Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 06.07.2010 ZK2 2010 5

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 06. Juli 2010 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 10 5 (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 15. August 2011 abgewiesen worden). Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Bochsler und Michael Dürst Redaktion Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Berufung der X . A G , Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Pfiffner, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 15. September 2009, mitgeteilt am 8. Dezember 2009, in Sachen der Y . , Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Steiner, Plazzet 11, Chesa Engiadina, 7503 Samedan gegen die Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

Seite 2 — 21 I. Sachverhalt A. Am 15. November 2007 schlossen die X. AG (nachfolgend X.) und die A.- GmbH mit der Y. (nachfolgend Y.) einen Vorvertrag zum Abschluss von zwei Kaufverträgen über die Liegenschaft Nr. 1269, Grundbuch B., mit der sich darauf befindenden Chesa C. einschliesslich Hotelinventar und Mobiliar sowie über das dazugehörige Restaurantinventar. In der Folge kamen die Kaufverträge jedoch nicht zustande. B. Da sich die Parteien über die Rückabwicklung des Vorvertrags nicht einigen konnten, meldete die Y. am 4. April 2008 beim Kreispräsidenten Oberengadin eine Klage gegen X. zur Vermittlung an. Gemäss Leitschein stellten die Parteien an der Sühneverhandlung vom 29. August 2008 die folgenden Anträge: „Klägerisches Rechtsbegehren 1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von Fr. 7'001'659.50 nebst Zins zu 5% seit dem 26. März 2008 zu bezahlen. 2. Unter vollumfänglicher amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MwSt zu Lasten der Beklagten.“ Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter vollumfänglicher amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MwSt zu Lasten der Klägerin. C. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung unterbreitete die Y. die Streitsache mit Eingabe vom 30. September 2008 dem Bezirksgericht Maloja, wobei sie an ihrem Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielt. Die X. beantragte in ihrer Prozessantwort vom 13. November 2008 die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. C. Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung, an welcher die Rechtsvertreter beider Parteien teilnahmen, erkannte das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 15. September 2009, mitgeteilt am 8. Dezember 2009, wie folgt: „1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 5'151'075.25, zuzüglich Zins von 4.45% auf den Betrag von CHF 395'712.50 für die Zeit vom 2. November 2007 bis 19. März 2008, zuzüglich Zins von 4.45% auf den Betrag von CHF 4'590'265.-- für die Zeit vom 16. November 2007 bis 19. März 2008, zuzüglich Zins von 4.45% auf den Betrag von CHF 106’486.20 vom 27. November 2007 bis 19. März 2008, zuzüglich Zins von 2.875% auf den Betrag von CHF 40'342.40 für die Zeit vom 15. No-

Seite 3 — 21 vember 2007 bis 19. März 2008, zuzüglich Zins von 5% auf den Betrag von CHF 5'151'075.25 seit 4. April 2008, zu zahlen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 10'000.--, einem Streitwertzuschlag von CHF 40'000.-- und Schreibgebühren von CHF 500.--, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.-- werden zu einem Viertel der Klägerin und zu drei Vierteln der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin mit CHF 32'050.05, zuzüglich MwSt, ausseramtlich zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ D. Gegen dieses Urteil liess die X. am 8. Januar 2010 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte: „1. Die Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Klage der Berufungsbeklagten sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Die Ziffer 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und es seien der Berufungsbeklagten die Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das vermittleramtliche Verfahren aufzuerlegen. 3. Die Ziffer 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Berufungsklägerin gemäss eingereichter Kostennote für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich zu entschädigen. 4. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt zulasten der Berufungsbeklagten.“ E. Mit Eingabe vom 15. Januar 2010 (Poststempel) liess die Y. Anschlussberufung einreichen, wobei sie die folgenden Anträge stellte: „1. Es sei Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichtes Maloja vom 15. September 2009 folgendermassen abzuändern: Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte und Berufungsklägerin verpflichtet, der Klägerin und Berufungsbeklagten den Betrag von CHF 5'546'787.75, zuzüglich Zins zu 4.45% auf den Betrag von CHF 395'712.50 für die Zeit vom 02. November 2007 bis 19. März 2008, zuzüglich Zins von 4.45% auf den Betrag von CHF 4'590'265.-für die Zeit vom 16. November 2007 bis 19. März 2008, zuzüglich Zins von 4.45% auf den Betrag von CHF 106'486.20 vom 27. November 2007 bis 19. März 2008, zuzüglich Zins von 2.875% auf den Betrag von CHF 40'342.40 für die Zeit vom 15. November 2007 bis 19. März 2008, zuzüglich Zins zu 5% auf den Betrag von CHF 5'546'787.75 seit 04. April 2008, zu zahlen. 2. Es sei Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichtes Maloja vom 15. September 2009 folgendermassen abzuändern: Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 10'000.--, einem Streitwertzuschlag von CHF 40'000.-- und Schreibge-

Seite 4 — 21 bühren von CHF 500.--, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.-- werden zu einem Fünftel der Klägerin und Berufungsbeklagten und zu vier Fünfteln der Beklagten und Berufungsklägerin auferlegt. 3. Es sei Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichtes Maloja vom 15. September 2009 folgendermassen abzuändern: Die Beklagte und Berufungsklägerin wird verpflichtet, die Klägerin und Berufungsbeklagte mit CHF 41'888.80, zuzüglich MwSt., für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich zu entschädigen. 4. Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin sei vollumfänglich abzuweisen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin.“ F. Am 6. Juli 2010 fand die mündliche Hauptverhandlung statt, an welcher die Rechtsvertreter beider Parteien teilnahmen. Mit Datum vom 14. Juli 2010 teilte die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien das Urteil vom 6. Juli 2010 im Dispositiv mit. Mit Schreiben vom 10. August 2010 liess die Berufungsklägerin fristgerecht die vollständige, schriftlich begründete Ausfertigung des Entscheids beantragen. Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils an zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit diese noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist vorliegend erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache ist damit gegeben. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung vom 8. Januar 2010 kann demzufolge eingetreten werden. Auch die Anschlussberufung vom 15. Januar 2010 vermag den gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 220 Abs. 1 ZPO zu genügen, weshalb auch darauf eingetreten werden kann.

Seite 5 — 21 2.a) Die Parteien schlossen am 15. November 2007 einen Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrags über die Liegenschaft D. in B.. Der Kaufpreis für die Liegenschaft einschliesslich Hotelinventar und Mobiliar ohne Restaurantinventar wurde auf € 18'710'000.00 festgelegt. Davon waren € 250'000.00 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits bezahlt. € 2'900'000.00 sollten am 19. November 2007 auf der Bank der Verkäuferschaft einbezahlt werden. Dieser Betrag sollte ausschliesslich zum Rückkauf einer auf dem Kaufobjekt begründeten und veräusserten Stockwerkeinheit dienen, damit die Liegenschaft gesamthaft ohne Stockwerkeigentumsbegründung übernommen werden konnte. Ein weiterer, zahlenmässig noch festzulegender Betrag sollte Zug um Zug mit dem Grundbucheintrag zwecks Sicherstellung der Wertzuwachssteuern auf ein Klientenkonto des beurkundenden Notars und der Restbetrag Zug um Zug mit dem Grundbucheintrag des Kaufvertrags auf das Konto der Verkäuferin überwiesen werden. Die letzten beiden Kaufpreisraten sollten bis spätestens fünf Tage vor Unterzeichnung des Kaufvertrags mittels unwiderruflichem Zahlungsversprechen von der Käuferin sichergestellt werden. Die Höhe des die Wertzuwachssteuern betreffenden Sicherstellungsbetrags hatte die X. bis spätestens zum 28. Februar 2008 durch die Steuerverwaltung ermitteln zu lassen und betragsmässig in den Kaufvertrag aufzunehmen. In Ziffer IV./2. des Vorvertrags hielten die Parteien fest, was mit den Anzahlungen von € 250'000.00 und 2'900'000.00 beim Scheitern des Zustandekommens und/oder Vollzugs der Kaufverträge geschehen sollte. Dabei wurden die Folgen je nach Verantwortlichkeit für die Gründe eines allfälligen Scheiterns unterschiedlich geregelt. In der Folge kamen die Kaufverträge nicht zustande. Zwischen den Parteien ist nun strittig, wer das Scheitern zu verantworten hat und welches die Rechtsfolgen daraus sind. Da keine Einigung zustande kam, erhob die Y. Klage gegen die X.. Sie verlangte gestützt auf den Vorvertrag vom 15. November 2007 und die allgemeinen Bestimmungen des OR die Rückbezahlung der bereits überwiesenen Beträge von € 250'000.00 und € 2'900'000.00. Zusätzlich machte sie weiteren Schaden geltend, der sich aus Notariatskosten, Kosten für Rechtsberatung, Kosten für ein Gutachten der H. AG, Übersetzungskosten, Schaden wegen verpassten anderweitigen Vertragsabschlusses sowie Zinsen zusammensetzt. Der Y.mte eingeklagte Forderungsbetrag belief sich auf Fr. 7'001'659.50. b) Die Vorinstanz hiess die Klage der Y. teilweise gut und sprach ihr den Betrag von Fr. 5'151'075.25 nebst Zinsen zu. Abgewiesen wurde einzig die Forderung wegen entgangenem Gewinn aus verpasstem Vertragsabschluss im Umfang von Fr. 1'669'684.45. Zur Begründung führte das Bezirksgericht aus, die X. hätte zwei vertragliche Pflichten des Vorvertrags vom 15. November 2007 nicht erfüllt.

Seite 6 — 21 Zum einen habe sie die sich im Stockwerkeigentum befindende Wohnung nicht zurückkaufen wollen. Zum anderen sei sie ihrer Pflicht, bei der Steuerverwaltung die Höhe der Wertzuwachssteuer beziehungsweise des dafür vorgesehenen Sicherstellungsbetrags abklären zu lassen, nicht nachgekommen. Aufgrund dieses Verhaltens habe die Y. davon ausgehen können, dass die X. die eingegangene vertragliche Verpflichtung nicht habe erfüllen wollen. Demzufolge habe sie die Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR ohne Ansetzung einer Nachfrist direkt ausüben können. Dies habe sie gemacht, indem sie der Beklagten über den beurkundenden Notar mit Schreiben vom 25. März 2008 habe mitteilen lassen, dass sie vom Vorvertrag zurücktreten würde und die Rückabwicklung des abgeschlossenen Vertrags verlangt habe. Die Berufungsklägerin hält dem entgegen, sie habe dem Stockwerkeigentümer keine angemessene Offerte unterbreiten können, weil das dafür hinterlegte Geld nicht ausreichend gewesen sei. Um das Angebot entsprechend erhöhen zu können, hätte sie ein Zahlungsversprechen benötigt. Sie habe sodann dem Verwaltungsratspräsidenten der Y. mitgeteilt, dass sie die Wohnung nicht erwerben könne. Diese Aussage sei jedoch nur auf den damaligen Zeitpunkt bezogen gewesen und habe nicht bedeutet, dass die Wohnung bis zum 31. März 2008 nicht hätte erworben werden können. Somit habe die Y. auch nicht davon ausgehen können, dass der Erwerb der Einheit unmöglich sei. Vielmehr hätte sie unverzüglich eine Nachfrist ansetzen müssen mit dem Hinweis, dass der Kaufpreis erhöht würde. Da dies nicht erfolgt sei, habe die Y. auch nicht wirksam vom Vertrag zurücktreten können, weshalb die Bestimmung im Vorvertrag anzuwenden sei, wonach die bis anhin erfolgten Anzahlungen von insgesamt € 3'150'000.00 der Verkäuferin zustünden und kein weiterer Schaden zugesprochen werde. Auch was die Wertzuwachssteuer betreffe, habe es die Y. unterlassen, in ihrer Nachfrage vom 19. März 2008 eine Nachfrist anzusetzen. Die erforderlichen Berechnungen seien sodann wenige Tage später nachgereicht worden, weshalb auch dieser Punkt kein Grund gewesen sei, vom Vertrag zurückzutreten. Somit habe die Y. das Scheitern des Vertragsabschlusses selbst zu verantworten. 3. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist somit umstritten, wer das Nichtzustandekommen der Kaufverträge zu verantworten hat und welches die rechtlichen Folgen daraus sind, namentlich ob die in Ziff. IV/2. des Vorvertrags festgelegten Folgen für den Fall des Scheiterns des Vertragabschlusses zur Anwendung gelangen oder ob sich die Rückabwicklung - entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz - mangels einer auf den konkreten Fall anwendbaren vertraglichen Regelung - nach den allgemeinen Bestimmungen des OR zu richten hat. Es ist daher

Seite 7 — 21 in einem ersten Schritt zu prüfen, welche Partei das Nichtzustandekommen der Kaufverträge zu verantworten hatte. a) Mit Vorvertrag vom 15. November 2007 verpflichteten sich die Parteien, die zwei Hauptverträge bis spätestens 31. März 2008 abzuschliessen. Am 19. März 2008 teilte der Verwaltungsratspräsident der X. der Y. mit, dass er die verkaufte Stockwerkeigentumswohnung nicht zurückkaufen könne, weil der Eigentümer sie nicht verkaufen wolle (KB 20, 21). Die Y. eröffnete der X. sodann mit Schreiben vom 25. März 2008 (KB 23), dass sie von den vereinbarten Käufen zurücktrete, da die Gegenpartei die vertraglichen Abmachungen verletzt habe und ausser Stande sei, die eingegangen Verpflichtungen zu erfüllen. Die Rücktrittserklärung erfolgte somit zu einem Zeitpunkt, als die X. gemäss vertraglicher Abmachung noch Zeit gehabt hätte, ihren Verpflichtungen nachzukommen, auch wenn die Zeit unter Berücksichtigung der weiteren erforderlichen Vorbereitungshandlungen wohl knapp geworden wäre. Es stellt sich daher die Frage, ob die Y. allein aufgrund der Erklärung in der E-Mail vom 19. März 2008 davon ausgehen durfte, dass die X. definitiv nicht mehr in der Lage war, ihren Verpflichtungen gemäss Vorvertrag nachzukommen. aa) Am 19. März 2008 teilte der Rechtsberater der Y., Rechtsanwalt F., dem Verwaltungsratspräsidenten der X., E., per E-Mail (KB 20) mit, dass er am Freitag in B. sein werde und erbat um die notwendigen Informationen, um alles für die ausstehenden Zahlungen vorbereiten zu können. Des Weiteren wies er darauf hin, dass er wissen müsse, ob die sich im Stockwerkeigentum befindliche Wohnung zurückgekauft worden sei und das vollständige Eigentum erworben werden könne und wie hoch der Betrag für die Steuerbehörde sei. Gleichentags antwortete E., dass er seit dem Morgen wisse, dass er die kleine Wohnung im Haus nicht kaufen könne. Der Eigentümer wolle nicht verkaufen. Er wisse nicht warum. Damit hätten sie zwei Möglichkeiten: Entweder die Liegenschaft zu einem um € 2'500'000.00 geringeren Preis als vereinbart ohne die fragliche Wohnung zu erwerben oder aber auf einen Kauf zu verzichten unter Rückzahlung des Betrags von € 2'900'000.00. Das Steuerproblem würde am nächsten Tag erledigt werden. E. erbat sodann um eine Rückmeldung, was F. nun zu tun gedenke. Zudem entschuldigte er sich für die ganze Angelegenheit und fügte an, alles getan zu haben, um die Wohnung zurückkaufen zu können. ab) Entgegen den Behauptungen der X. enthält die E-Mail vom 19. März 2008 nicht bloss eine Vorinformation, sondern die klare und unmissverständliche Mitteilung, dass der Eigentümer der Stockwerkeinheit seine Wohnung nicht verkaufen

Seite 8 — 21 wolle und daher ein Rückkauf nicht möglich sei. Dies wird dadurch bekräftigt, dass der Käuferschaft gleichzeitig zwei Möglichkeiten des weiteren Vorgehens vorgeschlagen wurden. Dieses Angebot lässt keinen Interpretationsspielraum zu. Für die im Nachhinein erhobene Behauptung, ein Kauf wäre nur eine Frage des Preises gewesen, gibt es in der E-Mail vom 19. März 2008 keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil widerspricht eine solche Behauptung der in der E-Mail ausdrücklich enthaltenen Aussage des Verwaltungsratspräsidenten der X., dass er nicht wisse, weshalb der Eigentümer nicht verkaufen wolle und er alles getan habe, um kaufen zu können. Die X. hat denn auch nach Eingang der Rücktrittserklärung offenbar nichts unternommen, um die Y. auf ein allfälliges Missverständnis hinzuweisen. Jedenfalls ist keine Reaktion auf das Rücktrittschreiben vom 25. März 2008 aktenkundig. Damit erweist sich auch die weitere Behauptung der X., wonach der Rückkauf letztlich an dem noch ausstehenden Zahlungsversprechen der Klägerin gescheitert sei, welches Voraussetzung für ein höheres Preisangebot gewesen wäre, als reine Schutzbehauptung. Aus den Akten geht nicht hervor, dass die Y. je auf einen solchen Zusammenhang hingewiesen worden wäre. Kommt hinzu, dass die Zahlungsversprechen für die dritte und vierte Kaufpreisrate an verschiedene Banken und zugunsten verschiedener Personen auszurichten gewesen waren (Vorvertrag Ziff. IV/5.). Um diesen Verpflichtungen nachkommen zu können, wäre die Y. darauf angewiesen gewesen, dass die X. die Höhe des Sicherstellungsbetrags für die Wertzuwachssteuer bei der Steuerverwaltung ermitteln liess, was jedoch zum vereinbarten Zeitpunkt nicht erfolgt war. Im Übrigen war die Y. gemäss Vertrag verpflichtet, die Zahlungsversprechen bis fünf Tage vor der Unterzeichnung der Kaufverträge, welche bis spätestens 31. März 2008 erfolgen sollte, auszuhändigen. Mit anderen Worten wurde die fragliche E-Mail von E. somit zu einem Zeitpunkt verfasst, als die Zahlungsversprechen noch rechtzeitig hätten beigebracht werden können. Wie aus der vorangegangenen E-Mail von F. hervorgeht, war die Y. denn auch gewillt, diesen Termin einzuhalten. Das Scheitern der Verhandlungen konnte somit zum damaligen Zeitpunkt keinesfalls der Y. angelastet werden. ac) Als Zwischenergebnis ergibt sich somit, dass die Y. aufgrund der E-Mail vom 19. März 2008 von E. davon ausgehen durfte, dass die X. nicht in der Lage war, die fragliche Stockwerkeigentumswohnung zurückzukaufen und sie somit ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen werde. Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, es sei fraglich, ob der Eigentümer der Stockwerkeinheit seine Wohnung nicht beziehungsweise nur zu einem höheren Preis habe verkaufen wollen. Offenbar sei E. lediglich bereit gewesen, diesem € 2'400'000.00 anzubieten. Da jedoch für den Rückkauf der Wohnung gemäss

Seite 9 — 21 Vorvertrag der Betrag von € 2'900'000.00 vorgesehen war, hätte E. somit ein um € 500'000.00 höheres Angebot machen können, ohne von der Y. mehr Geld für den Rückkauf zur Verfügung gestellt zu erhalten. Demzufolge habe es als erstellt zu gelten, dass E. respektive die X. die Wohnung nicht habe zurückkaufen wollen. Für diese Schlussfolgerung der Vorinstanz bestehen gewichtige Anhaltspunkte, jedoch kann diese Frage aufgrund des in der vorangegangenen Erwägung dargelegten Beweisergebnisses und den sich daraus ergebenden, nachfolgend noch darzulegenden, rechtlichen Folgen offen gelassen werden. b) Ist davon auszugehen, dass die Y. zu Recht annehmen durfte, dass die Beklagte nicht in der Lage war, die fragliche Stockwerkeigentumswohnung zurückzukaufen und somit ihre vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, stellt sich die Frage, ob die Y. aufgrund dieser Ausgangslage berechtigt war, ohne weiteres vom Vertrag zurückzutreten. ba) Befindet sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen in Verzug, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR). Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (Art. 108 Ziff. 1 OR). Die Nutzlosigkeit der Nachfristansetzung muss sich aus dem Verhalten des Schuldners oder aus den Umständen ergeben. Nicht entscheidend ist, ob der Schuldner mit seinem Verhalten (zum Beispiel der Erfüllungsverweigerung) diese Rechtswirkung herbeiführen wollte oder nicht. Notwendig ist vielmehr eine Prognose über das zu erwartende, künftige Verhalten des Schuldners anhand des vergangenen und gegenwärtigen Verhaltens. Das Ansetzen einer Nachfrist ist somit insbesondere dann nutzlos, wenn der Schuldner klar und definitiv erklärt, er werde die Leistung nicht erbringen. Wird eine solche Leistungsverweigerung schon vor der Fälligkeit der Leistung ausgesprochen, liegt eine antizipierte Vertragsverletzung vor, welche den Gläubiger nach der Rechtsprechung berechtigt, in analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR und Art. 107 Abs. 2 OR die dort vorgesehenen Wahlrechte auszuüben, soweit dies die besonderen Verhältnisse gestatten. Gemäss Art. 107 Abs. 2 OR kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, stattdessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Wer seinem Vertragspartner somit deutlich zu verstehen gibt, er sei nicht willens oder nicht in der Lage, den Vertrag zu erfüllen, begeht antizipierten Vertragsbruch, welcher den

Seite 10 — 21 Vertragspartner davon befreit, den erklärenden Schuldner noch besonders in Verzug setzen zu müssen. Massgebend ist damit nicht der Zeitpunkt, sondern nur die Ernsthaftigkeit der Erklärung, die Erfüllung verweigern zu wollen. Besteht daran kein Zweifel, so ist der Tatbestand von Art. 108 Ziff. 1 erfüllt (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4C.58/2004 vom 23. Juni 2004 mit weiteren Hinweisen; Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, N. 2 zu Art. 108; Weber, Berner Kommentar, Band IV/1/5, Bern 2000, N. 9 ff. zu Art. 108). bb) Im vorliegenden Fall liegt - wie bereits ausgeführt wurde - mit der E-Mail vom 19. März 2008 eine eindeutige Erklärung vor, aufgrund welcher die Y. davon ausgehen durfte, dass die X. ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen würde und eine Mahnung mit Fristansetzung somit unnütz wäre. Folglich konnte sie gemäss der zitierten Lehre und Rechtsprechung in Anwendung von Art. 108 OR ohne Ansetzung einer Nachfrist rechtsgültig vom Vertrag zurücktreten. Von dieser Möglichkeit machte sie denn auch unverzüglich, das heisst innerhalb von wenigen Tagen, Gebrauch, indem sie der X. mit Schreiben vom 25. März 2008 (KB 23) erklärte, dass sie von den vereinbarten Käufen zurücktrete, da die Gegenpartei die vertraglichen Abmachungen verletzt habe und ausser Stande sei, die eingegangen Verpflichtungen zu erfüllen. Die vom Gesetz für die Auflösung des Vertrags aufgestellten formellen Erfordernisse sind somit offensichtlich erfüllt. Unter diesen Umständen kann offen gelassen werden, ob es sich auch bei der unterlassenen Beibringung der Steuerberechnung der Steuerverwaltung um einen Vertragsbruch handelt, der seinerseits ebenfalls zum Rücktritt berechtigt hätte. 4. Ist der Rücktritt vom Vertrag rechtsgültig erfolgt, ist in einem weiteren Schritt über die Folgen des Nichtzustandekommens des Kaufvertrags zu entscheiden. Dabei gilt zunächst festzulegen, welche Bestimmungen zur Beurteilung der strittigen Forderungen zur Anwendung gelangen. Dabei gilt, dass der Vorvertrag, soweit er die eingetretene Konstellation eine Regelung enthält, den allgemeinen Bestimmungen von Art. 97 ff. OR vorgeht. In den besonderen Bestimmungen zum Vorvertrag zu den Kaufverträgen (Ziffer IV. des Vorvertrags) wird festgehalten, dass die abgeschlossene Vereinbarung die Parteien verpflichtet, die zwei Hauptverträge, die sich gegenseitig bedingen, gleichzeitig bis spätestens 31. März 2008 abzuschliessen. Für den Fall der Nichteinhaltung dieses Termins wurden je nach Verantwortlichkeit für das Scheitern verschiedene Konsequenzen vorgesehen. Ziffer 2.1 des Vorvertrags enthält die folgende Bestimmung:

Seite 11 — 21 „Scheitern Zustandekommen und/oder Vollzug der Kaufverträge aus dem Grund, dass die Verkäuferin 1 die heute nicht in ihrem Eigentum stehende Wohnung nicht zurückkaufen kann, so ist die Anzahlung in Höhe von Euro 2'900'000.00 an die Käuferschaft zu erstatten. (…)“ Diese Klausel enthält keine abschliessende Regelung der Folgen bei einem Scheitern aus von der Verkäuferin 1 (X.) zu vertretenden Gründen. Vielmehr regelt sie nur einen Fall der unverschuldeten Leistungsunmöglichkeit. Dies ergibt sich nebst dem Wortlaut der Bestimmung aus deren Sinn und Zweck sowie aus dem Gesamtzusammenhang der vereinbarten Regelung für den Fall des Scheiterns des Zustandekommens und/oder Vollzugs der Kaufverträge. Gemäss der fraglichen Klausel würde die Anzahlung von € 250'000.00 bei der Verkäuferschaft verbleiben und nur die Anzahlung von € 2'900'000.00 wäre zu erstatten. Es ist nun jedoch kein Grund ersichtlich, weshalb eine solche Regelung auch für den Fall, dass die Verkäuferschaft selbst das Scheitern des Wohnungsrückkaufs zu vertreten hat, Anwendung finden soll. Gegen eine solche Auslegung sprechen auch die Ziffern IV./2.2 und 2.4 des Vorvertrags, gemäss welchen bei Scheitern des Vertrags aus Gründen der Käuferschaft oder bei nicht valutagerechter Bereitstellung der Anzahlung von € 2’900'000.00 der bereits geleistete Betrag von € 250'000.00 als „Reuegeld“ (recte: Haftgeld, vgl. nachfolgend E. 5.a) an die Verkäuferin fallen würde. Auch die Zeugenaussage von G. (act. IV.3) spricht gegen eine solche Interpretation. Auf die Frage hin, was für den Fall abgesprochen worden sei, dass die X. in Bezug auf den Vorvertrag vertragsbrüchig werde, sagte er wie folgt aus: „Dans ce cas là, X. AG s’engageait à nous rendre 250'000€ plus à nous payer encore 250'000€, nous rendre 2 millions 900’000€ avec les intérêts, tous les dépôts liés à l’annulation du contrat et le dommage intérêt.“ Im vorliegenden Fall ist eine unverschuldete Leistungsunmöglichkeit nicht nachgewiesen. Fest steht lediglich, dass der Rückkauf bis zum 19. März 2008 noch nicht erfolgt war und dass die X. der Gegenseite am selben Tag mitteilte, ihr sei es - aus welchen Gründen auch immer - nicht möglich, die Stockwerkeigentumseinheit zurückzukaufen. Mit anderen Worten hatten sich die X. und der Wohnungseigentümer bis zu jenem Zeitpunkt nicht über die Modalitäten des Rückkaufes einigen können. Dass dies nicht von der X. zu vertreten ist, hat sie nicht nachgewiesen. Sie wäre aber aufgrund von Art. 97 OR dafür beweispflichtig, dass sie kein Verschulden am Scheitern des Zustandekommens der Kaufverträge trifft. Somit gelangt die im Vorvertrag unter Ziffer IV/2.1 statuierte Bestimmung im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Vielmehr sind die noch strittigen Forderungen aufgrund der allgemeinen Bestimmungen von Art. 97 ff. OR, insbesondere Art. 109 OR, zu beurteilen.

Seite 12 — 21 5. Gemäss Art. 109 OR kann der Gläubiger nach dem Rücktritt vom Vertrag die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern (Abs. 1). Überdies hat er Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrags erwachsenen Schadens, sofern sich der Schuldner nicht exkulpieren kann (Abs. 2). Es ist im Folgenden auf die einzelnen geltend gemachten Forderungsund Schadenspositionen einzugehen. a) Was die Anzahlungen von € 250'000.00 und € 2’900'000.00 betrifft, so verpflichtete die Vorinstanz die X. zur Rückerstattung dieser Beträge zuzüglich Zins. Wie bereits dargelegt wurde, gelangt im vorliegenden Fall - entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin - mangels Vorliegen einer vertraglichen Regelung die allgemeine Bestimmung von Art. 109 OR zur Anwendung. Danach steht fest, dass die bereits geleisteten Beträge an die Y. zurückzuerstatten sind. Auch der von der Vorinstanz zugesprochene Zinssatz von 4.45% sowie die Verzugszinsen von 5% sind - da auch nicht bestritten - nicht zu beanstanden, zumal grundsätzlich ein Zinsanspruch auf Geldleistungen ab dem Zeitpunkt der Hingabe, vorliegend somit ab dem 2. November 2007 für den Betrag von € 250'000.00 und ab dem 16. November 2007 für den Betrag von € 2’900'000.00 besteht. Die Verzinsungspflicht dauert bis zum Zeitpunkt, an welchem der vom Schuldner zu vertretende Verzug eintritt, im konkreten Fall somit bis zur Mitteilung der E-Mail vom 19. März 2008. Ab diesem Datum gilt die normale Verzinsungspflicht gemäss Verzugsregelung (Weber, Berner Kommentar, a.a.O., N. 68 und 104 zu Art. 109 OR). aa) Im Rahmen ihrer Anschlussberufung machte die Berufungsbeklagte geltend, es sei im Vorvertrag nicht eindeutig geregelt, welche rechtlichen Folgen an die Hingabe des Betrags von € 250'000.00 geknüpft sein sollten. Rechtlich gesehen handle es sich dabei um ein Haftgeld mit der Funktion einer zum Voraus entrichteten und kumulativ geschuldeten Konventionalstrafe. Vorliegend sei jedoch die Konventionalstrafe hingegeben worden mit der Verpflichtung, dass diese doppelt zurückzuerstatten sei, wenn die Berufungsklägerin den Vorvertrag schuldhaft nicht einhalten sollte. Diese Hingabe mit der Verpflichtung der doppelten Rückerstattung habe den Charakter eines Reuegeldes, weshalb die entsprechende Summe im Vorvertrag wohl auch als Reuegeld bezeichnet worden sei. Für den Fall eines ungerechtfertigten Rücktritts vom Vertrag durch die Berufungsklägerin oder für den Fall des berechtigten Rücktritts durch die Berufungsbeklagte infolge eines antizipierten Vertragsbruchs respektive einer positiven Vertragsverletzung habe die Berufungsklägerin daher das Doppelte der hingegebenen Summe zurückzugeben. Korrekt sei demzufolge, wenn der Y. zusätzlich zu den €

Seite 13 — 21 3’150'000.00 noch die Summe der Konventionalstrafe von € 250'000.00 zugesprochen worden wäre. ab) Unter dem Begriff Haftgeld wird in der Lehre und Rechtsprechung eine Leistung verstanden, die bei Vertragsschluss mit der Abrede hingegeben wird, dass der Gläubiger die Leistung bei Nichterfüllung behalten darf. Beim Reugeld handelt es sich demgegenüber um die vom Berechtigten versprochene Vergütung für die Ausübung eines vertraglich eingeräumten Rücktrittsrechts (vgl. Ehrat, Basler Kommentar, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 158 OR). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der vertraglichen Regelung selbst, dass es sich bei der im Vorvertrag geregelten Anzahlung entgegen der verwendeten Terminologie um ein Haftgeld in der Form eines Angeldes handelt. Aus der Kaufpreisbestimmung geht hervor, dass es sich beim Betrag von € 250'000.00 um eine Anzahlung an den Kaufpreis handelte, die nur unter im Vertrag genau bezeichneten Umständen, nämlich bei einem Scheitern des Zustandekommens und/oder Vollzugs der Kaufverträge aus Gründen, welche die Käuferschaft zu vertreten hat, bei der Verkäuferin verbleiben soll. Bei einem Reuegeld handelt es sich demgegenüber gemäss Definition um eine alternative Ermächtigung in dem Sinne, dass der Berechtigte nach freier Wahl entweder den Vertrag erfüllen oder aber von ihm zurücktreten kann. Das Reuegeld stellt dabei die im Voraus bestimmte Entschädigung bei Geltendmachung des Rücktrittsrechts dar, wobei ein weitergehender Schadenersatz aus dem Vertragsrücktritt wohl ausgeschlossen wäre (vgl. zum Ganzen Ehrat, Basler Kommentar, a.a.O., N. 2 und 13 zu Art. 158 OR). Eine derartige Interpretation des Begriffs ist vorliegend bereits aufgrund des Vertragstextes ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass die Berufungsbeklagte in ihrer Prozesseingabe selbst von Haftgeld gesprochen und gar noch ausdrücklich auf die fehlerhafte Bezeichnung im Vertrag hingewiesen hat. Erst anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja sprach sie mit Verweis auf die Zeugenaussage von G. (act. IV.3) erstmalig von einem Reuegeld, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Zeuge für die Y. angestellt war und seine Aussagen daher mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen sind. Somit bestehen keine Zweifel, dass die im Vorvertrag vorgesehene Anzahlung von € 250'000.00 als Haftgeld zu verstehen war, welches aufgrund des antizipierten Vertragsbruchs der X. an die Y. zurückzuerstatten ist. Eine doppelte Rückerstattung des Betrags im Sinne eines Reuegeldes fällt aufgrund des klaren Wortlauts ausser Betracht. Die darauf gerichtete Anschlussberufung ist daher abzuweisen. b) Was die übrigen Schadenspositionen betrifft, machte die X. geltend, im Vorvertrag sei bestimmt worden, dass die Kosten des Vorvertrags zu Lasten der

Seite 14 — 21 Käuferschaft gehen würden. Da die Käuferschaft zum Vornherein mit einem allfälligen Nichtzustandekommen des Hauptvertrags habe rechnen müssen, habe sie in Kauf genommen, diese Kosten auf jeden Fall bezahlen zu müssen. Somit könnten die geltend gemachten Auslegungen keine Schadenspositionen bilden. Dieser Begründung ist nicht zu folgen. Infolge des antizipierten Vertragsbruchs der X. war die Y. zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Für diese Konstellation gilt nun die vertragliche Kostenregelung offenkundig nicht, da diese voraussetzte, dass die X. ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommen würde. Vielmehr richten sich die Folgen ebenfalls nach den allgemeinen Bestimmungen des OR. Es ist somit zu prüfen, ob die aufgrund des Nichtzustandekommens des Vertrags nutzlos gewordenen Aufwendungen der Y. gestützt auf Art. 109 Abs. 2 OR durch die X. zu vergüten sind. Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor Kantonsgericht waren lediglich noch die Übersetzungskosten, die Kosten der Verkehrswertschätzung (Rechnung der H.), die Notariatskosten sowie die Kosten für die Rechtsberatung strittig. ba) Nach dem Wortlaut des Gesetzes richtet sich der Schadenersatzanspruch des Gläubigers auf „Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens“. Aus diesem Wortlaut schliesst die Lehre und Rechtsprechung, dass der Ersatz des negativen Interesses geschuldet ist (vgl. zum Ganzen BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; Wiegand, Basler Kommentar, a.a.O., N. 8 zu Art. 109 OR). Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass die Y. so zu stellen ist, wie wenn sie den Vorvertrag mit der X. nie geschlossen hätten. Gefordert werden können somit neben den Vertragsabschlusskosten auch die Kosten und Aufwendungen, die in Erwartung der Durchführung des Vertrags erbracht worden sind, im Zusammenhang mit der Rücktrittserklärung erwachsene Kosten wie auch der Ersatz nutzlos gewordener Aufwendungen (vgl. Weber, Berner Kommentar, a.a.O., N. 86 ff. zu Art. 109 OR). bb) Die Y. macht zunächst Übersetzungskosten in Höhe von insgesamt € 5'950.76 (KB 8-10) geltend. Die X. wendet dagegen ein, aus den Rechnungen ergehe nicht, ob die Übersetzungen auch tatsächlich etwas mit dem in Diskussion stehenden Rechtsgeschäft zu tun gehabt hätten. Es könnten auch Übersetzungen für eine andere Angelegenheit gewesen sein, zumal zu den angegebenen Daten ja gar keine Dokumente erstellt oder unterzeichnet worden seien. Für diese Positionen sei somit kein genügender Nachweis erbracht worden, dass die Aufwendungen wirklich im Zusammenhang mit dem Vertrag zwischen den Parteien stünden. Diesem Einwand ist zu folgen. Die ersten beiden Rechnungen (KB 8 und 9) beziehen sich auf Übersetzungen vom 25. Februar 2008 (3 Dokumente von insge-

Seite 15 — 21 samt 65 Seiten) und vom 10. April 2008 (3 Dokumente mit insgesamt 1'800 Worten). Um was für Dokumente es sich dabei gehandelt hat, ist aus der Rechnung nicht ersichtlich. Auch lässt sich aufgrund der Akten nicht herleiten, welche Schriftstücke in diesem Zeitpunkt übersetzt worden sein könnten. Es besteht durchaus die Möglichkeit, dass die Übersetzungen ein anderes Geschäft betroffen haben könnten. Auf jeden Fall wurde der Nachweis, dass es sich um einen aus dem Dahinfallen des Vertrags resultierenden Schaden handelt, nicht erbracht. Die dritte Rechnung (KB 10) betrifft gemäss Auftragsbeschreibung die Übersetzung eines Gerichtsentscheids in Sachen X./Y. im Umfang von sechs Seiten. Die Rechnung datiert vom 16. Juli 2008. Aufgrund dieses Datums dürfte es sich um den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 8. Juli 2008 handeln. Darin ging es um die Eintragung einer Verfügungsbeschränkung auf der vorliegend in Frage stehenden Parzelle in B.. Im Entscheid wurden sodann auch die Kosten jenes Verfahrens abschliessend geregelt, indem die Gerichts- und Schreibgebühr den Parteien je zur Hälfte auferlegt und die ausseramtlichen Kosten wettgeschlagen wurden. Damit sind auch bereits weitere Spesen wie Übersetzungskosten abgegolten. Hinzu kommt, dass die Übersetzung dieses Entscheids in keinem direkten Zusammenhang mit dem Dahinfallen der Kaufverträge steht. Auch diese Schadensposition ist damit nicht rechtsgenüglich ausgewiesen, weshalb eine Vergütung durch die X. entfällt. bc) Als weitere Schadensposition führt die Y. eine Rechnung der H., Treuhand für Hotellerie & Restauration (KB 19), im Betrag von Fr. 8'850.-- auf, welche für die Erstellung eines Verkehrswertgutachtens der Chesa C. in B. gestellt wurde. Diesbezüglich macht die X. geltend, die fragliche Rechnung sei an die I.-Bank adressiert. In den Akten sei nun kein Nachweis vorhanden, dass diese Rechnung auch tatsächlich von der Berufungsbeklagten beglichen worden sei. Somit sei dieser Schadensnachweis ebenfalls nicht genügend erbracht. Im Gutachten der H. (KB 18) wird als Auftraggeberin die I.-Bank aufgeführt. Wie sich aus der Prozesseingabe vom 30. September 2008 ergibt, wurde sie als Bank der Y. hierzu instruiert (vg. S. 6 f.). Die Bewertung diente insbesondere auch der finanziellen Planung des Geschäfts. Auch der Zeuge G. (act. IV.3) bestätigte, dass die Begutachtung von der Y. veranlasst wurde. Steht fest, dass die Y. somit letztlich den Auftrag zur Erstellung des Verkehrswertgutachtens gab, muss auch davon ausgegangen werden, dass sie und nicht die I.-Bank für die dadurch anfallenden Kosten aufzukommen hatte. Da es sich bei den geltend gemachten Kosten in Höhe von Fr. 8'850.-somit um Auslagen handelt, welche in Erwartung der Durchführung des Vertrags

Seite 16 — 21 erbracht wurden und mit dem Dahinfallen des Vertrags unnütz geworden sind, sind diese von der X. zu ersetzten. bd) Die Y. verlangt des Weiteren Ersatz für die Notariatskosten von Rechtsanwalt Dr. iur. Nuot P. Saratz. Von der X. anlässlich der Hauptverhandlung bestritten wurde dabei lediglich die zweite, bei den Akten liegende Rechnung, datiert vom 5. Dezember 2007 im Betrag von Fr. 1'176.-- (KB 28); die erste Rechnung vom 15. November 2007 über den Betrag von Fr. 39'166.40 (KB 27) wurde nicht beanstandet. Die X. wendet gegen die zweite Rechnung ein, diese beträfe den durch die verspätet geleistete Anzahlung über € 2'900'000.00 notwendig gewordenen Nachtrag zum Vorvertrag. Dieser Nachtrag habe wegen eines Verschuldens der Berufungsbeklagten erstellt werden müssen und könne deshalb nicht als Schaden geltend gemacht werden. Diese Position sei daher ebenfalls zu streichen. Es trifft zu, dass die Parteien aufgrund des verspäteten Zahlungseingangs einen Nachtrag zum Vorvertrag geschlossen haben (vgl. KB 13). Diese Vorgehensweise lag jedoch im Interesse beider Parteien, zumal beide trotz verspäteten Zahlungseingangs den Abschluss der Kaufverträge anstrebten. Im besagten Nachtrag wurde vereinbart, dass die Kosten desselben zu Lasten der Käuferschaft gehen. Da jedoch auch diese Aufwendung im Hinblick auf einen erfolgreichen Vertragschluss getätigt wurde und mit dem Dahinfallen des Vorvertrags unnütz geworden ist, handelt es sich dabei um eine Schadensposition, welche von der Berufungsklägerin zu ersetzen ist. Die X. ist daher zu verpflichten, der Y. auch die Notariatskosten in Höhe von insgesamt Fr. 40'342.40 zu vergüten. be) Als letzte umstrittene Schadensposition macht die Y. die Kosten für eine Rechtsberatung durch den französischen Rechtsanwalt F. in Höhe von € 67'275.00 geltend. Die X. erachtet diese Rechnung als rudimentär und nicht kontrollierbar. Es sei nun nicht ausfindig zu machen, was alles von F. geleistet worden und ob diese Rechnung in dieser Höhe auch gerechtfertigt sei. Aus diesem Grunde könne der Betrag nicht einfach als Schaden zugesprochen werden, da die Schadensposition nicht genügend spezifiziert worden sei. Aus der Honorarnote vom 27. November 2007 (KB 29) geht hervor, dass damit der Aufwand für den Rechtsbeistand und die Vertretung in Sachen Erwerb des Hotels C. in B. in Rechnung gestellt wurde. Verrechnet wurden dabei 250 Stunden à € 250.00 (€ 56'250.00) zuzüglich Mehrwertsteuer (19,60% ≙ € 11'025.00). Somit ist rechtsgenüglich nachgewiesen, dass die Auslage im Zusammenhang mit dem geplanten Vertragsabschluss entstanden und durch den Vertragsbruch der X. unnütz geworden ist. In ihrer Prozessantwort beschränkte sich die X. zur Bestreitung der Forderung auf den allgemeinen Hinweis auf Ziffer V/1 des Vorvertrags, wonach die Kos-

Seite 17 — 21 ten des Vorvertrags zu Lasten der Käuferschaft gingen, was auch für weitere Kosten gelte, welche im Zusammenhang mit dem Vertrag stünden. Zu diesem Einwand kann auf E. 5.b hiervor verwiesen werden. Die Ausgewiesenheit und Angemessenheit der Anwaltsrechnung wurde im Rahmen der Rechtsschriften nicht in Frage gestellt. Die Klägerin hatte daher auch keine Veranlassung, die im Grundsatz nachgewiesene, und aufgrund des konkreten Geschäfts nachvollziehbare Forderung näher zu substantiieren. Zum jetzigen Zeitpunkt kann auf den Einwand nicht mehr weiter eingegangen werden. Aufgrund der eingereichten Rechnungen steht fest, dass die aufgeführte Schadensposition ausgewiesen und der geltend gemachte Aufwand in Erwartung der Durchführung de Vertrags entstanden ist. Demzufolge sind die Auslagen für die Rechtsberatung durch Rechtsanwalt F. im Betrag von insgesamt € 67'275.00 von der X. zu vergüten. bf) Zusammenfassend ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass die Y. zum einen Anspruch auf Erstattung der bereits geleisteten Anzahlungen von € 250'000.00 sowie von € 2'900'000.00 und zum anderen auf Vergütung der Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vorvertrag, welche sich aus den Notariatskosten von Fr. Fr. 40'342.40, den Kosten für das Verkehrswertgutachten von Fr. 8'850.00 und den Anwaltskosten von € 67'275.00 zusammensetzen. Die Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil ergibt sich einzig aus der Nichtberücksichtigung der Übersetzungskosten. Bezüglich der Umrechnung der Beträge in Schweizer Franken kann auf die diesbezügliche, unangefochten gebliebene Erwägung der Vorinstanz (E. 8) verwiesen werden. Der Umrechnungskurs für € 1 betrug zum massgeblichen Zeitpunkt Fr. 1.58285. Demzufolge setzt sich die der Y. zu Lasten der X. zuzusprechende Forderung wie folgt zusammen: Anzahlung (Haftgeld) € 250’ 000.00 ≙ Fr. 395'712.50 Anzahlung € 2’900’ 000.00 ≙ Fr. 4'590'265.00 Notariatskosten Fr. 40'342.40 Kosten Gutachten Fr. 8'850.00 Anwaltskosten € 67'275.00 ≙ Fr. 106'486.20 Total Fr. 5'141'656.10 Hinzu kommen Zinsen von 4.45% auf den Betrag von Fr. 395'712.50 für die Zeit vom 2. November 2007 bis 19. März 2008, 4.45% auf den Betrag von Fr. 4'590'265.00 für die Zeit vom 16. November 2007 bis 19. März 2008, 4.45% auf den Betrag von Fr. 106’486.20 vom 27. November 2007 bis 19. März 2008, 2.875% auf den Betrag von Fr. 40'342.40 für die Zeit vom 15. November 2007 bis 19. März 2008, sowie Verzugszins von 5% auf den Betrag von Fr. 5'141'656.10

Seite 18 — 21 seit dem 4. April 2008. Die Berufung ist dementsprechend teilweise gutzuheissen und Ziffer 1 des angefochtenen Urteils entsprechend abzuändern. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 6. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Gestützt auf Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei sodann in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, so können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden. a) Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragte im vorinstanzlichen Verfahren, die Beklagte und Berufungsklägerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 7'001'659.50 zuzüglich Zins zu bezahlen (vgl. Prozesseingabe vom 30. September 2008). Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage (vgl. Prozessantwort vom 13. November 2008). Die Vorinstanz sprach der Klägerin und Berufungsbeklagten den Betrag von Fr. 5'151'075.25 zuzüglich Zinsen zu und auferlegte ihr ¼ der Verfahrenskosten, währenddem die übrigen ¾ zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin gingen. Gemäss dem vorliegenden Urteil wird der Klägerin und Berufungsbeklagten nur ein geringfügig tieferer Gesamtbetrag, nämlich Fr. 5'141'656.10 zugesprochen. Die vorinstanzliche Kostenregelung kann daher ebenso wie die zugesprochene ausseramtliche Entschädigung beibehalten werden. b) Im Berufungsverfahren ist die X. mit ihrem Antrag, es sei die Klage der Y. unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge vollumfänglich abzuweisen, grösstenteils unterlegen, weil die von der Berufungsklägerin bestrittenen Forderungsund Schadenspositionen der Y. ungefähr in gleichem Umfang wie vor erster Instanz gutzuheissen waren. Es erfolgte lediglich eine geringfügige Anpassung des vorinstanzlichen Urteils. Demgegenüber ist die Klägerin und Berufungsbeklagte mit ihrer Anschlussberufung, in welcher sie die Erhöhung der Forderung auf Fr. 5'546'787.75 zuzüglich Zinsen, total somit auf rund Fr. 5'625'000.--, beantragte, vollumfänglich unterlegen. Der im Berufungsverfahren zugesprochene Betrag beläuft sich inklusive Zinsen auf insgesamt rund Fr. 5'220'000.--. Damit ist die Klägerin und Berufungsbeklagte mit ihrem Rechtsbegehren rechnerisch zu rund 93% durchgedrungen. Demzufolge rechtfertigt es sich, die Kosten für das Berufungsverfahren zu 13/14 zu Lasten der Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbe-

Seite 19 — 21 klagten und zu 1/14 zu Lasten der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin aufzuerlegen. Im gleichen Verhältnis sind die aussergerichtlichen Kosten für das Berufungsverfahren zu verteilen. Der Rechtsvertreter der Y. reichte anlässlich der Hauptverhandlung vom 6. Juli 2010 eine Honorarnote über Fr. 32'971.35 einschliesslich Mehrwertsteuer zu den Akten. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem zeitlichen Aufwand von 42.08 Stunden à Fr. 250.--, einem Streitwertzuschlag von Fr. 20'000.-- sowie den Barauslagen für Porti, Spesen, Kopien etc.. Wie sich aus dem vorinstanzlichen Urteil ergibt, erhob der klägerische Rechtsvertreter bereits im Verfahren vor dem Bezirksgericht Maloja einen Interessenwertzuschlag von Fr. 140'000.--, welcher sodann durch das Gericht auf Fr. 40'000.-- reduziert wurde. Nach herrschender Praxis des Kantonsgerichts darf ein Interessenwertzuschlag allerdings nur einmal erhoben werden, auch wenn die Streitsache vor mehreren Instanzen ausgetragen wird, so dass der im Berufungsverfahren geltend gemachte Zuschlag nicht berücksichtigt werden kann. Des Weiteren geht aus der detaillierten Leistungsbeschreibung hervor, dass verschiedene Positionen angerechnet wurden, welche vor Eingang der Berufungserklärung durch die Gegenpartei erfolgt sind und daher noch zum Aufwand für das erstinstanzliche Verfahren zu zählen sind. So sind insbesondere die Aufwendungen, die vor dem 8. Januar 2010 (Datum der Berufungserklärung) getätigt wurden, wie insbesondere das Studium des vorinstanzlichen Urteils als auch weitere Abklärungen zum Sachverhalt nicht zu berücksichtigen. Auch der übrige Zeitaufwand erscheint unter Berücksichtigung des Umstands, dass im Berufungsverfahren keine neuen Rechtsfragen zur Diskussion standen, unverhältnismässig hoch. Es erscheint daher gerechtfertigt, eine Kürzung auf insgesamt 28 Stunden à Fr. 250.-- zuzüglich der geltend gemachten Spesen von insgesamt Fr. 122.50 und einer Mehrwertsteuer von 7.6% vorzunehmen, was einen Gesamtbetrag von Fr. 7'663.80 ergibt. In Anwendung des vorstehend errechneten Verteilschlüssels und infolge Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte daher aussergerichtlich mit Fr. 6'569.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen.

Seite 20 — 21 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufgehoben. 2. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 3. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte gerichtlich verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 5'141'656.10 zuzüglich Zins von 5% seit dem 4. April 2008 zu bezahlen. Darüber hinaus wird die Beklagte gerichtlich verpflichtet, der Klägerin folgende Zinsen zu bezahlen:  4.45% auf den Betrag von Fr. 395'712.50 für die Zeit vom 2. November 2007 bis 19. März 2008;  4.45% auf den Betrag von Fr. 4'590'265.00 für die Zeit vom 16. November 2007 bis 19. März 2008;  4.45% auf den Betrag von Fr. 106'486.20 für die Zeit vom 27. November 2007 bis 19. März 2008;  2.875% auf den Betrag von Fr. 40'342.40 für die Zeit vom 15. November 2007 bis 19. März 2008. 4. Die Kosten des Berufungs- und Anschlussberufungsverfahrens von Fr. 20'000.-- (Gerichtsgebühr Fr. 10'000.--, Streitwertzuschlag Fr. 10'000.--) zuzüglich Schreibgebühren von Fr. 352.--, insgesamt somit Fr. 20'352.--, gehen zu 13/14 (Fr. 18'898.30) zu Lasten der Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten und zu 1/14 (Fr. 1'453.70) zu Lasten der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin. 5. Die Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte hat die Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren aussergerichtlich mit Fr. 6'569.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 6. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-

Seite 21 — 21 digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: