. 335b OR) sprechen davon, dass eine Verlängerung um diejenige Anzahl ganzer Arbeitstage erfolge, die wegen der Verhinderung weggefallen seien. Der Ausdruck „ganze Arbeitstage“ spricht grundsätzlich dafür, dass nach Auffassung dieser Kommentatoren nur Tage, an welchen der Arbeitnehmer gar nicht zur Arbeit erschienen ist, eine Verlängerung der Probezeit rechtfertigen. Ronald Pedergnana (Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, in: recht 2/1989, S. 36) äussert sich dahingehend, dass die Probezeit um die weggefallenen Arbeitstage verlängert werde. Auch diese Aussage spricht dafür, dass nur gänzlich versäumte Arbeitstage zu einer Verlängerung der Probezeit führen sollen, ansonsten nicht von Arbeitstagen sondern von Arbeitszeit die Rede sein müsste. Manfred Rehbinder (Berner Kommentar, N 5 zu Art. 335b OR) hält fest, die Verlängerung der Probezeit erfolge um diejenige Anzahl ganzer Arbeitstage, um die die Probezeit durch den effektiven Arbeitsausfall verkürzt worden sei. Es sei nicht zu prüfen, ob die Erprobungsmöglichkeit durch den Arbeitsausfall Schaden erleide. Eine Verlängerung finde also auch bei Kurzabsenzen statt. Dies erscheint insofern nicht ganz widerspruchsfrei, als einerseits eine Verlängerung um ganze Arbeitstage erfolgen soll, andererseits aber auch Kurzabsenzen die Probezeit verlängern sollen, obwohl Kurzabsenzen auch nur wenige Stunden dauern können (vgl. den vielleicht häufigsten Fall einer Kurzabsenz, nämlich den Arztbesuch). Adrian Staehelin und Frank Vischer (Zürcher Kommentar, N 6 zu Art. 335b OR) halten fest, dass kurze Absenzen von einigen Stunden nicht zu berücksichtigen seien, da sie für die gegenseitige Erprobung nicht ins Gewicht fallen würden. Inwieweit dies nach Auffassung dieser beiden Kommentatoren auch gilt, wenn sich mehrere kurze Absenzen von jeweils einigen Stunden innert kurzer Frist aneinander reihen, lässt sich der Äusserung nicht entnehmen. Insgesamt gesehen muss jedoch festgestellt werden, dass in der Literatur mehrheitlich davon gesprochen wird, die Probezeit werde durch die Anzahl ganzer Arbeitstage verlängert, die effektiv ausgefallen seien. Dies erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts auch sachgerecht. Sinn und Zweck der Probezeit liegt darin, dass dem Arbeitgeber Gelegenheit geboten wird, den Arbeitnehmer, dessen Können, Umgangsformen und Arbeitsmoral kennen zu lernen, um entscheiden zu können, ob er sich eine längerfristige Zusammenarbeit vorstellen
Seite 16 — 24 kann. Der Arbeitnehmer wiederum soll die Gelegenheit erhalten, den Arbeitgeber, die Mitarbeiter, das Betriebsklima und die Arbeit kennen zu lernen, um entscheiden zu können, ob er sich längerfristig an diesen Arbeitgeber binden möchte. Auch wenn nun ein Mitarbeiter nur zu 50% arbeitsfähig ist, so erscheint er doch jeden Tag zu Arbeit. Er ist unter diesen Umständen zwar nur einen Teil der Arbeitszeit anwesend, aber er arbeitet während dieser Zeit und der Arbeitgeber kann ohne weiteres einen Eindruck gewinnen über das Arbeitsverhalten des Arbeitnehmers, dessen Können und Umgang mit Vorgesetzten, Mitarbeitern und allenfalls Kunden. Ebenso lernt der Arbeitnehmer auch bei einer verkürzten Arbeitszeit das Betriebsklima, die Arbeit, die Mitarbeiter und Vorgesetzten kennen. Auch bei einer Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers von 50% wird der Zweck der Probezeit mithin erfüllt. Kommt hinzu, dass während der Probezeit die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen gemäss Art. 336c OR, die dem Schutz des Arbeitnehmers dienen, nicht gelten (Art. 336c Abs. 1 OR: Nach Ablauf der Probezeit), weshalb bei der Annahme einer Verlängerung der Probezeit eine gewisse Zurückhaltung geboten ist. Schliesslich spricht auch die Argumentation der Y. AG nicht für eine weitere Verlängerung der Probezeit in vorliegendem Fall. Die Y. AG hat in ihrer Berufung geltend gemacht, dass A. die Arbeit am 18. Februar 2009 nach einer dreimonatigen, unfallbedingten Dauerabsenz wieder aufgenommen habe. Die Wiederaufnahme der Arbeit sei praktisch einem Neuanfang gleichgekommen, weshalb die letzten Probezeittage besonderes Gewicht gehabt hätten. Nach der Wiederaufnahme der Arbeit sei es zudem darum gegangen zu prüfen, ob die Operation den gewünschten Erfolg hinsichtlich der Tauglichkeit für die Arbeitsstelle gebracht habe. Auch aus diesem Grund seien die letzten Tage der Probezeit von grosser Wichtigkeit gewesen. Sie sei darauf angewiesen gewesen, in der kurzen Restprobezeit A. so gut als möglich beurteilen zu können, wofür jede Arbeitsstunde entscheidend gewesen sei. Es ist jedoch festzustellen, dass die Y. AG die Kündigung am 9. März 2009 ausgesprochen hat (vorinstanzliche Akten, act. IV/8), obwohl die Probezeit nach ihrer Rechnung erst am 12. März 2009 hätte enden sollen (Prozessantwort, vorinstanzliche Akten, act. II/3, S. 4). Mit dem Zeitpunkt der Kündigung hat die Y. AG selbst sehr deutlich gezeigt, dass sie keineswegs darauf angewiesen war, A. noch an weiteren Probezeittagen beurteilen zu können, und dass auch nicht jede Arbeitsstunde der von ihr geltend gemachten Restprobezeit entscheidend war. Damit hat sie ihre eigene Argumentation in der Berufung widerlegt, so dass diese in keiner Weise überzeugen kann. Insbesondere aber vermag sie von vornherein keine ausserordentlichen Umstände zu belegen, die für eine weitere Verlängerung der Probezeit sprechen würden. Die Tage der verlängerten Probezeit, an welchen A. nur zu 50% gearbeitet hat, führten zu keiner effektiven
Seite 17 — 24 Verkürzung der Probezeit, weil Sinn und Zweck der Probezeit auch an diesen Tagen erfüllt worden sind. Sie rechtfertigen daher keine erneute Verlängerung der Probezeit. A. hat am 18. Februar 2009 die Arbeit wieder aufgenommen. Er hat zunächst acht Arbeitstage zu 50% gearbeitet und anschliessend drei Arbeitstage zu 100%. Damit aber waren die elf Tage der verlängerten Probezeit vorbei. Dass A. im Anschluss an die drei Tage, an welchen er 100% arbeiten konnte, erneut zwei Tage wegen Krankheit fehlte, ändert daran nichts mehr. Zählt man zum 18. Februar 2009 elf Arbeitstage hinzu, ergibt dies den 4. März 2009. An diesem Tag ging mithin die Probezeit für A. zu Ende. Die Kündigung der Y. AG vom 9. März 2009 erfolgte somit nach Ablauf der Probezeit, weshalb nicht mehr die kurze Kündigungsfrist der Probezeit von sieben Tagen (Art. 335b Abs. 1 OR), sondern die zwischen den Parteien im Arbeitsvertrag vereinbarte ordentliche Kündigungsfrist von drei Monaten (vorinstanzliche Akten, act. III/1) zu beachten war. Da nach Ablauf der Probezeit die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nur auf Ende eines Monats erfolgen kann (Art. 335c Abs. 1 OR), es sei denn, die Parteien hätten etwas anderes vereinbart, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist (vgl. den Arbeitsvertrag vom 19. August/27. August 2009, vorinstanzliche Akten, act. III/1), dauerte das Arbeitsverhältnis zwischen der Y. AG und A. somit bis zum 30. Juni 2009. Dies hat bereits die Vorinstanz so erkannt. Die Berufung der Y. AG erweist sich diesbezüglich folglich als unbegründet; sie ist in diesem Punkt abzuweisen. 7. Nachdem der Arbeitsvertrag erst am 30. Juni 2009 endete, schuldete die Y. AG A. bis zu diesem Zeitpunkt den vereinbarten Lohn. Da die Y. AG jedoch ab dem 17. März 2009 keinen Lohn mehr bezahlte, erbrachte die X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle 60/771 D., für diese Zeit Leistungen an A.. Die Forderung von A. gegen die Y. AG ging in der Folge aufgrund von Art. 29 Abs. 2 AVIG bis zur Höhe der in diesem Zeitraum ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung auf die X. Arbeitslosenkasse über, so dass diese grundsätzlich berechtigt ist, ihre genannten Leistungen von der Y. AG zurückzufordern. Die Vorinstanz hat nun jedoch erkannt, dass die X. Arbeitslosenkasse für den Monat Juni 2009 keine Zahlung nachgewiesen habe, weshalb ihr für diesen Monat auch keine Forderung gegenüber der Y. AG zugesprochen werden könne. In ihrer Berufung wendet sich die X. Arbeitslosenkasse gegen diesen Entscheid. Sie macht neu geltend, im Juni 2009 sei die Auszahlung an die Gemeinde F. erfolgt, da die Gemeinde ihrerseits Leistungen an A. erbracht habe. Bei Abtretungen gemäss Art. 22 ATSG gehe die arbeitsrechtliche Forderung auch dann nach Art. 29 AVIG auf die Arbeitslosenkasse über, wenn die Taggelder an Dritte ausbezahlt würden. Gleichzeitig hat die X. Arbeitslosenkasse neu eine Abtretungserklärung von A. gegenüber der Gemeinde F.
Seite 18 — 24 vom 2. Juni 2009 ins Recht gelegt. Die Y. AG moniert in diesem Zusammenhang, neue Tatsachen und Beweismittel dürften im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllten, was vorliegend nicht der Fall sei. Selbst wenn die Noven jedoch Beachtung finden könnten, sei nicht nachgewiesen, dass tatsächlich eine Zahlung an die Gemeinde F. erfolgt sei, weshalb keine Subrogation gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG angenommen werden könne. a) Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). In der Lehre ist umstritten, ob dieses eingeschränkte Novenrecht auch dann gilt, wenn der Sachverhalt – wie vorliegend – von Amtes wegen festzustellen ist. Während ein Teil der Lehre auch für Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen das eingeschränkte Novenrecht nach Art. 317 Abs. 1 ZPO befürwortet (Hohl, Procédure civil, Tome II, 2. Auflage, Bern 2010, N 2410 und 2415; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 490), will ein anderer Teil der Literatur Noven in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO unbeschränkt zulassen (Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 14, 22 und 70 zu Art. 317 ZPO; Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich 2011, N 17 zu Art. 317 ZPO). Das Bundesgericht hat die Frage mittlerweile entschieden und festgehalten, dass Art. 317 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit der Parteien, im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, abschliessend regle. Im Berufungsverfahren sei somit eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, welcher das erstinstanzliche Verfahren betreffe, ausgeschlossen (BGE 138 III 625, Zürich 2.1 und 2.2). Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts schliesst sich dieser Meinung an. Dies aufgrund der Tatsache, dass in Art. 317 Abs. 1 ZPO, welcher das Novenrecht im Berufungsverfahren regelt, keine Ausnahme für Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen vorgesehen ist, während für die erste Instanz das unbeschränkte Novenrecht für diese Verfahren in der ZPO ausdrücklich statuiert wird (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Insofern ist Art. 317 Abs. 1 ZPO klar. Nachdem im Weiteren im Entwurf des Bundesrates bei den Bestimmungen zur Berufung ein Verweis auf das erstinstanzliche Novenrecht angebracht war (Art. 314 Abs. 1 E-ZPO), dieser Verweis aber offensichtlich nicht in die Gesetz gewordene Fassung der ZPO übernommen worden ist, darf davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber ein unbeschränk-
Seite 19 — 24 tes Novenrecht für Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt wird, im Berufungsverfahren nicht wollte. Eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren verbietet sich daher. Die neue Behauptung, die die X. Arbeitslosenkasse im Berufungsverfahren vorgebracht hat, und der neue Beweis, den sie eingelegt hat, können vorliegend daher nur Beachtung finden, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht worden sind und – kumulativ – trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konnten. Die X. Arbeitslosenkasse hat neu geltend gemacht, dass sie im Juni 2009 aufgrund von Art. 22 ATSG eine Zahlung an die Gemeinde F. erbracht habe, weil diese A. unterstützt habe. Auch diesbezüglich seien die Ansprüche nach Art. 29 Abs. 2 AVIG auf sie übergegangen. Zudem hat sie eine Abtretungserklärung vom 2. Juni 2009 eingelegt, welche A. gegenüber der Gemeinde F. abgegeben hat. Beide Noven betreffen Dinge, die sich zum einen lange vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung verwirklicht haben und die zum anderen leicht erkennbar zum Klagefundament gehören, weshalb sie mit zumutbarer Sorgfalt sehr wohl bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können und müssen. Die neue Behauptung der X. Arbeitslosenkasse und die im Berufungsverfahren neu eingelegte Abtretungserklärung vom 2. Juni 2009 erfüllen die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO daher nicht, weshalb sie vorliegend keine Beachtung finden dürfen. Eine Zahlung an die Gemeinde F. für den Juni 2009 ist damit weder rechtsgenüglich geltend gemacht, noch belegt. b) Aber selbst wenn die neue Behauptung und das neue Beweismittel in die Überlegungen miteinbezogen werden dürften, würde dies der X. Arbeitslosenkasse nicht weiterhelfen. Art. 29 Abs. 2 AVIG hält fest, dass mit der Zahlung (der Arbeitslosenentschädigung) alle Ansprüche des Versicherten auf die Kasse übergehen. Wie die Y. AG in der Berufungsantwort zur Berufung der X. Arbeitslosenkasse zu Recht darauf hingewiesen hat, ist die Zahlung der Arbeitslosenentschädigung Voraussetzung eines Übergangs der Ansprüche. Dies gilt unabhängig davon, ob die Zahlung der Taggelder an den Versicherten oder einen Dritten erfolgt ist. Um für den Monat Juni 2009 einen Anspruch gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG geltend machen zu können, hätte die X. Arbeitslosenkasse daher nachweisen müssen, dass sie eine Zahlung an die Gemeinde F. vorgenommen hat. Diesen Nachweis hat sie jedoch nicht erbracht. Es befindet sich zwar eine Abrechnung der X. Arbeitslosenkasse für den Juni 2009 bei den Akten (vorinstanzliche Akten, act. III/7). Darin wird auch ein Abzug gemacht und der Hinweis angebracht „Abzug Dritte Gemeinde F. Gemeindekasse“. Allein daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die X. Arbeitslosen-
Seite 20 — 24 kasse auch tatsächlich eine Zahlung an die Gemeinde F. vorgenommen hat. Die Abrechnung ist vielmehr nur ein Beleg dafür, dass die X. Arbeitslosenkasse im Monat Juni 2009 bei der Berechnung der Auszahlung an A. einen gewissen Betrag in Abzug gebracht hat. Ebenso ergibt sich aus der Abrechnung, dass aufgrund dieses Abzugs von der X. Arbeitslosenkasse keine Leistungen an A. ausgerichtet wurden. Dass stattdessen eine Zahlung an die Gemeinde F. in Höhe des gemachten Abzugs erfolgt wäre, ergibt sich aus der Abrechnung jedoch nicht. Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn zusätzlich die Abtretungserklärung vom 2. Juni 2009 hinzugezogen wird, die die X. Arbeitslosenkasse im Berufungsverfahren eingereicht hat. Auch wenn A. seine Ansprüche gegen die Arbeitslosenkasse an die Gemeinde F. abgetreten hat, soweit diese selbst Leistungen erbringt, ist dies kein Beleg dafür, dass die Arbeitslosenkasse von der Gemeinde in Anspruch genommen worden ist beziehungsweise dass sie auch tatsächlich eine Zahlung an die Gemeinde geleistet hat. Eine Zahlung an die Gemeinde F. ist daher nicht nachgewiesen. c) Aus dem Gesagten erhellt, dass vorliegend nicht davon ausgegangen werden kann, die X. Arbeitslosenkasse habe für den Monat Juni 2009 Leistungen erbracht, weshalb auch keine Subrogation gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG Platz greifen kann. Die Vorinstanz hat damit bei der Berechnung der Forderung der X. Arbeitslosenkasse gegen die Y. AG zu Recht den Monat Juni 2009 ausser Acht gelassen. Die Berufung der X. Arbeitslosenkasse ist folglich abzuweisen. 8. In ihrer Berufung hat die X. Arbeitslosenkasse aufgezeigt, wie sie den von ihr eingeklagten Betrag berechnet hat. Sie hat dabei darauf hingewiesen, dass die ins Recht gelegten Abrechnungen für die Monate März bis Juni 2009 (vorinstanzliche Akten, act. III/7) Reisekosten enthalten würden. Bei der Berechnung ihrer Forderung hat sie diese Reisekosten ausser Acht gelassen, ganz im Gegensatz zur Vorinstanz. Die Y. AG hat daraufhin in ihrer Berufungsantwort zur Berufung der X. Arbeitslosenkasse ausgeführt, die Vorinstanz habe übersehen, dass die Abrechnungen Reisekosten enthielten, die nicht zu ersetzen seien. Selbst wenn der X. Arbeitslosenkasse eine Forderung zustehen würde, sei diese daher um die Reisekosten tiefer als jene, die von der Vorinstanz zugesprochen worden sei. Mit dieser Argumentation verlangt die Y. AG offensichtlich eine Reduktion der Forderung, die die Vorinstanz der X. Arbeitslosenkasse zugesprochen hat, und damit eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs. Dafür aber wäre eine (Anschluss-)Berufung notwendig gewesen. Es stellt sich die Frage, ob die Berufungsantwort der Y. AG in diesem Punkt in eine Anschlussberufung umgedeutet werden kann. Diese Frage braucht vorliegend jedoch nicht beantwortet zu werden,
Seite 21 — 24 da auch die Umdeutung in eine Anschlussberufung nicht helfen würde. Eine Berufung hat neben der Begründung insbesondere ein präzises Rechtsbegehren zu enthalten, das ohne Änderung zum Urteil erhoben werden könnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2011, 5A_663/2011, E 4). Das Rechtsbegehren in der Berufungsantwort der Y. AG geht einzig dahin, die Berufung der X. Arbeitslosenkasse abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann (ZK2 11 22, act. 05, S. 2). Die Berufung der X. Arbeitslosenkasse wiederum beinhaltet allein die Erhöhung der ihr zugesprochenen Forderung (ZK2 11 22, act. 01, S. 2). Eine Reduktion der Forderung, die die Vorinstanz der X. Arbeitslosenkasse zugesprochen hat, wäre daher vom Rechtsbegehren in der Berufungsantwort der Y. AG nicht gedeckt. Daran würde sich nichts ändern, selbst wenn die Berufungsantwort bezüglich der Argumente im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Reisekosten in eine Anschlussberufung umgedeutet werden würde. Daneben hat die Y. AG eine eigene Berufung eingereicht, mit welcher sie die Aufhebung des gesamten vorinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage der X. Arbeitslosenkasse beantragt (ZK2 11 23, act. 01, S. 2). Dieses Rechtsbegehren würde eine Reduktion der von der Vorinstanz der X. Arbeitslosenkasse zugesprochenen Forderung zweifellos decken (e maiore minus). Jedoch finden sich in der Berufung der Y. AG keine Ausführungen zur Frage der Berücksichtigung der Reisekosten durch die Vorinstanz. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz (fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dabei ist im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast). Diese Pflicht zur Begründung der Berufung besteht auch in Verfahren, in welchen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Untersuchungsmaxime; Hungerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich 2011, N 27 f. zu Art. 311 ZPO; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, N 5 f. zu Art. 311 ZPO). Da die Berufung der Y. AG keine Ausführungen zur Frage der Berücksichtigung der Reisekosten durch die Vorinstanz bei der Berechnung der Forderung der X. Arbeitslosenkasse enthält, mangelt es ihr an einer entsprechenden Begründung. Daran ändert nichts, dass sich die Y. AG in ihrer Berufungsantwort zur Berufung der X. Arbeitslosenkasse zu diesem Punkt geäussert hat. Denn die Begründung muss in der Berufung selbst enthalten sein. Nachdem es in der Berufung der Y. AG an einer Begründung fehlt und eine Umdeutung der Berufungsantwort der Y. AG zur Berufung der X. Arbeitslosenkasse in eine Anschlussberufung aufgrund des fehlenden entsprechenden Rechtsbegehrens nicht weiterhelfen würde, hat sich die II.
Seite 22 — 24 Zivilkammer des Kantonsgerichts mit der Frage der Berücksichtigung der Reisekosten durch die Vorinstanz nicht mehr weiter zu beschäftigen. 9. Für die der X. Arbeitslosenkasse zugesprochene Forderung hat die Vorinstanz im Weiteren einen Zins zu 5% seit dem 17. März 2009 gewährt. Dies entspricht dem Rechtsbegehren der X. Arbeitslosenkasse im vorinstanzlichen Verfahren, weshalb die X. Arbeitslosenkasse von vornherein nicht beschwert und damit zur Erhebung einer Berufung nicht legitimiert wäre. Dass sie in ihrer Berufung verlangt, der Zins sei ihr „ab rechtens“ zuzusprechen, ist daher nicht als Anfechtung des vorinstanzlichen Urteils zu verstehen. Die Y. AG wiederum ficht gemäss ihrem Rechtbegehren in der Berufung zwar das gesamte vorinstanzliche Urteil an. Jedoch äussert sie sich in der Begründung zum Zinsenlauf nicht. Damit aber fehlt es an den notwendigen Rügen beziehungsweise an der notwendigen Begründung, weshalb auf die Berufung der Y. AG insoweit nicht eingetreten werden kann. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat unter diesen Umständen den von der Vorinstanz zugesprochenen Zins nicht zu überprüfen. 10. Die Y. AG ficht – wie bereits mehrfach festgestellt – das gesamte vorinstanzliche Urteil und damit auch dessen Kostenspruch an (ZK2 11 23, act. 01). Bezüglich der Höhe der Kosten sowie der Kostenverteilung im vorinstanzlichen Verfahren hat sie sich in der Berufungsschrift jedoch in keiner Weise geäussert. Wie bereits eingehend dargelegt, ist die Berufung zu begründen und hat sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Da sich die Y. AG nicht zu der vorinstanzlichen Kostenverteilung äussert – und im Weiteren die X. Arbeitslosenkasse ihrerseits den Kostenspruch nicht anficht (ZK2 11 22, act. 01, S. 2) –, hat sich die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts somit nicht weiter mit der Kostenverteilung durch die Vorinstanz zu beschäftigen. Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid über die Kosten im erstinstanzlichen Verfahren sein Bewenden. 11. Zusammenfassend ergibt sich, dass sowohl die Berufung der X. Arbeitslosenversicherung (ZK2 11 22) als auch jene der Y. AG (ZK2 11 23) vollständig abzuweisen sind. 12. In einem letzten Punkt ist über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden. a) Nachdem der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, ist das Verfahren vor der Berufungsinstanz kostenlos für die Parteien (Art. 114 lit. c ZPO).
Seite 23 — 24 b) Die X. Arbeitslosenkasse unterliegt mit ihrer Berufung (ZK2 11 22) vollständig. Auch bei Verfahren, die gemäss Art. 114 lit. c ZPO kostenlos sind, hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Die X. Arbeitslosenkasse hat mithin die Y. AG für deren notwendigen Aufwand im Berufungsverfahren ZK2 11 22 angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsvertreter der Y. AG hat im Berufungsverfahren keine Kostennote eingereicht, so dass die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die ausseramtliche Entschädigung ermessensweise festzusetzen hat. Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli musste zunächst die Berufung der X. Arbeitslosenkasse prüfen und sich mit seiner Mandantin besprechen. Im weiteren hat er eine Berufungsantwort verfasst. Dabei ist jedoch nicht ausser Acht zu lassen, dass er bereits vor dem Verfassen der Berufungsantwort in derselben Sache eine Berufung für die Y. AG eingereicht hatte; diese Berufung hat er zu grossen Teilen wortwörtlich in die Berufungsantwort übernommen, so dass die Berufungsantwort über weite Strecken der Berufung der Y. AG entspricht. In beiden Verfahren stellten sich dieselben Fragen. Unter Berücksichtigung der genannten notwendigen Verrichtungen, der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie der gesamten Umstände gelangt die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts zum Schluss, dass eine ausseramtliche Entschädigung von pauschal Fr. 1‘500.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen ist. c) Auch die Y. AG ist mit ihrer Berufung (ZK2 11 23) vollständig unterlegen. Sie hat daher die X. Arbeitslosenkasse für das Berufungsverfahren ZK2 11 23 angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die X. Arbeitslosenkasse hat ihren Aufwand im Zusammenhang mit der Berufung der Y. AG nicht beziffert, weshalb die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts diesen ebenfalls ermessensweise festzusetzen hat. Die X. Arbeitslosenkasse war im Berufungsverfahren nicht anwaltlich vertreten. Geschuldet ist daher lediglich eine Umtriebsentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO. Die X. Arbeitslosenkasse musste zunächst von der Berufung der Y. AG Kenntnis nehmen. Anschliessend hat sie eine Berufungsantwort verfasst, die jedoch bis auf zwei kleine Ergänzungen (eine Tabelle aus ihrer eigenen Berufung sowie ein Hinweis auf KB 9) wortwörtlich der Prozesseingabe entspricht. Unter Berücksichtigung der notwendigen Verrichtungen, der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie der genannten Umstände gelangt die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts zum Schluss, dass eine Umtriebsentschädigung von pauschal Fr. 500.00 (inklusive Barauslagen) angemessen ist.
Seite 24 — 24 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung der X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle D., wird abgewiesen (ZK2 11 22). 2. Die Berufung der Y. AG wird abgewiesen (ZK2 11 23). 3. a) Die Kosten der beiden Berufungsverfahren von insgesamt Fr. 5‘000.00 verbleiben beim Kanton Graubünden. b) Die X. Arbeitslosenkasse wird verpflichtet, die Y. AG für das Berufungsverfahren ZK2 11 22 mit Fr. 1‘500.00 ausseramtlich zu entschädigen. c) Die Y. AG wird verpflichtet, der X. Arbeitslosenkasse für das Berufungsverfahren ZK2 11 23 eine Umtriebsentschädigung von Fr. 500.00 zu bezahlen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15’000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: