Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 08. Juni 2010 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 10 33 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Bochsler und Michael Dürst Redaktion Aktuarin ad hoc Ambühl In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Thöny, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 18. Februar 2010, mitgeteilt am 12. April 2010, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Y . , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Tamara Huwiler Notter, Mattastrasse 21, 7270 Davos Platz, betreffend fristlose Kündigung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 18 I. Sachverhalt A. Am 17. November 2008 schlossen die Y., vertreten durch Z., als Arbeitgeberin, sowie X., als Arbeitnehmer, einen befristeten Arbeitsvertrag. Der Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde auf den 2. Dezember 2008 und dessen Ende auf Mitte April 2009 festgelegt. Der Arbeitnehmer wurde in der Funktion als Küchen- und Officehilfe angestellt. Unter Punkt 4 des befristeten Arbeitsvertrages wurde bezüglich Kündigungsfrist/-termin die Variante angekreuzt, wonach der Vertrag für die Dauer des Arbeitsverhältnisses unkündbar sei. Der Bruttomonatslohn betrug Fr. 2'970.00, woraus nach den üblichen Lohnabzügen ein monatlicher Nettolohn von Fr. 2'728.50 resultierte. B. Mit Schreiben vom 1. Januar 2009 kündigte die Y. X. fristlos. Begründet wurde die fristlose Kündigung damit, dass X. trotz mehrmaliger mündlicher Aufforderungen und Verweise durch den Küchenchef A. und die Direktion seinen Arbeitseinsatz nicht gesteigert, mehrmals seine Aufgaben nicht erfüllt und sich den Kleidervorschriften nicht angepasst habe. Nachdem er nun auch noch an Silvester in der Nacht seinen Arbeitsplatz im grössten Trubel und ohne Aufzuräumen verlassen habe, müsse man ihm per sofort die Kündigung aussprechen. Ein solch unkollegiales Verhalten könne man nicht akzeptieren. C. Am B. Januar 2009 teilte X. der Y. mit, dass er die fristlose Kündigung erhalten habe. Er sei damit allerdings nicht einverstanden, weshalb er diese auch nicht unterschreiben werde. Er wolle weiterhin seine Arbeitskraft anbieten. In ihrem Antwortschreiben vom 15. Januar 2009 teilte Z. als Vertreterin der Y. X. mit, man bedaure, dass er seine Arbeitskraft und seinen guten Willen nicht im Dezember angeboten habe. Man habe noch nie während der Hochsaison Weihnachten/Neujahr einen Mitarbeiter fristlos entlassen müssen, da man gerade in dieser Zeit von allen vollen Einsatz erwarte und diesen auch bekomme. D. Mit Vermittlungsbegehren vom 1. April 2009 gelangte X. an den Kreispräsidenten Klosters, woraufhin die Parteien vom Kreisamt zur Sühneverhandlung vom 6. Mai 2009 eingeladen wurden. Anlässlich der Verhandlung stellten die Parteien folgende Rechtsbegehren: „Klägerische Rechtsbegehren:
Seite 4 — 18 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 12'856.00 zuzüglich 5% Zins ab 02.01.2009 zu bezahlen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Beklaqtische Rechtsbeqehren: 1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.” Die angestellten Vergleichsversuche blieben erfolglos, weshalb den Parteien am 11. Mai 2009 der Leitschein zugestellt wurde. E.Mit Prozesseingabe vom 25. Mai 2009 gelangte X. an das Bezirksgericht Prättigau/Davos und stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 12'856.00 zuzüglich 5% Zins ab 02.01.2009 zu bezahlen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." Zur Begründung brachte X. vor, am Silvesterabend des letzten Jahres sei er gemäss Küchenplan für die Zeit von 16.30 Uhr bis 01.30 Uhr im Bereich Küchen- und Officedienst eingeteilt gewesen. Gegen Mitternacht hätten alle übrigen Mitarbeiter den Arbeitsbereich verlassen, um mit ihren Angehörigen zu feiern. Der Kläger habe alleine bis um 01.30 Uhr - wie im Einsatzplan vorgesehen - weiter gearbeitet. Nachdem er bis zum Ablauf seiner planmässigen Einsatzzeit in der Küche gearbeitet habe, habe er sich um 01.30 Uhr nach Hause begeben. Am 1. Januar 2009 habe ihm die Beklagte fristlos gekündigt. Als er am nächsten Tag seine Arbeitskraft weiter habe anbieten wollen, habe ihm die Beklagte mitgeteilt, sie habe ihm fristlos gekündigt und verzichte auf seine Arbeitskraft. Im Kündigungsschreiben vom 1. Januar 2009 werde festgehalten, man habe den Kläger mehrfach mündlich darauf hingewiesen, nicht mit dem T-Shirt zur Arbeit zu erscheinen, seinen Arbeitseinsatz zu steigern und seine Aufgaben zu erfüllen. Diese Hinweise hätten jedoch absolute Bagatellen betroffen, welche in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Vorfall ständen, welcher die Beklagte offenbar veranlasst habe, fristlos zu kündigen. Die Beklagte habe es denn auch zu Recht nicht für notwendig erachtet, diese Bagatellfälle schriftlich zu kommunizieren.
Der Umstand, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit weitergeführt habe, zeige, dass der Kläger seine Arbeit korrekt ausgeführt habe. Die Tatsache, dass der Kläger in der Silvesternacht seinen Arbeitsplatz verlassen habe, habe offenbar allein zur fristlosen Entlassung geführt. Dieser Vorfall vermöge dem Anspruch des wichtigen Grundes im Sinne des Gesetzes allerdings nicht zu genügen. Die fristlose Entlassung erweise sich somit als ungerechtfertigt. Aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung habe er Anspruch auf Lohn bis zum Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses am 15. April 2009. Zudem habe er Anspruch auf einen weiteren Monatslohn als Strafzahlung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung. F. Mit Prozessantwort vom 4. Juli 2009 liess die Y. folgende Rechtsbegehren stellen: „1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Dabei wurde im Wesentlichen geltend gemacht, der Kläger habe in der Silvesternacht 2008 um 01.30 Uhr den Bettel einfach hingeworfen und seine Arbeit den übrigen Mitarbeitern überlassen, die bis in die frühen Morgenstunden anwesend gewesen seien. Gemäss Arbeitsvertrag sei der Kläger verpflichtet gewesen, im Rahmen des Zumutbaren Überstunden zu leisten. Seit Stellenantritt habe er sich aber konsequent geweigert, über den Dienstplan hinaus zu arbeiten, so dass Kollegen, Küchenpersonal oder gar der Küchenchef selbst dessen Arbeit hätten übernehmen müssen. Ausserdem habe er regelmässig den Arbeitsplatz verlassen, ohne aufzuräumen oder die Maschinen zu reinigen. Er sei unzählige Male verwarnt und darauf hingewiesen worden, dass er bei einer weiteren Weigerung mit der fristlosen Entlassung rechnen müsse. Dasselbe treffe auf die Verletzung der Kleidervorschriften zu. Der Kläger habe sich beharrlich geweigert, die vom Betrieb zur Verfügung gestellten T-Shirts und Schürzen zu tragen. Nicht zuletzt aus hygienischen Gründen könne in der Küche keine Strassenkleidung toleriert werden. Auch hier sei die Obstruktion des Klägers dermassen gewesen, dass er sowohl seitens des Küchenchefs als auch seitens der Direktion verwarnt und ihm im Wiederholungsfall die fristlose Entlassung in Aussicht gestellt worden sei. G. Die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Prättigau/Davos fand am 18. Februar 2010 statt. Mit Urteil vom 18. Februar 2010, mitgeteilt am 12. April 2010, erkannte das Bezirksgericht wie folgt:
Seite 5 — 18 „1. Die Klage des X. gegen die Y. wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Klosters in Höhe von Fr. 290.00 gehen zu Lasten der Kreiskasse Klosters. Die Kosten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 - Schreibgebühren von Fr. 660.00 - Barauslagen von Fr. 40.00 total somit von Fr. 2700.00 gehen zu Lasten der Gerichtskasse (Art. 343 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 343 Abs. 3 OR). 3. X. wird verpflichtet, die Y. ausseramtlich mit Fr. 3'545.50 zu entschädigen (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer). 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).” Zur Begründung führte das Bezirksgericht Prättigau/Davos unter anderem aus, vor allem aus den Aussagen des Zeugen A. ergebe sich, dass die Weigerung des Klägers, am Neujahrstag Überstunden zu leisten, der Tropfen gewesen sei, der das Fass zum Überlaufen gebracht habe. Der Kläger sei schon zuvor negativ aufgefallen und sei deshalb von der Beklagten mehrmals verwarnt worden - A. spreche von mindestens drei mündlichen Verwarnungen -, einmal sogar im Beisein seiner Mitarbeiterin (Z.), die die Verwarnung ins Italienische übersetzt habe. Dennoch sei man auf Seiten der Beklagten offenbar bereit gewesen, den Kläger weiterzubeschäftigen, ohne von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Arbeitsverhältnis in der Probezeit aufzulösen. Daraus könne der Kläger jedoch nicht ableiten, man sei mit ihm zufrieden gewesen. Man habe dem Kläger offenbar die Möglichkeit einräumen wollen bis zum Ende der festen Vertragsdauer zu arbeiten, unter dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass er die Verwarnungen beherzigen und sich neben alten nicht neue Regelwidrigkeiten zuschulden kommen lassen würde. Dem Kläger sei sodann durchaus bekannt gewesen, dass er am Neujahrstag länger zu arbeiten habe. Denn darüber sei er vorgängig mündlich orientiert worden. Dem Kläger müsse aufgrund seiner Erfahrungen seit seinem
Seite 6 — 18 Stellenantritt am 2. Dezember 2008 klar gewesen sein, dass in einem voll ausgebuchten Hotel, wie es das traditionsreiche Haus der Y. am 31. Dezember/1. Januar darstelle, mit einem vermehrten Arbeitsanfall zu rechnen sei. Ausserdem habe die Arbeitgeberin die betrieblich notwendigen Überstunden konkret angeordnet. Die Anordnung, am Arbeitsplatz zu verweilen, bis alles sauber aufgeräumt sei, stelle eine Weisung des Arbeitgebers dar. Der Arbeitgeber sei befugt, Überstunden anzuordnen. Dies ergebe sich aus Art. 321c Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220). Vorliegend seien sämtliche Voraussetzungen zur Leistung von Überstunden erfüllt. Dass der Kläger seine Arbeitsstelle plötzlich verlassen habe, erweise sich somit als Verstoss gegen eine Weisung der Arbeitgeberin, der den Betriebsablauf massiv gestört habe. Es stelle ausserdem ein höchst unkollegiales Verhalten dar, welches dazu geeignet sei, das Arbeitsklima nachhaltig zu stören. Aufgrund der gesamten konkreten Umstände wäre es der Arbeitgeberin nicht zuzumuten gewesen, den Kläger noch während rund 3 1/2 Monaten nach dessen Arbeitsvertragsverletzung bis zum Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses weiterzubeschäftigen. Aus all diesen Umständen liege ein wichtiger Grund vor, welcher die Beklagte berechtigt habe, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ohne Einhaltung einer Frist am Neujahrstag 2009 zu beendigen. H. Gegen diesen Entscheid liess X. am 21. April 2010 Berufung beim Kantonsgericht Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Ziffer 1 des Urteilsdispositivs sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger CHF 12'856.00 nebst Zins zu 5% seit 02. Januar 2009 zu bezahlen. 2. Ziffer 3 des Urteilsdispositivs sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren mit CHF 5'766.60 inklusive 7.6% MWST. eventualiter nach Ermessen des Gerichts, ausseramtlich zu entschädigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklagten. I. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos verzichtete mit Eingabe vom 27. April 2010 auf die Einreichung einer Stellungnahme.
Seite 7 — 18 K. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 8. Juni 2010 waren beide Parteivertreter sowie B. anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Beweisanträge wurden im Berufungsverfahren keine gestellt, womit das Beweisverfahren für geschlossen erklärt werden konnte. Anschliessend nahmen die Rechtsvertreter der Parteien in ihren Plädoyers zur Berufung Stellung. Beide Rechtsvertreter gaben eine schriftliche Ausfertigung ihres Plädoyers zu den Akten. Auf die weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Berufungsverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos betrifft einen vermögensrechtlichen Streit über einen Betrag von mehr als Fr. 8'000.--, so dass der Berufungsstreitwert erreicht und die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz gegeben ist. b) Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). X. reichte die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 18. Februar 2010, mitgeteilt am 12. April 2010, am 21. April 2010 und damit fristgerecht ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann.
Seite 8 — 18 2.a) Gegenstand der vorliegenden Berufung bildet die Frage, ob die von der Y. ausgesprochene fristlose Kündigung zu Recht erfolgt ist. Unmittelbarer Anlass für die fristlose Kündigung war gemäss Kündigungsschreiben vom 1. Januar 2009 der Vorfall in der Silvesternacht, als der Berufungskläger entgegen den Anweisungen der Arbeitgeberin seinen Arbeitsplatz um 01.30 Uhr verliess. Allerdings wurde dieses Ereignis nicht isoliert als Kündigungsgrund angegeben, sondern in Kombination mit einer Anhäufung von Verfehlungen seitens des Berufungsklägers. Der Berufungskläger bringt dagegen vor, beim Vorfall vom Neujahrstag 2009 sei von einer erstmaligen Verfehlung dieser Art auszugehen. Die von der Beklagten behaupteten früheren Verweise würden andersartige Bagatellvorfälle betreffen. Der Kläger sei noch nie wegen vorzeitigem Verlassen des Arbeitsplatzes verwarnt worden. Die angeblichen mündlichen Verwarnungen seien daher nicht geeignet, die Anforderungen an den wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR zu reduzieren. Andererseits vermöge das eigenmächtige Verlassen des Arbeitsplatzes am Neujahrstag 2009 allein diesen hohen Anforderungen nicht zu genügen. b) Voraussetzung der fristlosen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes (Art. 337 Abs. 1 OR). Als wichtigen Grund nennt das Gesetz in Art. 337 Abs. 2 OR jeden Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin oder bis zum Ablauf des befristeten Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf. Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Sie müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Daneben ist zusätzlich erforderlich, dass sich das beanstandete Verhalten auch tatsächlich so ausgewirkt hat, es also zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens gekommen ist. Wiegen die Verfehlungen weniger schwer, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein, um hinreichend Anlass für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu geben (vgl. BGE 130 III 213; BGE 127 III 153; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 zu Art. 337). Auch die Kombination
Seite 9 — 18 verschiedener, für sich allein zu wenig schwerwiegender Disziplinwidrigkeiten berechtigt, je nach Schwere mit oder ohne Abmahnung, zur fristlosen Entlassung (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 337, S. 741; Portmann, Basler Kommentar, OR I, 4. A., Basel 2007, N 3 zu Art. 337; JAR 1999, S. 271). c) Pflichtverletzungen und andere Unkorrektheiten am Arbeitsplatz können einen Grund für eine fristlose Kündigung darstellen, wobei es hierfür oft einer vor-gängigen Verwarnung bedarf. Hierhin gehören beispielsweise regelmässig zu spätes Erscheinen am oder Fernbleiben vom Arbeitsplatz, nicht aber gelegentliches Zuspätkommen (JAR 1999, S. 232; BGE 127 III 351, E. 4.b.aa). Ein fristloser Kündigungsgrund stellt sodann die beharrliche Missachtung von berechtigten Weisungen des Arbeitgebers trotz Abmahnung und Klarheit der Weisungen dar, so auch die Weigerung, zumutbare Überstunden zu leisten (JAR 2001 S. 164; JAR 2002 S. 262; Streiff/von Kaenel, a.a.O, N 5 zu Art. 337). Letzteres steht vorliegend in Frage. Überstunden charakterisieren sich dadurch, dass sie vom Arbeitgeber einseitig angeordnet werden können und vom Arbeitnehmer bei Vorliegen der gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen geleistet werden müssen. Der Arbeitnehmer hat die Überstunden zu leisten, soweit sich diese als notwendig erweisen. Die Notwendigkeit ergibt sich nicht bereits aus der Tatsache, dass Überstundenarbeit von einem Vorgesetzten angeordnet wird. Vielmehr ist sie im Streitfall vom Arbeitgeber zu begründen. Ist Überstundenarbeit notwendig, hat der Arbeitnehmer sie auch dann zu leisten, wenn sie vom Arbeitgeber nicht ausdrücklich angeordnet wird. Es genügt, wenn die Notwendigkeit für den Arbeitnehmer erkennbar ist. Die Pflicht zur Leistung von Überstunden ist nämlich eine besondere Form der Treuepflicht (vgl. Art. 321a OR). Die Pflicht zur Leistung von Überstundenarbeit setzt weiter voraus, dass die Überstundenarbeit dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zumutbar ist. Art. 321c Abs. 1 OR nennt bereits einen Fall der Unzumutbarkeit, nämlich dass die Überstundenarbeit die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers übersteigt. Der Arbeitnehmer kann also Überstundenarbeit ablehnen, die er mit seinen Kräften oder aus gesundheitlichen Gründen nicht bewältigen kann. Häufigere Überstunden erscheinen als eher zumutbar, wenn bereits im Arbeitsvertrag auf mögliche Überstunden hingewiesen wurde. Überstunden müssen grundsätzlich rechtzeitig vom Arbeitgeber angeordnet werden. Andernfalls muss er damit rechnen, dass der Arbeitnehmer zu deren Leistung nicht mehr in der Lage ist (vgl. JAR 2001, S. 164; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 zu Art. 321c; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar
Seite 10 — 18 zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. Teilband: Der Arbeitsvertrag, 1. Abschnitt: Einleitung und Kommentar zu Art. 319-330b OR, Bern 2010, N 1 ff. zu Art. 321c OR). d) Im Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos wird ausgeführt, die Weigerung des Klägers, am Neujahrstag Überstunden zu leisten, sei der Tropfen gewesen, der das Fass zum Überlaufen gebracht habe (vgl. Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 18. Februar 2010, S. 13). Der Berufungskläger macht in seinem Plädoyer anlässlich der mündlichen Verhandlung vor Kantonsgericht in Bezug auf diesen Vorfall geltend, X. sei gemäss Einsatzplan von 16.30 Uhr bis 01.30 Uhr eingeteilt gewesen. Diesem Dienstplan entsprechend habe er auch seinen Arbeitseinsatz verrichtet. Der Berufungskläger bestreitet demnach nicht, seinen Arbeitsplatz um 01.30 Uhr verlassen zu haben. Dem Dienstplan für die Woche 1 des Jahres 2009 kann entnommen werden, dass X. am 31. Dezember 2008 für einen Einsatz von 16.00 Uhr bis 01.30 Uhr vorgesehen war. Auf dem Dienstplan wurde im Weiteren vermerkt, dass Änderungen vorbehalten bleiben und diese durch A. gemacht werden. In Ziffer 7 des befristeten Arbeitsvertrags wird sodann aufgeführt, der Mitarbeiter sei im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet, notwendige Überstunden zu leisten. Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 9. Dezember 2009 vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos gab A. zu Protokoll, dem Kläger sei bereits bei der Anstellung erklärt worden, dass er zwischen Weihnachten und Neujahr länger werde arbeiten müssen. Erstmals hätte der Kläger am 31. Dezember 2008 länger arbeiten müssen, das heisst, er hätte dort bleiben müssen, bis die ganze Arbeit erledigt sei. Er sei darauf aufmerksam gemacht worden, dass er in dieser Nacht erst dann den Arbeitsplatz verlassen könne, wenn alles sauber aufgeräumt sei und er sich dann bei den Mitarbeitern abgemeldet habe. Es sei ihm auch zugestanden worden, wegen der Überstunden zwischendurch Pausen zu machen. Im Übrigen sei ihm für diese Nacht ein Personalzimmer zur Verfügung gestellt worden. Aufgrund dieser Ausführungen steht fest, dass X. durchaus bekannt war, dass er in der Silvesternacht länger zu arbeiten hatte, zumindest solange, bis alles aufgeräumt war. Der Einwand des Berufungsklägers, er habe entsprechend dem Dienstplan gearbeitet, kann folglich nicht gehört werden. Die Anweisung zur Leistung von Überstunden erfolgte erwiesenermassen in klarer und unmissverständlicher Form. Die Überstundenarbeit wurde vom Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet, was im Übrigen, wie in Erwägung 2.c ausgeführt, nicht einmal ausdrücklich nötig gewesen wäre, da die Notwendigkeit für den Arbeitnehmer erkennbar war. X.
Seite 11 — 18 arbeitete bereits seit einem Monat im Betrieb und verfügte zu diesem Zeitpunkt bereits über erste Erfahrungen im Gastgewerbe. Es konnte ihm mithin nicht entgangen sein, dass es in einem kleinen Betrieb, wie im Hotel der Beklagten, während Zeiten mit hohem Arbeitsanfall durchaus vorkommen kann, Überstunden leisten zu müssen. Dies insbesondere in Zeiten mit hohem Arbeitsanfall wozu die Ferienzeit über Weihnachten/Neujahr zweifellos gehört. Die Überstunden in der Silvesternacht waren aus betrieblicher Sicht offensichtlich notwendig und sind im Gastgewerbe durchaus üblich. Auch sind keine Gründe ersichtlich, inwiefern die Leistung von Überstunden dem Arbeitnehmer nicht zumutbar gewesen wäre, zumal bereits im Arbeitsvertrag darauf hingewiesen wurde (vgl. Ziffer 7 des befristeten Arbeitsvertrages vom 17. November 2008). Die Überstundenarbeit war demzufolge einerseits notwendig und andererseits auch ohne Weiteres zumutbar. Indem sich der Kläger in der Silvesternacht ohne ein Wort vom Arbeitsplatz entfernt hatte, hat er klare Weisungen der Arbeitgeberin missachtet. Dies ist umso gravierender, als es sich bei der Silvesternacht zweifellos um einen sehr wichtigen Anlass in der Hotellerie eines Touristenorts handelt, zumal während Weihnachten/Neujahr ein grosser Teil des Umsatzes erwirtschaftet wird. So führte die Beklagte glaubhaft aus, dass in dieser Nacht das Restaurant und die Bar berstend voll gewesen sei, was vom Kläger nicht bestritten wurde. Es ist unabdinglich, dass sich ein Arbeitgeber in solchen Situationen auf seine Arbeitnehmer verlassen kann. Dessen ungeachtet verliess der Kläger mitten in der herrschenden Hektik den Arbeitsplatz und überliess die ihm zugewiesene Arbeit den übrigen Mitarbeitern. Damit verstiess er nicht nur gegen klare arbeitsvertragliche Pflichten und Anweisungen seines Arbeitgebers, sondern er verhielt sich überdies äusserst unkollegial. Insbesondere in einem kleinen Betrieb mit nur wenigen Mitarbeitern fällt dies besonders ins Gewicht, zumal ein gutes Betriebsklima massgebend zum Betriebserfolg beiträgt und jeder Mitarbeiter eine gewisse Verantwortung zu tragen hat. Das Verhalten des Klägers ist auch unter Berücksichtigung der hohen Anforderungen an die Hygiene in Restaurantküchen inakzeptabel. Die Arbeitgeberin muss sich in Anbetracht entsprechender Kontrollen und allfälligen zu erwartenden Massnahmen im Falle eines Verstosses gegen die geltenden Vorschriften auch in dieser Hinsicht auf ihr Küchenpersonal verlassen können. Erst recht liegt es nicht im Ermessen des Arbeitnehmers, darüber zu entscheiden, ob das dreckige Geschirr - wie es der Berufungskläger in seinem Plädoyer vorbringt auch am nächsten Tag hätte erledigt werden können. Es versteht sich somit von selbst, dass durch diesen gravierenden Vorfall die für das Arbeitsverhältnis
Seite 12 — 18 wesentliche Vertrauensgrundlage zerstört zumindest aber tiefgreifend erschüttert wurde, so dass der Arbeitgeberin eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten war. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der noch verbleibenden Dauer bis zum Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses. Je kürzer die Bindung an das Arbeitsverhältnis, desto weniger wird man den Rückgriff auf die fristlose Entlassung zulassen (vgl. von Känel/Streiff, a.a.O., N 16 zu Art. 337; Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 337). Vorliegend hatte der Arbeitnehmer einen befristeten Arbeitsvertrag bis Mitte April 2009 unterzeichnet. Er hätte mithin noch weitere 3 1/2 Monate weiterbeschäftigt werden müssen. Dies während der in der Region Davos/Klosters umsatzstarken Wintermonate, in welchen sich die Vorgesetzten auf jeden Mitarbeiter voll und ganz verlassen können müssen. Vorliegend war ein gedeihliches Zusammenarbeiten auf Grund der gesamten Umstände und dem zerstörten Vertrauensverhältnis nichtmehr gewährleistet. Dass dem Arbeitnehmer am 1. Januar 2009, mithin inmitten der Feiertage, die fristlose Kündigung ausgesprochen wurde, bestätigt, dass die gesamte Situation untragbar gewesen sein muss und schwerwiegende Gründe zu dieser Konsequenz geführt haben. Die fristlose Entlassung zu diesem Zeitpunkt, wo für die Gastbetriebe Hochsaison ist und der Umstand, dass sich der Verlust eines Mitarbeiters zu diesem Zeitpunkt in einem kleinen Betrieb erheblich auswirkt, zeigen deutlich, dass das gegenseitige Vertrauen auch tatsächlich zerstört war, und die fristlose Entlassung der einzige Ausweg dargestellt haben muss. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass das Ereignis in der Silvesternacht bereits für sich allein einen wichtigen Grund im Sinne von Art 337 Abs. 1 OR darstellt, eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeberin nicht zugemutete werden konnte und die fristlose Kündigung demnach allein aufgrund dieses Ereignisses als gerechtfertigt zu qualifizieren ist. 3.a) Der Berufungskläger macht geltend, ein Verlassen des Arbeitsplatzes reiche nur dann für eine fristlose Entlassung aus, wenn der Arbeitnehmer vorher in derselben Sache ausdrücklich verwarnt worden sei. Eine schriftliche Verwarnung liege unbestrittenermassen nicht vor. Auch ständen die im Dezember an den Arbeitnehmer gerichteten mündlichen Hinweise nicht in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Ereignis in der Silvesternacht und würden den Anforderungen an eine Verwarnung nicht genügen. Das
Seite 13 — 18 Kantonsgericht Graubünden erachtet wie bereits ausgeführt die fristlose Kündigung alleine schon auf Grund des Ereignisses in der Silvesternacht als gerechtfertigt. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, wurde der Kläger entgegen seiner Ansicht aber auch schon früher rechtsgenüglich verwarnt, so dass die Voraussetzungen für die Kündigung selbst dann erfüllt wären, wenn eine vorgängige Verwarnung erforderlich wäre. b) Eine Verwarnung im technischen Sinn liegt vor, wenn für den Fall erneuter Vertragsverletzung in verständlicher Form, also nicht notwendigerweise ausdrücklich, die fristlose Entlassung angedroht wird. Der Arbeitnehmer muss nach Treu und Glauben ausreichend gewarnt sein, dass der Arbeitgeber derartige Vorkommnisse nicht mehr zu dulden gewillt ist (vgl. BGE 4C.370/2004). Dadurch wird klargestellt, dass die Androhung der fristlosen Entlassung die Warnfunktion der Verwarnung entschieden erhöht und deshalb eine erneute Vertragsverletzung unter dem Aspekt von Treu und Glauben gravierender erscheinen lässt. Eine Verwarnung kann auch angezeigt sein, um dem Vorwurf vorzubeugen, der Kündigende habe die Missstände akzeptiert. Ein Formerfordernis besteht für die Verwarnung nicht, doch erhöht Schriftlichkeit die Warnfunktion und empfiehlt sich auch aus Beweisgründen. Es lässt sich kaum eine allgemein gültige Regel aufstellen, wann eine Verwarnung Voraussetzung zur späteren, gerechtfertigten fristlosen Kündigung ist und wann sie nicht erforderlich ist. Entscheidend ist stets das Vorliegen wichtiger Gründe unter Würdigung sämtlicher Umstände. Wie bereits erwähnt genügt nach erfolgter Verwarnung ein weniger schwer wiegender Verstoss zur gerechtfertigten fristlosen Kündigung. Es muss sich dabei nicht um einen Verstoss gleicher Art handeln, doch fallen ähnliche Verstösse nach einer Verwarnung unter dem Aspekt von Treu und Glauben schwerer ins Gewicht (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 13 zu Art. 337; Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 337). b) Gemäss der Zeugenaussage von A., hat sich X. verschiedentlich geweigert, Dienstkleidung zu tragen, sich mehrfach unerlaubt während der Arbeitszeit entfernt und auch längere Pausen gemacht, als ihm zugestanden wären. Der Berufungskläger sei mindestens dreimal verwarnt worden. Es sei ihm gesagt worden, er müsse gehen, wenn sich seine Arbeitsleistungen nicht bessern würden. Aufgrund dieser Aussagen kann davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer ausreichend gewarnt
Seite 14 — 18 gewesen war, dass die Arbeitgeberin derartige Vorkommnisse nicht mehr zu dulden gewillt war. Auf jeden Fall deutet nichts darauf hin, dass diesen Zeugenaussagen die Glaubwürdigkeit in irgendeiner Weise abgesprochen werden könnte. Dass eine Verwarnung stattgefunden hat, ergibt sich aber auch aus den Ausführungen des Rechtsvertreters des Berufungsklägers anlässlich seines Plädoyers an der Hauptverhandlung vom B. Juni 2010 vor dem Kantonsgericht Graubünden. In Bezug auf die Ausführungen der Berufungsbeklagten in ihrem Kündigungsschreiben vom 1. Januar 2010, wonach man den Berufungskläger mehrfach mündlich verwarnt habe, nicht mit dem T-Shirt zur Arbeit zu erscheinen, führte er aus, dabei habe es sich um absolute Bagatellen gehandelt. Aufgrund dieser Ausführungen wird klar, dass der Berufungskläger diese Vorkommnisse beziehungsweise die darauf folgenden Verwarnungen nicht bestreitet, sondern vielmehr eine andere Gewichtung der Vorkommnisse hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 337 OR vornimmt. In diesem Zusammenhang macht der Berufungskläger weiter geltend, er sei vorgängig noch nie wegen vorzeitigem Verlassen der Arbeitsstelle verwarnt worden und andererseits ständen die vorgängigen Verwarnungen, insbesondere diejenigen bezüglich seiner Arbeitskleidung, in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Vorkommnis in der Silvesternacht. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Überstundenarbeit vom Arbeitgeber einseitig angeordnet wurde. Mithin handelt es sich dabei um eine besondere Weisung, die sich an den einzelnen Arbeitnehmer - im vorliegenden Fall X. - richtet. Bei der Weisung, nicht in Strassenkleider zur Arbeit zu erscheinen, sondern die vom Betrieb zur Verfügung gestellte Bekleidung zu tragen - welche vorliegend mehrmals hatte ausgesprochen werden müssen - handelt es sich ebenfalls um eine Weisung im Sinne des Weisungsrechts des Arbeitgebers (vgl. Art. 321d OR). Weisungen im Sinne von Art. 321d OR stellen sowohl die einen bestimmten Sachverhalt regelnde, jedoch die ganze Belegschaft eines Betriebes betreffende, somit generell-abstrakte Anweisung, als auch besondere Weisungen, welche individuell-konkret ausgestaltet sind, dar (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., N 3 zu Art. 321d). Es besteht folglich ohne Weiteres ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Weisung betreffend die Arbeitsbekleidung und der Anordnung zur Leistung von Überstunden. Die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers können nicht gehört werden. Nach erfolgter Verwarnung genügt ein weniger schwer wiegender Verstoss zur fristlosen Kündigung. Dabei muss es sich nicht um einen Verstoss
Seite 15 — 18 gleicher Art handeln, doch fallen ähnliche Verstösse nach einer Verwarnung unter dem Aspekt von Treu und Glauben schwerer ins Gewicht. Zwar hat der Berufungskläger noch nie gegen die Anordnung zur Leistung von Überstunden verstossen, jedoch im Vorfeld bereits mehrere Male den Weisungen des Vorgesetzten keine Folge geleistet, weshalb der Vorfall in der Silvesternacht unter diesem Aspekt noch gravierender erscheint. Eine Verwarnung muss entgegen der Ansicht des Berufungsklägers auch nicht schriftlich erfolgen. Der Arbeitnehmer muss vielmehr nach Treu und Glauben ausreichend gewarnt sein, dass der Arbeitgeber derartige Vorkommnisse nicht mehr zu dulden gewillt ist, was vorliegend ohne Weiteres zu bejahen ist. Schliesslich ist es auch nicht angebracht, die Ereignisse der Probezeit, in welcher eine Kündigung unter Einhaltung einer 3-tägigen Kündigungsfrist möglich gewesen wäre, und die Ereignisse nach Ablauf der Probezeit voneinander getrennt zu würdigen, wie dies der Rechtsvertreter des Berufungsklägers vorbringt. Es kann der Arbeitgeberin nicht zum Nachteil gereichen, dass sie ihrem Arbeitnehmer während der Probezeit noch eine Chance einräumen wollte. Daher ist auch in zeitlicher Hinsicht von einem Zusammenhang der Ereignisse auszugehen. Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass der Kläger bereits rechtsgenüglich verwarnt worden war. Selbst wenn — entgegen vorstehenden Ausführungen — das Ereignis in der Neujahrsnacht für sich alleine nicht ausreichen würde, die fristlose Kündigung zu rechtfertigen, wäre somit mindestens im Zusammenhang mit den nachgewiesenen Verwarnungen die fristlose Entlassung als gerechtfertigt zu erachten. 4. Wie bereits ausgeführt berechtigt auch die Kombination verschiedener, für sich allein zu wenig schwerwiegender Disziplinwidrigkeiten, je nach Schwere mit oder ohne Abmahnung, zur fristlosen Entlassung (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 337, S. 741; Portmann, Basler Kommentar, OR I, 4. A., Basel 2007, N 3 zu Art. 337; JAR 1999, S. 271). Im Kündigungsschreiben wird das Ereignis in der Silvesternacht nicht isoliert als Kündigungsgrund angegeben. Vielmehr wird weiter ausgeführt, dass X. trotz mehrmaliger mündlicher Aufforderungen und Verweise durch den Küchenchef A. und die Direktion seinen Arbeitseinsatz nicht gesteigert, mehrmals seine Aufgaben nicht erfüllt und sich den Kleidervorschriften nicht angepasst habe. A. bestätigte anlässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 9. Dezember 2009, dass das
Seite 16 — 18 Ereignis in der Silvesternacht kein einmaliges gewesen sei, so habe sich X. mehrfach unerlaubt während der Arbeitszeit entfernt und auch längere Pausen gemacht, als ihm zugestanden wären. Der Kläger verstiess wiederholt gegen klare Weisungen der Arbeitgeberin, obwohl er nachgewiesener-massen mehrmals abgemahnt wurde unter Androhung, dass er gehen müsse, wenn sich sein Verhalten nicht bessere. Trotzdem verliess er in der Silvesternacht in der grössten Hektik seinen Arbeitsplatz. Dadurch verstiess er aufs Gröbste gegen seine Arbeits- und Treuepflicht. Durch sein Verhalten gab er zum Ausdruck, dass ihn die Interessen seiner Arbeitgeberin und seiner Mitarbeiter nicht im Geringsten interessierten. Diese während dem erst einen Monat dauernden Arbeitsverhältnis vorgekommene Häufung von Disziplinwidrigkeiten rechtfertigt zumindest in ihrer Kombination die fristlose Entlassung, wenn nicht bereits das Ereignis in der Silvesternacht allein als genügend angesehen wird. All diese Vorkommnisse waren ohne weiteres dazu geeignet, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören und haben dies offensichtlich auch getan. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Umstand, dass X. in der Silvesternacht seinen Arbeitsplatz entgegen der anderslautenden Anweisung der Arbeitgeberin verlassen hat, einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR darstellt und die am 1. Januar 2009 ausgesprochene fristlose Kündigung demnach gerechtfertigt ist. Selbst wenn dieser Vorfall allein als nicht ausreichend angesehen würde, rechtfertigte er jedenfalls in Kombination mit den weiteren nachgewiesenen Verfehlungen, welche in der Zeitspanne von nur einem Monat vorkamen, eine fristlose Entlassung. Dies gilt umso mehr als der Arbeitnehmer wiederholt verwarnt wurde und ihm unmissverständlich mitgeteilt wurde, dass derartiges Verhalten nicht weiter toleriert werden könne. 6.Die Kantone haben für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen; der Streitwert bemisst sich nach der eingeklagten Forderung, ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren. Bei Streitigkeiten im Sinne des vorstehenden Absatzes dürfen den Parteien weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden; jedoch kann bei mutwilliger Prozessführung der Richter gegen die fehlbare Partei Bussen aussprechen und ihr Gebühren und Auslagen des Gerichts ganz oder teilweise auferlegen (vgl. Art. 343 Abs. 1 und 2 OR).
Gemäss Leitschein beläuft sich die aus Arbeitsvertrag eingeklagte Forderung auf Fr. 12'856.-. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.- zuzüglich Schreibgebühren von Fr. 288.- gehen demnach gemäss Art. 343 Abs. 1 OR zu Lasten des Kantons Graubünden. Der unterlegene Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte indessen ausseramtlich zu entschädigen (Art. 223 ZPO i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Für die Aufwendungen des Rechtsvertreters im Berufungsverfahren erscheinen die geltend gemachten Fr. 1'550.- (inkl. MwSt.) als angemessen.
Seite 18 — 1Seite 17 — 18 Ill. Demnach wird erkannt 1 Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.- und Schreibgebühren von Fr. 288.-, total Fr. 5'288.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten für das Verfahren vor Kantonsgericht eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'550.-- zu bezahlen, die Mehrwertsteuer eingeschlossen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: