Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 21 Urteil vom 17. Dezember 2019 Referenz ZK1 19 89 Instanz I. Zivilkammer Besetzung Brunner, Vorsitzender Pedrotti und Michael Dürst Lenz, Aktuarin Parteien X._____ Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin Quaderstrasse 8, 7000 Chur gegen Y._____ Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger Via dal Bagn 3, Postfach 3086, 7500 St. Moritz Gegenstand Eintragung eines definitiven Bauhandwerkerpfandrechts Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 13.11.2018, mitgeteilt am 26.04.2019 (Proz. Nr. 115-2017-38) Mitteilung 17. Dezember 2019
2 / 21 I. Sachverhalt A. Die Y._____ ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. _____, Grundbuch der Gemeinde O.1_____. Sie beauftragte die A._____ mit dem Neu- und Umbau dieses Grundstücks. Letztere wiederum beauftragte die X._____ als Subunternehmerin mit der Durchführung einer sprengtechnischen Felsabtragung. Diese Arbeiten stellte die X._____ der A._____ im September 2016 in Rechnung (erste Rechnung in Höhe von CHF 50'105.25, zweite Rechnung in Höhe von CHF 20'915.85). Nachdem die Zahlungen trotz Mahnung und Zahlungsversprechen ausgeblieben waren, betrieb die X._____ die A._____ mit Zahlungsbefehl vom 22. März 2017, wogegen die A._____ Rechtsvorschlag erhob. Über die A._____ (nachfolgend A._____ in Liq.) wurde am 9. Juni 2017 der Konkurs eröffnet. B. Mit Gesuch vom 9. Februar 2017 (Proz. Nr. 135-2017-38) beantragte die X._____ (nachfolgend Klägerin), es sei zu ihren Gunsten ein Bauhandwerkerpfandrecht für einen Betrag von CHF 71'021.10 zuzüglich 6 % Verzugszins ab 23. Oktober 2016 auf einen Betrag von CHF 51'105.25 bzw. von 6 % Verzugszins ab 8. Dezember 2016 auf einen Betrag von CHF 20'915.85, zulasten des Grundstücks Nr. _____, Grundbuch O.1_____, vorzumerken. Das Grundbuchamt O.2_____ sei bereits vorweg superprovisorisch, in der Folge vorläufig, anzuweisen, besagtes Bauhandwerkerpfandrecht vorzumerken. Mit Entscheid vom 10. Februar 2017 hiess der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja das Gesuch um superprovisorische Vormerkung vom 9. Februar 2017 gut und wies das Grundbuchamt der Region Maloja zur vorläufigen Eintragung dieses Bauhandwerkerpfandrechts an. Am 10. März 2017 bestätigte er seinen Entscheid vom 10. Februar 2017 und setzte der Klägerin Frist bis zum 11. September 2017 an zur Einreichung der Klage auf Geltendmachung der Forderung und definitive Eintragung des Pfandrechts. C. Mit Klage vom 21. August 2017 beantragte die Klägerin was folgt (RG act. I.1): 1. Zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des im Eigentum der Beklagten sich befindenden Grundstücks Nr. _____, Grundbuch O.1_____, sei ein Bauhandwerkerpfandrecht in Höhe von CHF 71'021.10 zzgl. 6 % Verzugszins auf CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie zzgl. 6 % Verzugszins auf CHF 20'915.85 seit 08.12.2016, unter Löschung der provisorischen Vormerkung, definitiv im Grundbuch O.1_____ einzutragen und das Grundbuchamt der Region Maloja richterlich zum Vollzug des Eintrags zu beauftragen.
3 / 21 2. Die Beklagte sei als pfandbelastete Grundeigentümerin richterlich zu verpflichten, die Pfandsumme in Höhe von CHF 71'021.10 zzgl. Verzugszins von 6 % auf CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie 6 % auf CHF 20'915.85 seit 08.12.2016 als Pfandforderung anzuerkennen und, soweit die Gläubigerin im Konkurs der A._____ für die Pfandforderung nicht bezahlt wird, zur entsprechenden Zahlung an die Gläubigerin zu verpflichten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge auch für das Vorverfahren 135-2017-38 zu Lasten der Beklagten. 4. In prozessualer Hinsicht sei gegebenenfalls das Verfahren in Bezug auf das Rechtsbegehren gemäss vorstehender Ziff. 2 bis zum Abschluss des Konkurses der A._____ in Konkurs zu sistieren. D. Mit Klageantwort vom 30. Oktober 2017 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. E. Mit Replik vom 27. November 2017 schränkte die Klägerin ihr Rechtsbegehren Nr. 2 dahingehend ein, dass sie die Forderungsklage gegen die Beklagte nicht weiter aufrechterhielt, sodass das Rechtsbegehren Nr. 2 fortan wie folgt lautete: Die Beklagte sei als pfandbelastete Grundeigentümerin richterlich zu verpflichten, die Pfandsumme in Höhe von CHF 71'021.10 zzgl. Verzugszins von 6 % auf CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie 6 % auf CHF 20'915.85 seit 08.12.2016 als Pfandforderung anzuerkennen. F. Die Beklagte hielt mit Duplik vom 28. Dezember 2017 an ihren Rechtsbegehren gemäss Klageantwort fest. G. Am 13. November 2018 fand die Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid gleichen Tages, den Parteien am 29. November 2018 ohne Begründung mitgeteilt, erkannte das Regionalgericht Maloja was folgt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5'000.-- werden der Klägerin auferlegt. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte mit pauschal CHF 3'000.-ausseramtlich zu entschädigen. 3. Das Grundbuchamt der Region Maloja wird angewiesen, die mit Entscheid vom 10. März 2017 im Verfahren Proz. Nr. 135-2017-38 angeordnete bzw. bestätigte Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines
4 / 21 Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch O.1_____ auf Grundstück Nr. _____ für den Betrag von CHF 71'021.10, zuzüglich 6 % Verzugszins auf CHF 50'105.25 seit 23. Oktober 2016 sowie zuzüglich 6 % Verzugszins auf CHF 20'915.85 seit dem 8. Dezember 2016, zu löschen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid) 6. (Mitteilung). H. Der unbegründete Entscheid wurde dem Rechtsvertreter der Klägerin am 30. November 2018 mitgeteilt, worauf dieser am 7. Dezember 2018 fristgerecht eine Begründung des Entscheides verlangte. Das Regionalgericht Maloja teilte den Parteien den begründeten Entscheid am 26. April 2019 mit. I. Gegen den begründeten Entscheid liess die Klägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) am 28. Mai 2019 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben und die folgenden Anträge stellen (act. A.1): 1. Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 13.11.2018/26.04.2019 115-2017-38 sei aufzuheben. 2. In Gutheissung der Klage sei zu Gunsten der X._____ und zu Lasten des im Eigentum der Beklagten Y._____ sich befindenden Grundstücks Nr. _____, Grundbuch O.1_____, ein Bauhandwerkerpfandrecht in Höhe von CHF 71'021.10 zzgl. 6 % Verzugszins auf CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie zzgl. 6 % Verzugszins auf CHF 20'915.85 seit 08.12.2016, unter Löschung der provisorischen Vormerkung, definitiv im Grundbuch O.1_____ einzutragen und das Grundbuchamt der Region Maloja richterlich zum Vollzug des Eintrags zu beauftragen. Die Beklagte Y._____ sei als pfandbelastete Grundeigentümerin richterlich zu verpflichten, die Pfandsumme in Höhe von CHF 71'021.10 zzgl. Verzugszins von 6 % auf CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie 6 % auf CHF 20'915.85 seit 08.12.2016 anzuerkennen, beziehungsweise es sei diese Pfandsumme gerichtlich festzustellen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen gemäss Gesetz. J. Mit Verfügung vom 29. Mai 2019 forderte der damalige Vorsitzende der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden, in Vertretung durch den Kantonsgerichtspräsidenten, die Berufungsklägerin zur Leistung eines Kostenvor-
5 / 21 schusses in Höhe von CHF 6'000.00 auf, dessen Eingang innert Frist verzeichnet werden konnte. K. Die Beklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte) beantragte mit Berufungsantwort vom 27. Juni 2019 die kostenfällige Abweisung der Berufung, sofern auf sie eingetreten werden könne (act. A.2). L. Mit Schreiben vom 28. Juni 2019 stellte der damalige Vorsitzende der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden, wiederum in Vertretung durch den Kantonsgerichtspräsidenten, die Berufungsantwort der Berufungsklägerin zu und teilte den Parteien mit, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. M. Die Berufungsklägerin reichte am 4. Juni 2018 "freiwillige Bemerkungen" zur Berufungsantwort ein (act. A.3), woraufhin weitere Stellungnahmen der Parteien folgten (act. A.4-A.6). N. Mit Schreiben vom 21. August 2019 informierte der Kantonsgerichtspräsident die Parteien, dass er als Mitglied der I. Zivilkammer im vorliegenden Fall infolge krankheitsbedingter Abwesenheit von Kantonsrichter Peter Schnyder die Prozessleitung übernommen habe. Als zweite Beisitzerin wirkt neu Kantonsrichterin Ursula Michael Dürst in der Gerichtsbesetzung mit. O. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung allerdings nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Angesichts der Höhe der Pfandsumme wird die massgebliche Streitwertgrenze vorliegend ohne Weiteres erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der Berufung als Rechtsmittelinstanz ergibt sich sodann aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei der I. Zivilkam-
6 / 21 mer (Art. 6 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). 1.2. Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beim Kantonsgericht von Graubünden einzureichen, und zwar schriftlich, begründet und unter Beilage des angefochtenen Entscheids (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 EGzZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 13. November 2018, in begründeter Fassung am 26. April 2019 mitgeteilt, ging der Berufungsklägerin am 29. April 2019 zu. Die dagegen erhobene Berufung vom 28. Mai 2019 erweist sich somit als fristgerecht und entspricht überdies den an sie gestellten Formerfordernissen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich die Berufungsklägerin im Sinne einer Eintretensvoraussetzung zudem mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheides im Einzelnen auseinanderzusetzen und hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der behaupteten Mängel leidet (vgl. dazu BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil des Bundesgericht 4A_211/2008 vom 3. Juli 2008 E. 2). Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Berufungsbegründung vor zweiter Instanz – die sich stark der Rechtsprechung zu den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 BGG annähert – wird demnach gefordert, dass die Begründung hinreichend genau und eindeutig ist und von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden kann. Letzteres setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Im Unterschied zum analog anwendbaren Art. 221 ZPO wird in Bezug auf die Berufungsschrift nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung verlangt, es sei denn, es werde der erstinstanzliche Entscheid einzig in tatsächlicher Hinsicht angefochten (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 36 zu Art. 311 ZPO mit weiteren Hinweisen). A maiore ad minus ist möglich, nur auf einzelne Vorbringen bzw. Rügen nicht einzutreten, währenddem auf die Berufung als solche eingetreten wird (Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 38 zu Art. 311 ZPO). Wie aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich wird (vgl. E. 6.1 ff.), ist auf einzelne Vorbringen mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten, während auf die Berufung als solche eingetreten werden kann. Ein Nichteintreten auf einzelne
7 / 21 Rügen wird nachstehend im jeweiligen Sachzusammenhang geprüft. Unter diesem Vorbehalt ist auf die Berufung somit einzutreten. 2. Mit der Berufung als vollkommenes Rechtsmittel kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; Urteil des Bundesgerichts 5A_184/2013 vom 26. April 2013 E. 3.1.; vgl. auch Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 310 ZPO). 3. Zunächst sind die verfahrensrechtlichen Rügen der Berufungsklägerin zu behandeln. 3.1. Die Berufungsklägerin reichte nach Eingang der Berufungsantwort am 4. Juli 2019 ein weiteres Schreiben "im Sinne freiwilliger Bemerkungen" ein (act. A.3). Darin bemängelte sie, die Berufungsantwort lese sich wie eine Anschlussberufung, welche aber ohnehin mangels Beschwer der Berufungsbeklagten nicht zulässig wäre. Das Verbot der reformatio in peius entfiele nur im Rahmen der Anträge einer Anschlussberufung. Da die Gegenpartei nur eine Berufungsantwort eingereicht habe, gelte für das Berufungsverfahren das Verbot der reformatio in peius, was sämtliche Tatsachenfeststellungen betreffe, von welchen die Erstinstanz ausgegangen sei (Rechtzeitigkeit der provisorischen Vormerkung im Grundbuch, pfandberechtigte Leistungen, etc.) und welche im Rahmen der Berufung nicht angefochten worden seien. Die Berufungsklägerin macht damit sinngemäss geltend, gewisse Ausführungen der Berufungsbeklagten seien aufgrund ihrer prozessualen Stellung als Berufungsbeklagte von Vornherein nicht zu hören. Dem kann nicht gefolgt werden: Der Berufungsbeklagte, der in erster Instanz (teilweise) obsiegt hat und eine Gutheissung der Berufung befürchten muss, ist nämlich – weil die Anforderungen an die Berufungsbegründung sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort gelten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4 Abs. 3, in: SZZP 2013 S. 30) – im eigenen Interesse gehalten, allfällige vor erster Instanz gestellte Eventualbegehren zu erneuern, Anträge im Beweispunkt zu stellen, nach Massgabe von Art. 317 ZPO neue Tatsachen und neue Beweismittel vorzutragen, ihm nachteilige Sachverhaltsfeststellungen zu rügen und auf eigene Eventualstandpunkte hinzuweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5D_148/2013 vom 10. Januar 2014 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
8 / 21 5A_618/2012 vom 27. Mai 2013 E. 6.4.1, in: FamPra.ch 2013 S. 728; vgl. zum Ganzen auch Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 12 zu Art. 312 ZPO). Soweit sich der Berufungsbeklagte nicht den Anträgen des Berufungsklägers ganz oder teilweise unterziehen will, ist er zwar darauf beschränkt, die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils zu verlangen (Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 7 zu Art. 312 ZPO); indessen ist es dem Berufungsbeklagten unbenommen, an den erstinstanzlichen Motiven seinerseits Kritik zu üben, soweit er dies zur Untermauerung seines Standpunkts für angebracht erachtet (Martin H. Sterchi, a.a.O., N 9 zu Art. 312 ZPO). Entsprechend hat die Berufungsbeklagte in casu zu Recht die ihr nachteiligen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gerügt und ihre Ausführungen in der Berufungsantwort sind zulässig. Ob die Ausführungen der Berufungsbeklagten begründet sind, betrifft eine andere Frage, welche im Zusammenhang mit der materiellen Begründetheit der Berufung zu prüfen sein wird (vgl. nachstehend E. 6 ff.). 3.2. Auf die "freiwilligen Bemerkungen" der Berufungsklägerin vom 4. Juli 2019 folgte am 8. Juli 2019 die Duplik der Berufungsbeklagten. Darin macht die Berufungsbeklagte geltend, ihre Ausführungen in der Berufungsantwort seien in verfahrensrechtlicher Hinsicht zulässig und müssten darüber hinaus mangels genügend substantiierter Bestreitungen durch die Berufungsklägerin als unbestritten gelten. Die Berufungsklägerin rügt in ihrer Eingabe vom 11. Juli 2019 (act. A.5), die Duplik der Berufungsbeklagten sei aus dem Recht zu weisen, da ihre eigene Eingabe vom 4. Juli 2019 keine Replik darstelle. Ihre Ausführungen seien vielmehr "lediglich freiwillige Bemerkungen im Sinne der Gewährung des rechtlichen Gehörs". Der Gegenpartei habe deshalb in der Folge nicht das Recht zugestanden, eine weitere Eingabe, nämlich jene vom 8. Juli 2019, zu tätigen, da ansonsten ein ewiges "Ping-Pong-Spiel" stattfinde. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, was die Berufungsklägerin aus ihrer Behauptung, es handle sich lediglich um "freiwillige Bemerkungen" und nicht um eine Replik, ableiten will. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Parteien gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 EMRK ein unbedingtes Replikrecht, d.h. einen unbedingten Anspruch darauf, zu sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen, falls sie dies wünschen (BGE 138 I 154 E. 2.3.3;137 I 195 E. 2.3.1; 133 I 100 E. 4.3-4.7). Es ist Sache der Parteien zu entscheiden, ob sie eine Entgegnung für erforderlich halten oder nicht. Dies bedeutet zum einen, dass die Berufungsklägerin – trotz der Mitteilung des damaligen Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts, dass ein weiterer Schriftenwechsel nicht vorgesehen sei (act. D.4) – berechtigt war, zur Berufungsantwort Stellung zu nehmen. Zum ande-
9 / 21 ren heisst dies aber auch, dass es der Berufungsbeklagten unbenommen ist, ihrerseits wieder Bemerkungen zu den Eingaben der Berufungsklägerin anzubringen. Die nach der Berufungsantwort getätigten Eingaben der Parteien (act. A.3- A.6) sind daher zu den Akten zu nehmen. Zu prüfen bleibt die Begründetheit der Berufung. 4. Die Berufungsklägerin wurde von der A._____ in Liq. als Subunternehmerin mit einer sprengtechnischen Felsabtragung beauftragt. Schuldnerin der von der Berufungsklägerin behaupteten ausstehenden Werklohnforderung ist daher die A._____ in Liq., wovon auch die Berufungsklägerin ausging, als sie die A._____ mit Zahlungsbefehl vom 22. März 2017 betrieb. Zwischen den Parteien besteht mithin unbestrittenermassen kein direktes Vertragsverhältnis, sodass vorliegend ein Drittpfandverhältnis vorliegt, bei welchem der Schuldner der Werklohnforderung (A._____ in Liq.) nicht mit dem Grundeigentümer (Berufungsbeklagte) identisch ist. Die Vorinstanz verweigerte der Berufungsklägerin die definitive Eintragung ihres Bauhandwerkerpfandrechts im Wesentlichen mit der Begründung, dass die von der Berufungsklägerin geltend gemachte Pfandsumme nicht nachgewiesen worden sei, weshalb der Umfang der Pfandsicherung für die beantragte definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung nicht habe bestimmt werden können. Mit ihrer Berufung wendet sich die Berufungsklägerin gegen die Verweigerung der definitiven Eintragung ihres Bauhandwerkerpfandrechts ins Grundbuch und macht eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz geltend. Nach Ansicht der Berufungsklägerin hätte die Vorinstanz die Pfandsumme entsprechend Art. 839 Abs. 3 ZGB gerichtlich feststellen müssen, da die Pfandsumme sowohl aufgrund der betragsmässigen Anerkennung der Werklohnforderung durch die Werklohnschuldnerin (A._____ in Liq.) als auch durch die Konkursverwaltung mittels entsprechender Kollokation ausgewiesen sei und rechtsgenüglich auch in Summe festgestanden habe. Die Berufungsbeklagte begründet die Abweisung der Berufung im Wesentlichen damit, dass die Berufungsklägerin es im vorinstanzlichen Verfahren unterlassen habe, ihre Eintragungsklage, welche gleich wie eine Forderungsklage zu begründen sei, hinreichend zu begründen. Die Berufungsklägerin habe es unterlassen, den Vergütungsanspruch an sich sowie die Höhe der Vergütung substantiiert zu behaupten und zu beweisen (act. A.2 S. 4-15). Die von der Berufungsklägerin behauptete Anerkennung der Pfandforderung durch die A._____ in Liq. könne nicht
10 / 21 der Berufungsbeklagten als Grundeigentümerin zugerechnet werden, da sich diese sonst einem Doppelzahlungsrisiko – das Risiko des Grundeigentümers, einem angeblichen Subunternehmer die geleistete Summe nochmals bezahlen zu müssen – ausgesetzt sähe. Das Doppelzahlungsrisiko sei auch nach Auffassung des Bundesgerichts für den Grundeigentümer ausserordentlich hart und in Frage zu stellen (act. A. 2 S. 16). 5. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstücke, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben. Die Eintragung kann gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB dann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichend Sicherheit leistet. Als anspruchsberechtigt gilt auch der Subunternehmer. Die Lehre geht davon aus, dass der Subunternehmer sein Pfandrecht sogar dann in vollem Umfang eintragen lassen darf, wenn der Grundeigentümer den Unternehmer bezahlt hat. In solchen Fällen besteht allerdings die Gefahr des Grundeigentümers zur Doppelzahlung (vgl. Christoph Thurnherr, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Zivilgesetzbuch II, 6. Auflage, Basel 2019, N 10 zu Art. 839/840 ZGB; Ders., Das Bauhandwerkerpfandrecht – eine aktuelle Übersicht unter Berücksichtigung der Baukreditüberwachungspraxis der Banken, in: ZBJV 142/2006, 909 ff.; Dieter Zobl, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 1982 II, 1 ff., S. 100; Peter Gauch, in: ZSR 1982 II, 692 ff., S. 696; Ders., Der Werkvertrag, 6. Auflage, Zürich 2019, Rz. 183 ff.; Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008 [zit.: Rainer Schumacher, a.a.O.], N 238 ff.). Damit ein (Sub-)Unternehmer Anspruch auf definitive Eintragung seines Bauhandwerkerpfandrechts hat, müssen kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein: Erstens eine (bestimmte) Forderung eines Bauhandwerkers, zweites ein (bestimmtes) Grundstück als Pfandobjekt sowie drittens das Fehlen einer anderen "hinreichenden Sicherheit" (vgl. dazu Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 5. Auflage, Zürich 2017, N 1704 ff.). Es obliegt dabei dem Kläger, die positiven und negativen Voraussetzungen des Baupfandanspruchs zu substantiieren, und darzulegen, welche Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB er für ein bestimmtes Bauwerk auf einem bestimmten Grundstück erbracht hat und
11 / 21 welche Vergütungsforderung ihm dafür zusteht (vgl. Rainer Schumacher, a.a.O., N 1503 f.). Sind diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ist das Pfandrecht als beschränktes dingliches Recht noch nicht errichtet (entstanden). Dazu bedarf es der Eintragung in das Grundbuch, wofür die Viermonatsfrist sowie bestimmte verfahrensrechtliche Vorschriften eingehalten werden müssen. Letztere werden in Art. 839 Abs. 3 ZGB beschrieben: Danach darf das Bauhandwerkerpfandrecht nur eingetragen werden, wenn die Pfandsumme entweder vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist. Als Rechtsgrundausweis ist also entweder ein schriftlicher Nachweis, dass der Eigentümer die Pfandsumme anerkennt oder die Eintragung bewilligt hat, oder eine gerichtliche Feststellung der Pfandsumme erforderlich (vgl. Art. 76 Abs. 2 lit. b der Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 [GBV; SR 211.432.1]; vgl. zum Ganzen Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 1765 ff.; vgl. auch Rainer Schumacher, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 15 ff. zu Art. 839 ZGB). Liegt eine solche Anerkennung durch den Grundeigentümer nicht vor, muss der Unternehmer damit den gerichtlichen Weg wählen. 6. Zunächst ist auf die Behauptung der Berufungsklägerin einzugehen, die Pfandsumme sei aufgrund der betragsmässigen Anerkennung der Werklohnforderung durch die Werklohnschuldnerin ausgewiesen. 6.1. Diesbezüglich rügt die Berufungsklägerin zunächst, die Vorinstanz habe verkannt, dass es zwischen der Pfandsumme und der Werklohnforderung zu unterscheiden gelte. Dabei zeigt die Berufungsklägerin indessen nicht konkret auf, inwiefern die Vorinstanz dieses Verhältnis verkannt haben soll, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Beizupflichten ist der Berufungsklägerin einzig mit Bezug auf ihre rechtlichen Ausführungen zum Verhältnis zwischen Pfandsumme und Werklohnforderung (act. A.1 Rz. 10 ff.): Eine gewisse Interpendenz zwischen Pfandsumme und Werklohnforderung besteht insofern, als die Höhe der Vergütungsforderung die Höhe der Pfandsumme bestimmt (vgl. Rainer Schumacher, a.a.O., N 577 ff.). Im Rahmen der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hat der Richter den für die Leistungen des Bauhandwerkers geschuldeten Betrag (den Werklohn) weder festzustellen noch festzulegen; er bestimmt lediglich – aber immerhin – den Betrag (die Pfandsumme), mit bzw. bis zu welchem das Grundstück haftet (Art. 794 ZGB; vgl. das Urteil des Bundesgerichts 5A_77/2018 vom 16. März 2018 E. 1.2.2; BGE 126 III 467 E. 4.d). Die Forderungssumme wird durch die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts also nur gesichert, aber nicht bestimmt (vgl. Rainer Schumacher, a.a.O., N 577 ff.).
12 / 21 6.2.1. Die Berufungsklägerin stellt sich sodann auf den Standpunkt, dass, auch wenn keine (eigene) Anerkennung der Werklohnforderung durch die Berufungsbeklagte vorliege, diese trotzdem gegeben sei: Die Anerkennung der Werklohnforderung durch die A._____ in Liq. (Generalunternehmerin) müsse der Berufungsbeklagten (Grundeigentümerin) angerechnet werden. Die Berufungsklägerin scheint sich zudem auf den Standpunkt zu stellen, dass bereits die Anerkennung der Werklohnforderung durch die A._____ in Liq. das Bestehen einer Schuld nachweist, ohne dass es einer weitergehenden Substantiierung der Werklohnforderung bedürfte. 6.2.2. Ob im Drittpfandverhältnis eine Anerkennung der Werklohnforderung durch einen Generalunternehmer der Anerkennung durch den Eigentümer gleichgestellt werden kann, wurde, soweit ersichtlich, vom Bundesgericht noch nicht entschieden. Das Bundesgericht taxierte dies jedoch als "fraglich", liess es letztlich jedoch offen, da auch die Behauptung einer Forderungsanerkennung voraussetze, dass im Gerichtsverfahren formgerecht geltend gemacht werde, in welcher Höhe die Forderung anerkannt worden sei, was im konkreten Fall nicht gegeben war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009 E. 3.3). Die Berufungsklägerin macht unter Hinweis auf dieses Urteil nun geltend, es gehe einzig darum, dass das Bundesgericht in besagtem Urteil erwogen habe, die Forderungsanerkennung im Gerichtsverfahren betreffend definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung setze vielmehr "nur voraus, dass geltend gemacht werde, in welcher Höhe die Forderung anerkannt worden sei", was vorliegend gegeben sei (act. A.1 Rz. 11). Dass die Substantiierung der Forderungsanerkennung alleine zur Gutheissung des Eintragungsgesuches führt, ist nicht richtig. Das Bundesgericht hatte die Frage der Anerkennung eben gerade deshalb offen gelassen, da sich die Abweisung des Eintragungsgesuches infolge ungenügender Substantiierung der Forderungsanerkennung rechtfertigte. Selbst wenn in casu die Forderungsanerkennung genügend substantiiert worden wäre – wie die Berufungsklägerin geltend macht (act. A.1 Rz. 12), was aber offen gelassen wird – wäre erforderlich, dass die Anerkennung einer Werklohnforderung durch einen General- oder Subunternehmer dem Grundeigentümer zugerechnet werden könnte. Nach Ansicht des Bundesgerichts ist dies wie erwähnt "fraglich". In seinen Bemerkungen zu diesem Urteil stellte sich Rainer Schumacher auf den Standpunkt, diese vom Bundesgericht offen gelassene Frage sei zu verneinen. Art. 839 Abs. 3 ZGB schliesse es aus, dass das Gericht einzig und allein auf die Forderungsanerkennung durch den Besteller des Baupfandgläubigers (beispielsweise des Generalunternehmers) abstellen und die Pfandsumme gestützt darauf bestimmen dürfe. Eine Forderungsanerkennung seines Bestellers, die vom Unternehmer rechtzeitig be-
13 / 21 hauptet und genügend substantiiert worden sei, sei hingegen ein Beweismittel, dessen Beweiskraft vom Gericht zusammen mit allen anderen abgenommenen Beweisen und Gegenbeweisen frei zu würdigen sei. Das Gericht habe dabei den Inhalt der betreffenden Forderungsanerkennung des Unternehmers durch Auslegung zu ermitteln und zu berücksichtigen, wie und gestützt auf welche Unterlagen wie Werkvertrag, Regierapporte, Ausmassurkunden usw. die Forderung vom Besteller anerkannt worden sei. Rainer Schumacher betont sodann, dass der Grundeigentümer, der als Drittpfandeigentümer nicht der Schuldner des Unternehmers sei, gegenüber dem Unternehmer nicht nur Einreden aus dem Pfandverhältnis geltend machen könne, sondern auch alle Einreden, welche dem Forderungsschuldner gegenüber dem Unternehmer zustünden (vgl. Rainer Schumacher, Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht et al. [Hrsg.], BR 2009, S. 164 f.). 6.2.3. Vorab zu bemerken ist, dass es in erster Linie um die Anerkennung der Werklohnforderung (und nicht der Pfandsumme) geht. Selbst wenn die Anerkennung der Werklohnforderung durch die A._____ in Liq. zu einer "Anerkennung der Pfandsumme" durch die Berufungsbeklagte (Grundeigentümerin) führte, kann alleine daraus nichts abgeleitet werden. Wie erwähnt (vgl. vorstehend E. 5), ist die Anerkennung der Pfandsumme durch die Eigentümerin (in casu Berufungsbeklagte) keine Voraussetzung für das Entstehen des Pfandrechtsanspruchs der Berufungsklägerin. Eine Anerkennung der Pfandsumme durch die Berufungsbeklagte (Eigentümerin) spielt wie aufgezeigt lediglich für die Frage des Eintragungsverfahrens eine Rolle. Anders gesagt: Aufgrund der Gesetzessystematik, wonach Art. 839 Abs. 3 ZGB, wie einleitend bemerkt (vgl. vorstehend E. 5), nur die Frage des Eintragungsverfahrens, und nicht die Frage der Anspruchsvoraussetzungen betrifft, ist daher fraglich, inwiefern eine (hergeleitete) Anerkennung der Pfandsumme durch die Berufungsbeklagte Auswirkungen auf die Frage des Bestehens des Pfandanspruchs der Berufungsklägerin hat. Zu prüfen ist, ob eine Anerkennung der Werklohnforderung vorliegt. Dass eine "Anerkennung" der Werklohnforderung durch die A._____ in Liq. vorliegt, wird von der Berufungsbeklagten zu Recht nicht in Frage gestellt. Die A._____ in Liq. versprach in ihrer E-Mail an die Berufungsklägerin vom 1. März 2017 (RG act.II.6), die ausstehenden Beträge innert bestimmter Fristen zu begleichen. Indessen kann im vorliegenden Fall das Zahlungsversprechen der A._____ in Liq. aus verschiedenen Gründen nicht einer Anerkennung durch die Berufungsbeklagte gleichgestellt werden. Zunächst ist, wie bereits erwähnt, das Bestehen einer bestimmten
14 / 21 Werklohnforderung eine von drei Voraussetzungen, damit ein Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts besteht. Der Kläger hat dabei die positiven und negativen Voraussetzungen des Baupfandanspruchs zu substantiieren und darzulegen, welche Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB er für ein bestimmtes Bauwerk auf einem bestimmten Grundstück erbracht hat und welche Vergütungsforderung ihm dafür zusteht. Es folgt bereits aus allgemeinen obligationenrechtlichen Überlegungen, dass der Grundeigentümer eine Forderung nur anerkennen kann, wenn er selbst der Schuldner ist (vgl. dazu auch Christoph Thurnherr, a.a.O., N 32 zu Art. 839/840 ZGB; vgl. auch Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 1766 ff.). Ähnlich argumentiert auch das Kantonsgericht Basel- Landschaft, indessen in einer etwas anderen Konstellation (Forderungsanerkennung durch den Grundeigentümer), indem es nur eine Anerkennung der daran materiell-rechtlich Beteiligten als Anerkennung qualifiziert (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 400 12 81 vom 3. Juli 2012 E. 4.7). Zum anderen ist, wie Rainer Schumacher betont, die vom Subunternehmer (genügend substantiierte) Forderungsanerkennung durch den Generalunternehmer als Beweismittel frei zu würdigen, was in casu nicht zugunsten der Berufungsklägerin ausfällt. Die Anerkennung der Forderung durch die A._____ in Liq. vom 1. März 2017 (vgl. RG act.II.6) erfolgte, kurz bevor am 9. Juni 2017 der Konkurs über diese eröffnet wurde. Die Ernsthaftigkeit besagter Anerkennung muss aufgrund dieser zeitlichen Nähe in Frage gestellt werden: Es erscheint nicht abwegig, dass die A._____ in Liq. bereits zum Zeitpunkt ihres Zahlungsversprechens um die Gefahr einer Konkurseröffnung gewusst hatte und es ihr deshalb nicht mehr darauf ankam, das Zahlungsversprechen abzugeben. Aus den genannten Gründen rechtfertigt es sich nicht, die behauptete Anerkennung der Werklohnforderung durch die A._____ in Liq. auf die Berufungsbeklagte auszudehnen. 6.3. An dieser Auffassung ändern auch die weiteren Hinweise der Berufungsklägerin auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nichts. Zunächst macht die Berufungsklägerin geltend, gemäss Urteil des Bundesgerichts 5A_77/2018 vom 16. März 2018 (E. 1.2.2) sei es die Aufgabe des Richters im Verfahren um definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung, die Pfandsumme zu bestimmen. Diesbezüglich sei, "soweit vom Eigentümer nicht zugestanden (wie vorliegend), der vereinbarte oder zugestandene Preis massgebend, und zwar der vom Besteller anerkannte Werklohn" (act. A.1 Rz. 11). Diese Aussage ist insoweit irreführend und gibt die Aussage des Bundesgerichts verzerrt wieder, als die Berufungsklägerin "soweit vom Eigentümer nicht zugestanden (wie vorliegend)" hinzu-
15 / 21 gefügt hat. Die Berufungsklägerin leitet daraus für sich ab, dass, auch wenn der Grundeigentümer die Werklohnforderung bestreitet, per se auf den "zugestandenen Preis" abzustellen ist, mithin auf die von der A._____ in Liq. anerkannte Werkforderung. Dies ist jedoch nicht die Aussage des Bundesgerichts: Im genannten Entscheid ging es – im Gegensatz zum vorliegenden Fall – nicht um ein Drittpfandverhältnis. Zwischen den Parteien bestand also ein direktes Vertragsverhältnis, d.h. der Grundeigentümer war gleichzeitig Besteller. Selbstredend ist in einem solchen Fall "in erster Linie der vereinbarte oder zugestandene Preis" massgebend, d.h. die Werklohnforderung, deren Höhe vom Richter vorfrageweise zwecks Bestimmung der Pfandsumme geprüft wird. Massgeblich ist und bleibt, wie es das Bundesgericht im Anschluss bemerkt, dass die Werklohnforderung entweder "unbestritten" ist (was vorliegend nicht der Fall ist) bzw. der Unternehmer nachweist, dass er die versprochene Leistung erbracht hat. Nicht ersichtlich ist, inwiefern aus dem zitierten Bundesgerichtsurteil folgt, dass die Anerkennung einer Werkforderung durch einen Generalunternehmer automatisch dem Grundeigentümer zugerechnet werden könnte, wie es die Berufungsklägerin argumentieren will. Sodann bezieht sich die Berufungsklägerin auf BGE 126 III 467 E. 4d und macht geltend, massgeblich sei die zwischen dem Subunternehmer und dem Generalunternehmer vereinbarte Werklohnforderung. Dies ist zwar richtig, doch auch daraus vermag die Berufungsklägerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Das Bestehen einer Werklohnforderung bildet auch im Drittpfandverhältnis Voraussetzung für das Bestehen eines Pfandanspruchs, wobei zusätzlich erforderlich ist, dass diese nachgewiesen wird, wie es das Bundesgericht im letzten Absatz ausführt (BGE 126 III 467 E. 4d). 7.1. Im Weiteren rügt die Berufungsklägerin die Auffassung der Vorinstanz, die rechtskräftige Kollokation einer Forderung habe keine präjudizielle Wirkung auf den materiellen Bestand einer Forderung, weshalb die Anerkennung der berufungsklägerischen Werklohnforderung im Konkursverfahren demnach für das vorliegende Verfahren nicht massgebend sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.5). Die Vorinstanz mache wiederum eine nicht zulässige Vermischung zwischen Werklohnforderung (materieller Bestandteil der Forderung) zum einen und Pfandsumme zum anderen. Ausserdem übersehe sie die Kritik von Bär und Watter/Truffer an BGE 122 III 195, bestätigt durch BGE 132 III 342, worin das Bundesgericht festgehalten habe, dass die rechtskräftige Kollokation keine präjudizielle Wirkung für den materiellen Bestand der Forderung habe. Im Weiteren gelte die bundesgerichtliche Rechtsprechung gemäss BGE 119 III 124 gerade nicht für die richterliche Feststellung der Pfandsumme gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB. Die allsei-
16 / 21 tig geltende Forderungskollokation hätte akzessorisch auch als allseitig geltende und zu berücksichtigende Feststellung der Bauhandwerkerpfandsumme angesehen werden müssen (act. A.1 Rz. 14). Dem hält die Berufungsbeklagte entgegen, dass die rechtskräftige Kollokation einer Forderung nichts über deren materiellen Bestand sage, was umso mehr in ihrem Fall als Drittpfandeigentümerin gelten müsse (act. A.2 S. 10). 7.2. Aus der Kritik von Bär und Watter/Truffer an BGE 122 III 195 kann die Berufungsklägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die dort geübte Kritik Aspekte einer Verantwortlichkeitsklage im Konkurs der Gesellschaft betrifft, sodass mit Bezug auf die vorliegende Streitsache (definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung) keine Parallelen erkennbar sind. Die Erwägung des Bundesgerichts, dass die rechtskräftige Kollokation keine präjudizielle Wirkung für den materiellen Bestand der Forderung habe, wurde von Bär und Watter/Truffer soweit ersichtlich nicht angezweifelt. Der Hinweis auf BGE 119 III 124 (= Pra 83 Nr. 167) ist sodann ebenfalls nicht zielführend. Dort hielt das Bundesgericht fest, dass die Gebote der Prozessökonomie und der raschen Abklärung der Ansprüche im Konkurs verlangen würden, dass auch mit Bezug auf die Bauhandwerkerpfandrechte im Lastenbereinigungsverfahren entschieden werde, sofern der Prozess über die gültige Eintragung nicht schon vor Konkurseröffnung hängig sei. Der vorliegende Fall weicht davon jedoch ab, zumal es vorliegend um die Beurteilung eines Drittpfandrechts geht, bei welchem der Schuldner der (kollozierten) Werklohnforderung nicht mit dem Grundeigentümer identisch ist. Es wäre unbillig, wenn die Berufungsbeklagte als Nichtschuldnerin, aber über die vorliegende Klage in Anspruch genommene Drittpfandeigentümerin, einer kollozierten Forderung nicht entgegentreten könnte. Aus Gesagtem folgt für das vorliegende Verfahren, dass die rechtskräftige Kollokation der berufungsklägerischen Forderung gegen die A._____ in Liq. nichts über deren materiellen Bestand sagt. 8.1. Nachdem das Bestehen einer (bestimmten) Werklohnforderung nicht bereits aufgrund der behaupteten Anerkennung durch die A._____ in Liq. oder der rechtskräftigen Kollokation bewiesen werden konnte, muss die Berufungsklägerin den Nachweis der Werklohnforderung erbracht haben. Diesbezüglich rügt die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast hinsichtlich der Pfandforderung nicht genügend nachgekommen sei. Die Vorinstanz habe das Rechtsverhältnis zwischen Pfandsumme und Forderungssumme nicht richtig eingeordnet (act. A.1 Rz. 10). Zudem setze die Forderungsanerkennung im
17 / 21 Gerichtsverfahren betreffend definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur voraus, dass geltend gemacht werde, in welcher Höhe die Forderung anerkannt worden sei, was vorliegend entgegen der vorinstanzlichen Ansicht gegeben sei (act. A.1 Rz. 11). 8.2. Was den Nachweis der Pfandsumme durch die Berufungsklägerin anbelangt, hat die Vorinstanz festgehalten, dass der Kläger – auch wenn sich seine Klage gegen den Drittpfandeigentümer richte, der nicht Forderungsschuldner des Unternehmers sei – die Klage gleich wie eine Forderungsklage zu begründen habe. Vorliegend seien von der Berufungsklägerin zwei Rechnungen (vom 22. September 2016 bzw. vom 7. November 2016) ins Recht gelegt worden, in welchen die entsprechenden Ausmasse zwar erwähnt worden seien. Diese seien von der Berufungsklägerin indessen nicht ins Recht gelegt worden. Ohne diese Ausmasse oder anderweitigen Rapporte sei aber der von der Berufungsklägerin effektiv geleistete Arbeitsumfang nicht feststellbar. Daran ändere auch der Tagesrapport vom 4. November 2016 nichts, zumal sich daraus nicht ergebe, ob die darin aufgeführten Arbeiten Bestandteil der Rechnung vom 7. November 2016 bildeten oder ob es sich um eine Massurkunde im Sinne von Art. 142 Abs. 1 SIA 118 handle. Auch die im Recht liegenden Offerten der Berufungsklägerin an die A._____ in Liq. vom 26. Februar 2016 sowie die Auftragsbestätigung vom 18. August 2016 würden den Beweis für den Umfang der schliesslich effektiv ausgeführten Arbeiten nicht zu erbringen vermögen (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.5 S. 15). Die Berufungsbeklagte bestreitet in ihrer Berufungsantwort – wie bereits vor Vorinstanz – detailliert, dass und inwiefern die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren ihrer Substantiierungs- und Beweislast nicht nachgekommen sei (act. A.2 S. 10 ff.). 8.3. Fraglich ist, ob die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren mit Bezug auf die vorinstanzlichen Ausführungen zum Nachweis der Pfandsumme ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist. Wie bereits erwähnt (vgl. vorstehend E. 1.2), hat sich die Berufungsklägerin im Sinne einer Eintretensvoraussetzung mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheides im Einzelnen auseinanderzusetzen und hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet, was voraussetzt, dass sie im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht. Die Berufungsklägerin begründet in casu nicht, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz mit Bezug auf den Nachweis der Pfandsumme unrichtig sein sollen. Sie stellt sich vielmehr lediglich pauschal auf den Standpunkt, die Vorinstanz sei zu Unrecht da-
18 / 21 von ausgegangen, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast hinsichtlich der Pfandforderung nicht genügend nachgekommen sei. Inwiefern dies unrichtig ist, lässt sie indessen nicht ausführen. Generelle Bestreitungen und Behauptungen genügen den Anforderungen an eine genügende Berufungsschrift nicht, sodass, a maiore ad minus, auf diese Rüge der Berufungsklägerin nicht eingetreten werden kann. 8.4. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz sich intensiv mit der Frage, ob die Berufungsklägerin ihre Forderung substantiiert behauptet und bewiesen hat, auseinandergesetzt hat. Ihre Schlussfolgerungen in E. 7.5 S. 15 des angefochtenen Entscheides erweisen sich als überzeugend. Für die Berufungsklägerin wäre es ein Leichtes gewesen, Urkunden (Arbeitsrapporte etc.) ins Recht zu legen, die die von ihr behaupteten erbrachten Leistungen beweisen. 9.1. In der Sache verlangte die Berufungsklägerin vor Vorinstanz nebst der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zusätzlich, die Beklagte "sei als pfandbelastete Grundeigentümerin richterlich zu verpflichten, die Pfandsumme […] als Pfandforderung anzuerkennen". Diesem Rechtsbegehren fügt die Berufungsklägerin in ihren Berufungsanträgen den Zusatz an "beziehungsweise es sei diese Pfandsumme gerichtlich festzustellen" (vgl. act. A.1 Rechtsbegehren Nr. 2 in fine). Nachdem sich die Berufung nach Gesagtem als unbegründet erweist, sofern auf diese eingetreten werden kann, hat die Vorinstanz die definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung zu Recht verweigert. Damit erweist sich auch das berufungsklägerische Rechtsbegehren Nr. 2, 2. Absatz, als unbegründet und ist abzuweisen. 9.2. Das Rechtsbegehren ist im Übrigen ohnehin abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden kann: Unklar ist zunächst, inwiefern die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte zur Anerkennung der Pfandsumme "als Pfandforderung" verpflichten will. Es ist nicht möglich, die Anerkennung der Pfandsumme gerichtlich durchzusetzen. Wie aufgezeigt wurde, hat der Bauhandwerker, wenn der Grundeigentümer die Pfandsumme nicht anerkennt, nur die Möglichkeit, ein Gerichtsverfahren anzustrengen, in welchem das Gericht die Pfandsumme feststellt. Dies ersetzt die Anerkennung durch den Grundeigentümer. Zudem ist es nicht möglich, die Berufungsbeklagte zur Anerkennung der Pfandsumme "als Pfandforderung" zu verpflichten. Wie aufgezeigt wurde, wird die Werklohnforderung bei der Begründung eines Baupfandrechts nicht bestimmt, zumal die Berufungsklägerin in ihrer vorinstanzlichen Replik auch nicht länger an ihrer Forderungsklage gegen die Berufungsbeklagte festhielt. Der
19 / 21 Antrag, die Berufungsbeklagte sei zur Anerkennung der Pfandsumme "als Pfandforderung" zu verpflichten, wäre daher ohnehin abzuweisen. Was ihren zusätzlichen Antrag "beziehungsweise es sei diese Pfandsumme gerichtlich festzustellen" anbelangt, fehlt es diesem bereits, unabhängig von der Frage nach seiner prozessualen Zulässigkeit (zulässige Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO; Bestimmtheit des Rechtsbegehrens) am erforderlichen Rechtsschutzinteresse: Wird eine Pfandsumme wie im vorliegenden Fall nicht durch den Grundeigentümer anerkannt, darf eine Eintragung gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB nur erfolgen, wenn die Pfandforderung "gerichtlich festgestellt" ist. Der Bauhandwerker hat also dem Gericht zu beantragen, es sei sein Pfandrecht definitiv einzutragen. Im Rahmen dieser Prüfung hat das Gericht die Pfandsumme festzustellen. Die Berufungsklägerin hat kein Interesse, diese vom Gericht ohnehin vorzunehmende Feststellung separat zu begehren bzw. kein Interesse, dass darüber – nebst der Frage, ob das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv eingetragen werden kann oder nicht – separat entschieden wird. Entsprechend hat die Berufungsklägerin nebst dem Rechtsschutzinteresse ihres Rechtsbegehrens auf definitive Eintragung des Pfandrechts kein weitergehendes Interesse an einer (separaten bzw. zusätzlichen) gerichtlichen Feststellung der Pfandsumme. 10.1. Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anlass, am erstinstanzlichen Kostenentscheid etwas zu ändern. Die Festsetzung der Prozesskosten durch die Vorinstanz wird in der Berufung denn auch nicht näher beanstandet. Das Kostendispositiv des angefochtenen Entscheides ist deshalb zu bestätigen. 10.2.1. Zu regeln verbleiben die Kosten des Berufungsverfahrens. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens, welche in Anwendung von Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ, BR 320.210) auf CHF 6'000.00 festgesetzt werden, nach Massgabe von Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Berufungsklägerin und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 10.2.2. Zudem hat die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Die Entschädigung des Rechtsbeistandes der Berufungsbeklagten ist nach richterlichem Ermessen festzulegen, nachdem deren Rechtsvertreter keine Honorarnote eingereicht hat (vgl. Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Berufungsantwort umfasst rund 22 Seiten. Auf die Berufungsantwort folgten gestützt auf das Replikrecht zwei weitere Eingaben der Berufungsbeklagten. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht des der Berufungsinstanz zustehenden Ermessens rechtfertigt sich eine ausseramtliche Entschädigung der
20 / 21 Berufungsbeklagten in Höhe von pauschal CHF 4'000.00 (inkl. MwSt. und Barauslagen).
21 / 21 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 6'000.00 gehen zu Lasten der X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Die X._____ hat der Y._____ eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 4'000.00 (inkl. MwSt. und Barauslagen) zu bezahlen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: