Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 18.08.2010 ZK2 2010 44

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 18. August 2010 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 10 44 6. September 2010 (Auf die gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 16. Dezember 2010 nicht eingetreten worden). Verfügung II. Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner Redaktion Aktuarin ad hoc Peng In der zivilrechtlichen Beschwerde der X . , Beklagte und Beschwerdeführerin, gegen das Kontumazurteil des Bezirksgerichts Inn vom 9. März 2010, mitgeteilt am 10. Juni 2010, in Sachen des Y., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armon Vital, Chasa Suot Vi, 7550 Scuol, gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin, betreffend Durchführung des Kontumazverfahrens, hat sich ergeben:

Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. Am 21. Juni 2008 wurde beim Kreisamt Ramosch eine Klage betreffend Eigentumsherausgabe sowie Forderung zur Vermittlung angemeldet. Y. forderte die gerichtliche Feststellung, dass die von ihm in einer Liste näher bezeichneten Holzpositionen in seinem Eigentum stünden und an ihn herauszugeben seien. Weiter verlangte er die Bezahlung von Fr. 18'504.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 21. Juni 2008 sowie die Bezahlung von Fr. 15'750.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2008. Die Beklagte, die X., forderte die vollumfängliche Abweisung der Klage. An der Sühneverhandlung vom 10. Juli 2008 konnten sich die Parteien nicht einigen. Deshalb stellte das Kreisamt Ramosch am 19. September 2008, mitgeteilt am 23. September 2008, den Leitschein aus. B. Mit Prozesseingabe vom 29. September 2008 an das Bezirksgericht Inn setzte Y. das Klageverfahren fort. Die X. reichte ihre Prozessantwort mit Eingabe vom 22. Oktober 2008 ein. C. Der Bezirksgerichtspräsident Inn forderte den Kläger und die Beklagte mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 auf, je einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.zu leisten. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach, so dass ihr am 13. Januar 2009 ein weiteres Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Inn zugestellt wurde, in welchem ihr eine letzte Nachfrist bis am 19. Januar 2009 zur Bezahlung des Kostenvorschusses angesetzt wurde. Auch diese Verfügung blieb von der Beklagten unbeachtet. D. In der Folge wurde die Beklagte wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses kontumaziert. Nach Durchführung des Beweisverfahrens und der mündlichen Hauptverhandlung vom 9. März 2010, an der nur der Kläger und dessen Rechtsvertreter anwesend waren, fällte das Bezirksgericht Inn folgendes Kontumazurteil: „1. Auf die Feststellungsklage gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens wird nicht eingetreten. 2.a) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgende Hölzer herauszugeben: Position Warenbezeichnung Menge 4 24 mm Lä-Klotz m3 1.54 24 mm Lä-Schalung m3 0.21 6 24/48 mm Zaunspelten, roh m3 1606.00

Seite 3 — 9 26/48 mm Zaunspelten, gehobelt m3 1713.10 30/50 mm Zaunspelten, roh m3 332.50 30/60 mm Zaunspelten, roh m3 156.00 26/70 mm Plöcke m3 138.00 35/50 mm Plöcke m3 100.00 45/50 mm Plöcke m3 128.00 7 30 mm Fö-Bretter m3 1.54 24 mm Fö-Bretter m3 9.11 9 24 mm Lä-Bretter, Sicht m3 7.45 10 30 mm Fi-Bretter, Sicht m3 8.27 11 24 mm Fi- + Fö-Bretter, Astrein m3 11.63 12 20 mm Dachschalung US m3 4.41 18 80 mm Fi-Klotz m3 2.55 19 100 mm Fi-Klotz m3 1.20 20 120 mm Fi-Klotz m3 0.96 21 40 mm Arven, 40/130 m3 3.35 23 40 mm Lattenholz m3 12.80 24 24 mm Lä-Schindelbretter m3 9.92 28 60/60 mm Latten m3 0.47 60/120 Latten m3 3.13 31 30 mm Fi-Parallel-Bretter m3 1.00 27 mm Fi-Parallel-Bretter, gehob. m3 1.35 34 24 mm Lä-Schindelbretter m3 0.86 40/50 mm Latten m3 3.51 35 24/48 mm Latten m3 0.31 38 30/200 Fi-Parallel-Bretter m3 2.13 39 45 mm Fi-Klotz m3 1.43 43 45 mm Lä-Klotz m3 1.94 45 24 mm Lä-Klotz m3 4.18 46 36 mm Fi-Klotz m3 0.68 47 24 mm Fi-Klotz m3 5.75 48 24 + 36 mm Arven-Klotz m3 0.68 51 + 52 20 mm Arventäfer m3 4.95 20 mm Fichtentäfer m3 1.02 53 20 mm Fastäfer m3 0.22 54 24 mm Vollholzplatten m3 0.60

Seite 4 — 9 18 mm Vollholzplatten m3 1.17 56 27 mm Fi-Bodenriemen m3 0.92 57 27 mm Fi-Bodenriemen m3 0.90 58 36 mm Fö-Parallel-Bretter m3 2.27 60 mm Lä-Parallel-Bretter m3 0.19 60 mm Fö-Klotzbretter m3 0.59 59 36 mm Fö-Parallel-Bretter m3 1.12 50 mm Lä-Sibirisch m3 0.23 60 30 mm Fö-Parallel-Bretter m3 0.46 61 24 mm Fö-Parallel-Bretter m3 3.11 62 20 mm Fö-Täfer m3 4.48 63 20 mm Fö-Täfer m3 5.47 64 20 mm Lä-Rhomboid m3 0.98 19 mm Naturholzplatten 3-S m3 0.95 65 60/80 Riegellatten m3 2.51 40 mm Fi-Massivboden m3 2.77 27 mm Naturholzplatten 3-S m3 4.73 66 20 mm Fi-Täfer m3 5.54 67 20 mm Fi-Täfer m3 1.26 68 20 mm Fi-Täfer m3 3.10 69 30 mm Stirnbretter m3 3.84 b) Auf den Antrag um richterliche Anweisung gemäss Ziff. 2 des Rechtsbegehrens wird nicht eingetreten. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 18'504.80 nebst Zins zu 5% seit 21.06.2008 zu bezahlen. 4. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger CHF 15'750.00 nebst Zins zu 5% seit 01.01.2008 zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 20080139 des Betreibungsamtes Ramosch, Zahlungsbefehl vom 22. Mai 2008, wird in diesem Umfang aufgehoben und dem Kläger die definitive Rechtsöffnung erteilt für CHF 15'750.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Januar 2008 und die Betreibungskosten in der Höhe von CHF 100.00. 5. Die Kosten des Kreisamtes Ramosch von CHF 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Inn, bestehend aus - einer Gerichtsgebühr (inkl. Streitwertzuschlag) von CHF 10’000.00 - Schreibgebühren von CHF 852.00 - Barauslagen (inkl. Expertise) von CHF 3'218.95 Total somit von CHF 14'070.95

Seite 5 — 9 gehen zulasten der Beklagten. 6. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger ausseramtlich mit CHF 9'684.00 inkl. Spesen und 7.6% Mehrwertsteuer zu entschädigen. 7. Der Beklagten wird eine Wiederherstellungsfrist von einem Monat seit Mitteilung der Entscheidung angesetzt. 8. (Rechtsmittelbelehrung). 9. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil erhob die X. am 2. Juli 2010 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Das Urteil des Bezirksgerichts Inn vom 10. Juni 2010 sei integral aufzuheben und es sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie die Wiedereröffnung des Verfahrens ab Beginn des Beweisverfahrens anzuordnen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vorliegende Beschwerdeverfahren sowie das angefallene Verfahren vor Vorinstanz.“ In der Begründung führte die X. aus, das Verfahren sei deshalb zu wiederholen, weil der einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- jegliches Mass an Verhältnismässigkeit missen lasse und viel zu hoch angesetzt wurde. Zudem vertrete sie den Standpunkt, dass die klägerische Partei für den ganzen, mindestens aber für den grösseren Teil des Kostenvorschusses aufzukommen habe. Ausserdem habe sie in Bezug auf den Kostenvorschuss vergeblich auf eine anfechtbare Verfügung gewartet. Die schriftliche Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses vom 5. Dezember 2008 und die Nachfristansetzung vom 13. Januar 2009 könnten nicht als Verfügungen qualifiziert werden, da die Rechtsmittelbelehrung fehle. F. Mit Schreiben vom 28. Juli 2010 verzichtete das Bezirksgericht Inn auf eine Vernehmlassung. G. Y., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armon Vital, reichte am 16. August 2010 seine Beschwerdeantwort beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Er stellte das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Seite 6 — 9 II. Erwägungen 1.a) Gemäss Art. 133 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) kann die Durchführung des Kontumazverfahrens mittels Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten werden. Es gelten im Übrigen die ordentlichen Bestimmungen über die Rechtsmittel. Folglich ist die Beschwerde innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des angefochtenen Entscheides beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen (Art. 233 Abs. 1 ZPO). Das angefochtene Kontumazurteil vom 9. März 2010 wurde am 14. Juni 2010 der Beschwerdeführerin zugestellt und die Beschwerdeschrift wurde am 2. Juli 2010 eingereicht. Somit wurde die Beschwerdefrist von 20 Tagen eingehalten (vgl. Art. 59 Abs. 3 ZPO), weshalb auf das Rechtsmittel einzutreten ist. b) Ist wie vorliegend eine Beschwerde offensichtlich unbegründet, entscheidet die oder der zuständige Vorsitzende in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 12 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000]). 2. Da die Beschwerdeführerin bis zur Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Inn den verlangten Kostenvorschuss nicht geleistet hatte, gelangte gegen sie das Kontumazverfahren gemäss Art. 125 ff. ZPO zur Anwendung. Demnach entscheidet das Gericht nach Anhörung der anwesenden Partei aufgrund der gestellten Anträge und der Beweismittel und setzt der kontumazierten Partei eine Wiederherstellungsfrist an. Während dieser Frist kann sie die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen, sofern sie den Nachweis erbringt, schuldlos ausserstande gewesen zu sein, rechtzeitig ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung einzureichen (Art. 127, 128 und 130 ZPO). 3.a) Unter anderem rügt die Beschwerdeführerin, dass sie keine Möglichkeit gehabt habe, den Kostenvorschuss gerichtlich überprüfen zu lassen, weil sie keine anfechtbare Verfügung erhalten habe. Die schriftliche Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses vom 5. Dezember 2008 und die Nachfristansetzung vom 13. Januar 2009 weisen ohne weiteres Verfügungscharakter auf. Aus den beiden Schreiben geht unmissverständlich hervor, dass die Parteien verpflichtet werden, den Kostenvorschuss bis zu einem festgesetzten Termin zu bezahlen. Diese hoheitliche Anordnung der Behörde ist das entscheidende Kriterium für die Bejahung des Verfügungscharakters. Die Nachfristverfügung erwähnt sogar die Folgen der Nichtvertröstung (vgl. Art. 39 ZPO).

Seite 7 — 9 b) Aus der Tatsache, dass die präsidialen Aufforderungen zur Leistung des Kostenvorschusses mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen wurden, will die Beschwerdeführerin den fehlenden Verfügungscharakter ableiten. Dabei übersieht sie, dass die Gesetzgebung des Kantons Graubünden für das Zivilverfahren nicht vorsieht, dass die Parteien im Entscheid über die möglichen Rechtsmittel zu belehren seien. Wo das kantonale Recht eine Rechtsmittelbelehrung nicht vorschreibt, besteht eine solche Pflicht auch nicht nach Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) (BGE 123 II 231 E. 8.a S. 237 f.; 98 Ib 333 E. 2.a S. 337 ff.; vgl. auch Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, Kapitel 13 N. 63). c) Bei der Anordnung und der Bestimmung der Höhe des Kostenvorschusses handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung (PKG 2001 Nr. 9 E. 1.b S. 67). Die Beschwerdeführerin hätte dagegen innert 20 Tagen bei der betreffenden Kammer bzw. beim Bezirksgerichtsausschuss Prozessbeschwerde nach Art. 237 ZPO führen müssen. Dass und in welcher Höhe Kosten vorzuschiessen sind, hat der Bezirksgerichtspräsident Inn bereits am 5. Dezember 2008 bzw. am 13 Januar 2009 verfügt. Die Rügen, es sei nicht zulässig, dass die Parteien den gleichen Kostenvorschuss zu leisten haben und dass die Höhe des Kostenvorschusses gegen die Kostenordnung verstosse, werden am falschen Ort vorgebracht und sind verspätet. Deshalb ist auf das Begehren um Aufhebung des Kostenvorschusses von Fr. 5'000.- bzw. dessen Herabsetzung nicht einzutreten. 4.a) Obwohl es aufgrund der vorstehenden Ausführungen für die Beurteilung dieser Beschwerde nicht von Bedeutung ist, bleibt zu betonen, dass die verfügten Kostenvorschüsse von je Fr. 5'000.- für den Kläger und die Beklagte absolut angemessen und gesetzeskonform sind. Die Beschwerdeführerin rügt, dass es willkürlich sei, dass sie als beklagte Partei zur Leistung eines Kostenvorschusses verpflichtet werde. Sie übersieht dabei, dass tatsächlich auch die beklagte Partei staatlichen Rechtsschutz beansprucht, wenn sie die Abweisung von in ihren Augen ungerechtfertigten Ansprüchen verlangt. Es stimmt, dass sich ihre Stellung von derjenigen der Klagepartei dadurch unterscheidet, dass ihr die Herrschaft über die Einleitung des Verfahrens abgeht. Diese Dispositionsbefugnis hängt jedoch nicht mit der materiellen Berechtigung in der Sache zusammen. Es ergibt sich erst mit dem Endentscheid, welche Partei mit materiell unbegründeten Ansprüchen oder materiell unbegründeter Abwehr ausgewiesener Ansprüche den Prozess verursacht und damit die entsprechenden Kostenfolgen zu tragen hat. Deshalb ist es zulässig, auch von der beklagten Partei die anteilsmässige

Seite 8 — 9 Sicherstellung oder Bevorschussung von Gerichtskosten zu verlangen (BGE 124 I 241 E. 4.c S. 245 f.; vgl. auch PKG 2001 Nr. 9 E. 1.b S. 67). b) Bei der Höhe des Kostenvorschusses verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Kostenvorschussregelung den Fall zu berücksichtigen hat, dass eine Partei vollständig unterliegt. Dann müssen die Gerichtskosten gesamthaft durch den Vorschuss der unterliegenden Partei gedeckt sein, weil der Vorschuss der obsiegenden Partei nicht zu deren Deckung verwendet werden darf. Deshalb hat jede Partei die ganzen mutmasslichen Gerichtskosten vorzuschiessen (PKG 2001 Nr. 9 E. 1.b S. 67). Die Höhe von Fr. 5'000.- hält sich absolut im Rahmen von Art. 2 lit. c des Kostentarifs im Zivilverfahren (BR 320.075), insbesondere auch hinsichtlich des Streitwertzuschlags gemäss Art. 7 des Kostentarifs. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr und Schreibgebühr) von der Beschwerdeführerin zu tragen, welche überdies verpflichtet wird, dem Beschwerdegegner für die Umtriebe im Verfahren vor dem Kantonsgericht eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Dabei erscheint der Betrag von Fr. 1'200.- einschliesslich Mehrwertsteuer als der Schwierigkeit der Sache und dem zeitlichen Aufwand angemessen. Die X. hat Y. demnach ausseramtlich mit Fr. 1'200.- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen.

Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.- zuzüglich Schreibgebühr von Fr. 144.- gehen zu Lasten der X., welche zudem den Beschwerdegegner ausseramtlich mit Fr. 1'200.- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: