Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 17 Urteil vom 18. Februar 2019 Referenz ZK1 18 185 Instanz I. Zivilkammer Besetzung Michael Dürst, Vorsitzende Richter, Aktuarin Parteien X._____ Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Rita Marugg Dorfstrasse 42, 7220 Schiers gegen Y._____ Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg Quaderstrasse 8, 7000 Chur Gegenstand Eheschutz (Teilfrage der Obhut) Anfechtungsobj. Zwischenentscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Viamala vom 11. Dezember 2018, mitgeteilt am 11. Dezember 2018 (Proz. Nr. _____) Mitteilung 07. März 2019
2 / 17 I. Sachverhalt A. X._____, geboren am _____ 1991, von O.1_____ und O.2_____, und Y._____, geboren am _____ 1989, von O.2_____, heirateten am _____26. August 2011 vor dem Zivilstandsamt O.3_____. Aus der Ehe gingen die Kinder A._____, geboren am _____ 2011, und B._____, geboren am _____ 2016, hervor. B. Seit dem 31. Juli 2018 stehen die Parteien vor dem Einzelrichter am Regionalgericht Viamala in einem Eheschutzverfahren. Dieses initiierte X._____ mit Eingabe vom 31. Juli 2018 (Datum Poststempel). Soweit hier interessierend stellte sie folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei festzustellen, dass sich die Parteien am 22. Juni 2018 getrennt hatten. […] 3. Die Obhut über die gemeinsamen Kinder A._____ geboren am _____2011, und B._____, geboren am _____2016, sei X._____ zuzusprechen. 4. Y._____ sei für berechtigt zu erklären, seine Kinder A._____, geboren am _____2011, und B._____, geboren am _____2016, auf eigene Kosten wie folgt zu sich auf Besuch zu nehmen, bzw. zu betreuen: Jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie während 2 zusätzlichen Tagen unter der Woche pro Monat. 5. Y._____ sei für berechtigt zu erklären, mit seinen Kindern A._____, geboren am _____2011, und B._____, geboren am _____2016, auf eigene Kosten pro Jahr 3 Wochen Ferien zu verbringen. […] C. Y._____ reichte seine schriftliche Stellungnahme vom 15. August 2018 (Datum Poststempel) – ebenfalls soweit hier interessierend – mit folgenden Rechtsbegehren ein: 1. Es sei festzustellen, dass die Parteien seit 22.06.2018 getrennt leben. 2. Die beiden gemeinsamen Kinder A._____, geb. _____2011, und B._____, geb. _____2016, seien unter der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen. Es sei die alternierende Obhut anzuordnen. Es sei folgendes Betreuungsmodell richterlich zu genehmigen: Die Kinder werden jeweilen zwei Wochen vom Vater und alsdann zwei Wochen von der Mutter betreut. […] D. Am 10. September 2018 fand die Eheschutzverhandlung statt. E. Mit Verfügung vom 11. September 2018, bezeichnet als Protokoll und prozessleitende Verfügung, hielt der Einzelrichter am Regionalgericht Viamala sum-
3 / 17 marisch fest, was die Parteien anlässlich der Eheschutzverhandlung besprochen und teilweise vereinbart hätten. Insbesondere regelte er das Besuchsrecht für die Kinder bzw. die Betreuung der Kinder A._____ und B._____ provisorisch. F. Der Einzelrichter am Regionalgericht Viamala hörte A._____ am 26. September 2018 an. Mit Schreiben vom 27. September 2018 wurden die Parteien über das Ergebnis der Kindesanhörung in Kenntnis gesetzt. G. Der weitere Prozessverlauf vor dem Einzelrichter am Regionalgericht Viamala kann den Akten entnommen werden. H. Mit Zwischenentscheid – Vorsorgliche Massnahme vom 11. Dezember 2018 erkannte der Einzelrichter am Regionalgericht Viamala, gleichentags in begründeter Form mitgeteilt, wie folgt: 1. Für die Kinder A._____, geboren am _____ 2011, und B._____, geboren am _____ 2016, wird vorsorglich die wöchentlich alternierende Obhut durch ihre Eltern angeordnet, jeweils ab Freitag, 18.00 Uhr. 2. Den zivilrechtlichen Wohnsitz haben die Kinder bei der Mutter. 3. Die Übergabe und Entgegennahme der Kinder hat grundsätzlich persönlich durch die Eltern zu erfolgen. 4. Die Gesuchstellerin erhält Frist bis am 14. Januar 2019 zur Antragstellung bezüglich der auf Grund des vorliegenden Entscheids definitiv zu regelnden Positionen. 5. Die Prozesskosten bleiben bei der Prozedur. 6. [Rechtsmittelbelehrungen und Hinweis fehlender Fristenstillstand] 7. [Mitteilung] I. Gegen diesen Entscheid liess X._____ mit Eingabe vom 19. Dezember 2018 (Datum Poststempel) Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen erheben: 1. Die Ziffern 1 und 5 des Dispositivs des Zwischenentscheids – Vorsorgliche Massnahme des Einzelrichters am Regionalgericht Viamala vom 11. Dezember 2018 (Proz. Nr. _____) seien aufzuheben. 2. Eventualiter sei nach der Aufhebung der Ziffer 1 des Dispositivs des Zwischenentscheids – Vorsorgliche Massnahme des Einzelrichters am Regionalgericht Viamala vom 11. Dezember 2018 folgendes anzuordnen: Y._____ sei für berechtigt zu erklären, seine Kinder A._____, geboren am _____2011, und B._____, geboren am _____2016, während 3 Wochenenden eines jeden Monats von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie während 2 zusätzlichen Tagen unter der Woche pro Woche (jeweils Montag und Donnerstag) zu sich auf Besuch zu nehmen, bzw. zu betreuen. In den übrigen Zeiten werden die Kinder von der Kindsmutter X._____betreut.
4 / 17 3. Prozessualer Antrag Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Die Kosten fürs vorinstanzliche Verfahren seien Y._____ oder der Vorinstanz zu überbinden. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen fürs Berufungsverfahren zu Lasten von Y._____, eventualiter zu Lasten der Vorinstanz. J. Bereits mit Eingabe vom 18. Dezember 2018 (Datum Poststempel) stellte X._____ zudem ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, unter Einsetzung von Rechtsanwältin lic. iur. Rita Marugg als unentgeltliche Rechtsvertreterin (ZK1 18 183). Die Vorsitzende der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden bewilligte dieses Gesuch mit Verfügung vom 10. Januar 2019. K. Die Vorsitzende forderte Y._____ mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 zur Erstattung der Berufungsantwort auf und erteilte der Berufung einstweilen aufschiebende Wirkung. Darüber hinaus hielt sie fest, dass die provisorische Besuchsrechtsregelung gemäss der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 11. September 2018 im Sinne einer Minimalregelung bis auf weiteres gelte. L. Mit Berufungsantwort vom 21. Dezember 2018 (Datum Poststempel) liess Y._____ die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragen. M. Der Einzelrichter am Regionalgericht Viamala reichte dem Kantonsgericht mit Schreiben vom 3. Januar 2019 eine unaufgeforderte Stellungnahme ein. Auf dieses Schreiben reagierte X._____ ebenfalls mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 7. Januar 2019. N. Die Berufungsantwort erhielt X._____ alsdann mit Schreiben vom 10. Januar 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt. Zudem stellte die Vorsitzende den Parteien mit selbigem Schreiben die Ansetzung einer Instruktionsverhandlung anstelle eines weiteren Schriftenwechsels in Aussicht. O. Mit Verfügung vom 15. Januar 2019 lud die Vorsitzende die Parteien auf den 6. Februar 2019 zur Instruktionsverhandlung vor. Zudem forderte die Vorsitzende die Parteien zur Edition von Unterlagen auf. Letztere gingen beim Kantonsgericht mit Eingaben vom 30. Januar 2019 (je Datum Poststempel) ein. P. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 6. Februar 2019 nahmen X._____ und Y._____ zusammen mit ihren Rechtsvertretern teil. Beide Parteien hielten an ihren Rechtsbegehren fest. Nach den Parteivorträgen und einer formlosen richterlichen Befragung der Parteien wurde über die Möglichkeit einer Eini-
5 / 17 gung verhandelt. Ohne die Ausführungen der Vorsitzenden umfassend zu bestätigen und gleichfalls ohne Anerkennung der jeweils von der Gegenpartei vertretenen Argumentation unterzeichneten die Parteien schliesslich vor Ort eine Vereinbarung (gerichtlicher Vergleich) mit nachstehend wörtlich wiedergegebenem Inhalt: 1. Die Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids des Regionalgerichts Viamala vom 11. Dezember 2018 wird aufgehoben. 2. Die Verantwortung für die Betreuung der gemeinsamen Kinder A._____, geboren am _____ 2011, und B._____, geboren am _____ 2016, teilen sich die Eltern spätestens ab April 2019 bzw. sobald wie möglich wie folgt: An den Wochenenden an denen X._____ arbeitet, ist Y._____ für die Betreuung von A._____ und B._____ von Freitag, 19.00 Uhr, bis zum unmittelbar darauffolgenden Dienstag, 19.00 Uhr, verantwortlich. In den anderen Wochen ist Y._____ für die Betreuung von A._____ und B._____ von Sonntag, 19.00 Uhr, bis zum unmittelbar darauffolgenden Dienstag, 19.00 Uhr, verantwortlich. In der übrigen Zeit ist X._____ für die Betreuung von A._____ und B._____ verantwortlich. Zudem sind Y._____ und X._____ berechtigt, drei Wochen Ferien pro Jahr mit den Kindern A._____ und B._____ zu verbringen. Über die restlichen Ferien sprechen sich die Eltern gegenseitig ab. Zudem sprechen sich die Eltern über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig (mindestens zwei Monate im Voraus) ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt Y._____ in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl X._____. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen auf einvernehmlicher Basis und unter Rücksichtnahme auf die Interessen und Bedürfnisse aller Familienmitglieder bleiben vorbehalten. Ist ein Elternteil aus welchen Gründen auch immer nicht in der Lage, die Betreuung gemäss dem hier vereinbarten Betreuungsplan selber zu übernehmen, ist er verpflichtet, für eine angemessene Betreuung der Kinder durch Drittpersonen auf eigene Kosten besorgt zu sein. Eine Anfrage an den anderen Elternteil ist möglich; dieser ist jedoch nicht verpflichtet, die Betreuung zu übernehmen. 3. Im Übrigen bleibt der angefochtene Entscheid bestehen. 4. Die Parteien übernehmen die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 je zur Hälfte. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 5. Die Parteien beantragen dem Gericht, den gerichtlichen Vergleich zu genehmigen und das Verfahren im Sinne des Vergleichs zu erledigen.
6 / 17 6. Diese Vereinbarung wird fünffach ausgefertigt. Je ein Exemplar ist für das Kantonsgericht, für jede Partei und deren Rechtsvertreter bestimmt. Q. Auf die im Zusammenhang mit dem Abschluss der Vereinbarung gemachten Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Im angefochtenen Entscheid vom 11. Dezember 2018 ordnete der Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht Landquart für die Kinder A._____ und B._____ vorsorglich die wöchentlich alternierende Obhut durch die Parteien an (act. B.1, Dispositivziffer 1). 1.2.1. Die Vorinstanz ging offensichtlich davon aus, dass die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt waren. Eine entsprechende Begründung findet sich in ihrem Entscheid jedoch nicht (vgl. act. B.1). Vorsorgliche Massnahmen regeln das in der Hauptsache umstrittene Rechtsverhältnis für die Dauer des Verfahrens (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen Art. 261 Abs. 1 ZPO; Lucius Huber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 17 ff. zu Art. 261 ZPO). Dabei ist zu beachten, dass bereits das Eheschutzverfahren (Hauptverfahren) summarischer Natur ist (Art. 271 lit. a ZPO), der schnellen Schaffung einer einstweiligen Regelung dient und nicht auf die endgültige Regelung der Verhältnisse abzielt (vgl. Art. 179 ZGB). Daher besteht in Eheschutzverfahren eine Notwendigkeit für vorsorgliche Massnahmen nur ganz ausnahmsweise. Entsprechend ist der Anwendungsbereich für vorsorgliche Massnahmen innerhalb eines Eheschutzhauptverfahrens sehr gering. Am ehesten kommen superprovisorische Sicherungsmassnahmen in Betracht. Alle anderen vorsorglichen Massnahmen, zu welchen die Gegenpartei anzuhören ist, erfüllen den ihnen zugedachten Zweck zumeist nicht, weil sich das Massnahmeverfahren in diesen Fällen nicht vom Eheschutzhauptverfahren unterscheidet und selten rascher als dieses durchgeführt werden kann, zumal auch im Streitfall nur beim Vorliegen von besonderen Umständen langwierige Abklärungen (Gutachten etc.) vorzunehmen sind (Urteil des Bundesgericht 5A_57/2014 vom 16. Mai 2014 E. 4.6). In aller Regel kann das, was allenfalls als vorsorgliche Massnahme anzuordnen wäre, ebenso gut im Hauptverfahren (allenfalls im Rahmen eines Teilentscheids; vgl. dazu Jann Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, N 1.18) entschieden werden (vgl. Verena Bräm, in: Bräm/Hasenböhler [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Das Familien-
7 / 17 recht, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Teilband II 1c, Dritte Lieferung, Art. 169–180 ZGB, N 18 f. zu Art. 180 ZGB). An das Erfordernis der Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme im Eheschutzverfahren sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen. 1.2.2. Nach Durchführung der Verhandlung am 10. September 2018 (vorinstanzliche act. I./2-3) sowie der Anhörung von A._____ am 26. September 2018 (vorinstanzliches act. I./7) war den Parteien noch Gelegenheit zur Stellungnahme zur Kindesanhörung einzuräumen (vorinstanzliches act. I./6; vgl. auch vorinstanzliches act. II./3). Entsprechend war das vorinstanzliche Hauptverfahren bezüglich der Obhut und Betreuung der Kinder im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz spruchreif. Jedenfalls lässt sich weder den Akten noch dem angefochtenen Entscheid entnehmen, dass und inwiefern Weiterungen als erforderlich erachtet werden. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen war deshalb nicht mehr notwendig. Somit ordnete die Vorinstanz die Obhut und Betreuung bereits in der Hauptsache an, wenngleich sie die Regelung (fälschlicherweise) als vorsorglich bezeichnete. 1.3. Wird wie vorliegend nur ein Teil der gestellten Rechtsbegehren erledigt (Gutheissung oder Abweisung eines oder mehrerer, jedoch nicht aller Rechtsbegehren; vgl. vorinstanzliches act. II./1, S. 2; act. B.1, Dispositivziffer 4), handelt es sich um einen Teilentscheid. Ein solcher setzt stets voraus, dass die verschiedenen Rechtsbegehren überhaupt unabhängig voneinander beurteilt werden können (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 14 zu Art. 308 ZPO). Die Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte und die Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge beeinflussen sich gegenseitig (vgl. Art. 285 ZGB). Die Bedürfnisse des Kindes müssen somit in Verbindung mit sämtlichen Kriterien nach Art. 285 ZGB ermittelt werden. Die Frage der Obhut bzw. der Betreuung kann jedoch – im Gegensatz zu den Kinderunterhaltsbeiträgen – im Rahmen eines Teilentscheides vorab geregelt werden. Demnach war es der Vorinstanz vorliegend möglich und infolgedessen zulässig, in der Hauptsache zuerst über die Obhut und Betreuungsregelung zu befinden. 1.4. Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Viamala bezüglich der Teilfrage der alternierenden Obhut bzw. Betreuungsregelung ist ungeachtet der anderslautenden Bezeichnung durch die Vorinstanz als Teilentscheid zu qualifizieren. Dieser ist nach Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO mit Berufung anfechtbar (Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
8 / 17 prozessordnung, Kommentar, Art. 197‒408 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 12 und FN 29 zu Art. 308 ZPO; Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 4 zu Art. 308 ZPO; Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, Bern 2012, N 12 zu Art. 308 ZPO). Der Vollständigkeit halber gilt anzumerken, dass auch ein Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar gewesen wäre (vgl. ferner Martin H. Sterchi, a.a.O., N 20 zu Art. 308 ZPO). 2. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Im konkreten Fall umstritten ist einzig die Teilfrage der Obhut über die Kinder A._____ und B._____ bzw. deren Betreuung durch die Eltern, sodass es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit handelt. 3. Entscheide des Einzelrichters am Regionalgericht zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft ergehen im summarischen Verfahren (vgl. Art. 271 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Die Berufung ist somit innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beim Kantonsgericht von Graubünden einzureichen, und zwar schriftlich, begründet und unter Beilage des angefochtenen Entscheids (Art. 311 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO und Art. 7 Abs. 1 EGzZPO). Die gerichtsinterne Zuständigkeit der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 6 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts (KGV; BR 173.100). Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Viamala ging X._____ (fortan Ehefrau bzw. Mutter) in begründeter Form am 12. Dezember 2018 zu (act. A.1; act. B.1). Die dagegen erhobene Berufung vom 19. Dezember 2018 (Datum Poststempel; act. A.1) erweist sich als fristgerecht und entspricht im Übrigen den Formerfordernissen, weshalb darauf einzutreten ist. 4. Sind in familienrechtlichen Angelegenheiten Kinderbelange strittig, so erforscht der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 ZPO). Bei Kinderbelangen gelangt die Untersuchungs- und Offizialmaxime in allen familienrechtlichen Verfahren und in allen Verfahrensstadien, mithin auch im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen sowie im Rechtsmittelverfahren, zur Anwendung (vgl. Jonas Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
9 / 17 Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 296 ZPO). Das Gericht entscheidet, ohne an die Parteianträge gebunden zu sein, in Wahrung der Kindesinteressen. Dies gilt selbst dann, wenn beide Parteien gemeinsame Anträge stellen. Anders als bei einem Vergleich über Streitpunkte, die ausschliesslich das Verhältnis zwischen den Ehegatten betreffen und deren einvernehmliche Regelung in einem Eheschutzverfahren keiner richterlichen Genehmigung bedarf, führt eine Vereinbarung betreffend die Kinderbelange daher nicht zu einer unmittelbaren Beendigung des Prozesses, welche in einer Abschreibungsverfügung festzustellen wäre (Art. 241 ZPO), sondern hat der Richter einen Entscheid zu fällen (vgl. Jann Six, a.a.O., Rz. 1.42 ff.). Der von den Parteien abgeschlossene Vergleich, der die Regelung der Betreuung der gemeinsamen Kinder A._____ und B._____ betrifft, unterliegt somit der richterlichen Prüfung und Genehmigung. Für die Genehmigung wird vorausgesetzt, dass mit der Vereinbarung das Kindeswohl gewahrt ist. 5. Mit dem gerichtlichen Vergleich vom 6. Februar 2019 wird die Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids aufgehoben und neu geregelt. Die Parteien einigen sich darauf, sich die Verantwortung für die Betreuung der gemeinsamen Kinder A._____, geboren am _____ 2011, und B._____, geboren am _____ 2016, spätestens ab April 2019 bzw. sobald wie möglich zu teilen, und haben dafür eine genaue Betreuungsregelung vereinbart. Diese lautet wie folgt: An den Wochenenden, an denen die Mutter arbeitet, ist Y._____ (fortan Ehemann bzw. Vater) für die Betreuung von A._____ und B._____ von Freitag, 19.00 Uhr, bis zum unmittelbar darauffolgenden Dienstag, 19.00 Uhr, verantwortlich. In den anderen Wochen ist der Vater für die Betreuung von A._____ und B._____ von Sonntag, 19.00 Uhr, bis zum unmittelbar darauffolgenden Dienstag, 19.00 Uhr, verantwortlich. In der übrigen Zeit ist die Mutter für die Betreuung von A._____ und B._____ verantwortlich. Zudem sind der Vater und die Mutter berechtigt, drei Wochen Ferien pro Jahr mit den Kindern zu verbringen. Über die restlichen Ferien sprechen sich die Parteien gegenseitig ab. Mit dem Vergleich legen die Parteien auch das Entscheidungsrecht betreffend die Aufteilung der Ferien für den Streitfall fest. Darüber hinaus behielten die Parteien weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen auf einvernehmlicher Basis und unter Rücksichtnahme auf die Interessen und Bedürfnisse aller Familienmitglieder vor (vgl. zum Ganzen act. F.1). 6.1. Damit eine alternierende Obhut bzw. alternierende oder geteilte Betreuung angeordnet werden kann und beide Elternteile die Befugnisse von Art. 301 Abs. 1bis ZGB innehaben sollen, ist erforderlich, dass beide Elternteile das Kind in zeitlich grösserem Ausmass als beim üblichen Wochenendbesuchsrecht betreuen,
10 / 17 und somit von einer häuslichen Gemeinschaft zwischen dem Kind und dem Elternteil ausgegangen werden kann. Die von den Parteien vereinbarte Betreuungsregelung entspricht einer alternierenden Betreuung mit nahezu gleichen Betreuungsanteilen. Die Anordnung einer alternierenden Betreuung kommt grundsätzlich nur dann in Frage, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. In diesem Zusammenhang spielt die Bereitschaft eines Elternteils, die Beziehung zum anderen Elternteil zuzulassen und zu unterstützen (sogenannte Bindungstoleranz), eine Rolle, wie auch die Qualität der persönlichen Beziehung der Eltern zum Kind. Weiter erfordert die alternierende Betreuung organisatorische Massnahmen und gegenseitige Information. Insofern setzt die praktische Umsetzung der alternierenden Obhut bzw. Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Das Verhältnis der Eltern darf nicht derart konfliktbehaftet sein, dass erwartet werden kann, die Eltern würden sich auch längerfristig über Alltagsfragen einigen können. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer Regelung mit geteilter Betreuung bzw. der alternierenden Obhut widersetzt, kann indessen nicht ohne weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden Betreuung im Wege steht. Ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Betreuung dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft. Zu berücksichtigen ist ferner die geografische Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern, und die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. In diesem Sinne fällt die alternierende Betreuung eher in Betracht, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreuten. Weitere Gesichtspunkte sind die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-) Geschwistern und seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld. Schliesslich ist dem Wunsch des Kindes Rechnung zu tragen, soweit dies tunlich ist, selbst wenn es bezüglich der Frage der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Während die alternierende Betreuung in jedem Fall die Erziehungsfähigkeit beider Eltern voraussetzt, sind die weiteren Beurteilungskriterien oft voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung. So spielen das Kriterium der Stabilität und dasjenige der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung des Kindes bei Säuglingen eine wichtige Rolle. Geht es hingegen um Jugendliche, kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld eine grosse Bedeutung zu. Die Koopera-
11 / 17 tionsfähigkeit der Eltern wiederum verdient besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die geografische Entfernung zwischen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert. Oberste Maxime ist das Kindeswohl (Urteile des Bundesgerichts 5A_888/2016 vom 20. April 2018 E. 3.2.1.; 5A_72/2016 vom 2. November 2016 E. 3.3.2.; BGE 142 III 612 E. 4.2 und 4.3; 142 III 617 E. 3.2.3 = Pra 2018 Nr. 26; je mit weiteren Hinweisen). 6.2. An der Erziehungsfähigkeit beider Parteien bestehen keine Zweifel. Beide Elternteile haben ein gutes und enges Verhältnis zu den Kindern. Alsdann scheint zwischen den Eltern – trotz gewisser Differenzen – durchaus eine gegenseitige Wertschätzung vorhanden zu sein. Die Parteien scheinen sich der zentralen Bedeutung einer guten Beziehung der Kinder zu beiden Elternteilen bewusst zu sein, womit sichergestellt ist, dass keine der Parteien den Kontakt mit dem anderen Elternteil behindert. Abgesehen von den üblichen Spannungen und Streitigkeiten im Rahmen einer Trennung erweckten die Parteien anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 6. Februar 2019 den Eindruck, in Bezug auf die beantragte geteilte Betreuung zugunsten der Kinder einen Konsens finden zu können. Dies gilt umso mehr, als dass die Parteien bereits seit Oktober 2018 eine Betreuungsregelung leben, deren praktische Umsetzung erhöhte Anforderungen an organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen erfordert (Prot. Instruktionsverhandlung S. 4). Entsprechend ist davon auszugehen, dass beide Eltern fähig und bereit sind, betreffend die Kinderbelange miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Die Mutter arbeitet zu 60 % bei den Psychiatrischen Diensten Graubünden. Sie arbeitet grundsätzlich jeweils an zwei bis drei Wochenenden pro Monat sowie zusätzlich an zwei Wochentagen einer jeden Woche (act. A.1, S. 3; Prot. Instruktionsverhandlung S. 3). Im Zeitprunkt der Instruktionsverhandlung fielen die Arbeitstage unter der Woche jeweils auf Montag und Donnerstag. Spätestens ab April 2019 wird die Mutter diese Arbeitstage jedoch im Sinne der getroffenen Betreuungsregelung auf Montag und Dienstag verlegen. Ein entsprechendes Entgegenkommen seitens ihrer Arbeitgeberin bestätigte sie. Der Vater arbeitet zu 100 % bei der EMS-Chemie AG. Gemäss Bestätigung seiner Arbeitgeberin wird dem Vater jedoch grundsätzlich hohe Flexibilität bei der Gestaltung der Arbeitszeit zugestanden (vorinstanzliches act. IV./8). Auch eine allfällige Weiterbildung des Vaters steht einer alternierenden Betreuung nicht entgegen (vgl. Prot. Instruktionsverhandlung S. 5). Beide Parteien sind somit in der Lage und bereit, die Kinder soweit möglich persönlich zu betreuen. Der Vater ist zwar teilweise auf eine Fremdbetreuung angewiesen. Diese ist jedoch durch die Grossmutter der Kinder väterlicherseits sichergestellt, wobei die Kinder vor Ort in der Wohnung des Vaters betreut werden (Prot. Instruktionsverhandlung S. 4). Ausserdem sind es die Kinder
12 / 17 gewohnt, von der Grossmutter väterlicherseits fremdbetreut zu werden. Diese Fremdbetreuung fand bereits während dem Zusammenleben der Parteien an den Arbeitstagen der Mutter unter der Woche statt (act. A.1, S. 3; vgl. ferner vorinstanzliches act. I./7). Durch die von den Parteien getroffene Regelung werden die Geschwister nicht getrennt. Sie verbringen gleich viel Zeit zusammen bei den Eltern, was die Ausübung eines gemeinsamen Familienlebens fördert. Schliesslich schenkt die Regelung der Parteien auch dem Wunsch von A._____ nach möglichst gleichwertigen Betreuungsanteilen der Eltern Beachtung (vorinstanzliches act. I./7). Im Gegensatz zur nach der Trennung gelebten vorläufigen Betreuungsregelung erspart die vereinbarte Regelung den Kindern übermässig häufige Wechsel, was erheblich zur Entspannung der ohnehin neuen und insofern stressigeren Situation für die Kinder beiträgt. Auch im Vergleich zu dem von der Vorinstanz angeordneten einwöchigen Turnus ist der getroffenen Regelung der klare Vorzug zu geben. Bei einer wöchentlich alternierenden Obhut wäre die Mutter an ihren Arbeitstagen auf Fremdbetreuung der Kinder durch eine Tagesmutter angewiesen. Ebenso müsste der Vater während seinen Betreuungszeiten auf Fremdbetreuung zurückgreifen, obgleich die Mutter die Kinder teils persönlich betreuen könnte. Demgegenüber nimmt die getroffene Regelung auf die tatsächliche Erwerbssituation der Eltern bestmöglich Rücksicht, insbesondere erweist sie sich als ideal, um der Mutter die berufsbedingte zeitlich notwendige Flexibilität zu ermöglichen. Darüber hinaus knüpfen die Parteien mit der getroffenen Regelung im Grundsatz an die Betreuungssituation während des Zusammenlebens an (act. A.1, S. 3), wodurch die Stabilität der familiären Verhältnisse bzw. die bisherig gelebte Betreuungssituation weitestgehend gewahrt bleibt. Da dem Wochenende im familiären Zusammenleben eine zentrale Bedeutung zukommt, insbesondere weil am Wochenende notorisch auch Kontakte zur erweiterten Familie gepflegt und sonstige Familienaktivitäten unternommen werden, sind bei der alternierenden Betreuung die Betreuungsanteile grundsätzlich so festzulegen, dass beide Eltern in vergleichbarem Ausmass Wochenendtage mit den Kindern verbringen könne. Vorliegend rechtfertigt sich die teils überwiegende Wochenendbetreuung durch den Vater aufgrund der beruflichen Gebundenheit der Mutter. Sie liegt somit im Interesse der Mutter und der Kinder selbst, weshalb auch diesbezüglich der Genehmigung nichts entgegensteht. Hinsichtlich der Ferien einigten sich die Parteien dahingehend, dass jede Partei berechtigt sei, drei Wochen Ferien pro Jahr mit den Kindern zu verbringen. Diese Regelung entspricht den nahezu gleichwertigen Betreuungsanteilen der Parteien und trägt ihren beruflichen Verhältnissen Rechnung. Angesichts der den Parteien zu attestierenden Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit ist auch gegen die flexible Handhabung der restlichen Ferien der Kinder in gegenseitiger Absprache nichts einzuwenden. Beide Parteien
13 / 17 haben für die Kinderbetreuung geeignete Wohnungen (vorinstanzliche act. III./7 und IV./17). Per 1. Oktober 2018 zog der Vater von O.3_____ nach O.4_____ um (vorinstanzliches act. IV./17). Damit liegen die Wohnungen der Parteien nur fünf Gehminuten voneinander entfernt (ca. 400 m). Eine alternierende Betreuung ist somit auch in räumlicher Hinsicht ohne weiteres realisierbar. Soweit die Mutter ausführt, dass die Kinder sich dahingehend geäussert hätten, nicht zum Vater oder zur Grossmutter gehen zu wollen, und dass sie oft nicht hätten schlafen können, wenn sie zuvor beim Vater gewesen seien (act. A.1, S. 4; Prot. Instruktionsverhandlung S. 4), steht dies einer Genehmigung einer alternierenden Betreuung nicht entgegen. Wie bereits ausgeführt, ist die vereinbarte Regelung mit merklich weniger Wechsel und damit weniger Belastung für die Kinder verbunden. Es liegt in der Natur der Sache, dass eine Trennung der Eltern und die damit einhergehende neue Betreuungssituation für die Kinder eine Umstellung von Vertrautem bedeutet. Kommt hinzu, dass sich die Betreuungssituation aus Sicht des Vaters bereits beruhigt und eingependelt hat (Prot. Instruktionsverhandlung S. 4). Die Parteien scheinen sich zudem bewusst zu sein, dass die getroffene Betreuungsregelung ein Mehr an Unterstützung und Organisation erfordert, und sie wirken bemüht, dieser Tatsache angemessen zu begegnen und auf die Bedürfnisse der Kinder einzugehen. Letztlich sind keine Konflikte der Parteien ersichtlich, die dem Kindeswohl entgegenstehen. Im Zuge eines Eheschutzverfahrens – wie das Bundesgericht es mit Bezug auf die Scheidungsverfahren ausführte (vgl. BGE 141 III 472 E. 4.3.) – kann es naturgemäss zu Streitigkeiten kommen. Die bestehenden Konflikte der Parteien erscheinen gering (vgl. bereits act. B.1, S. 12). Zudem ist davon auszugehen, dass allfälliges Konfliktpotential noch weiter abklingt, wenn erst einmal das Getrenntleben gänzlich geregelt ist. Vorliegend haben sich die Parteien bereits über die Obhut bzw. Betreuung der Kinder geeinigt. Sie haben gezeigt, dass sie im Stande sind, das Kindeswohl über allfällige Konflikte zu stellen. Dies ist entscheidend, denn auch künftig werden die Parteien nicht einfach getrennte Wege gehen können, sondern sich regelmässig hinsichtlich der Kinder miteinander auseinandersetzen müssen. Das verlangt ihnen zweifelsohne viel ab und sie müssen ihre eigenen Interessen zurückstellen. Diesbezüglich stehen die Eltern aber in der Verantwortung, denn an erster Stelle steht das Kindeswohl. 6.3. Unter diesen Umständen ist die von den Parteien beantragte alternierende respektive geteilte Betreuung die geeignetste und dem Kindeswohl am besten gerecht werdende Lösung. Auch im Übrigen erweist sich die detailliert vereinbarte Betreuungsregelung als geeignet, der Erwerbssituation beider Eltern bestmöglich zu begegnen. Aus diesen Gründen ist die von den Parteien unter Mitwirkung des
14 / 17 Gerichts getroffene Betreuungsregelung zu genehmigen und zum Urteil zu erheben. 7. Gemäss unangefochtener Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheides befindet sich der zivilrechtliche Wohnsitz der Kinder bei der Mutter (Art. 25 Abs. 1 ZGB; act. A.1; act. A.2; act. B.1, S. 15; vgl. ferner act. F.1, Ziffer 3). 8. Zusammenfassend bleibt demnach festzuhalten, dass sich die Parteien mit dem gerichtlichen Vergleich vom 6. Februar 2019 über sämtliche noch strittigen Punkte umfassend geeinigt haben. Dabei haben die Parteien eine den konkreten Umständen angemessene und den allseitigen Bedürfnissen entsprechende Regelung getroffen, welche insbesondere auch mit dem Wohl der gemeinsamen Kinder A._____ und B._____ in Einklang steht. Darüber hinaus kann festgestellt werden, dass beide Parteien anwaltlich vertreten und beraten worden sind und sich im Berufungsverfahren erneut mit den zur Diskussion stehenden Rechtsfragen und dem Prozessstoff beschäftigt haben. Es ist mithin davon auszugehen, dass der vorliegende Vergleich aus freiem Willen geschlossen worden ist und sich beide Parteien der Tragweite der getroffenen Vereinbarung bewusst sind. Die notwendige Klarheit ist vorhanden und die Vereinbarung ist hinsichtlich des strittigen Punktes vollständig. Der gerichtliche Vergleich vom 6. Februar 2019 ist somit zu genehmigen und tritt an die Stelle der Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids des Einzelrichters am Regionalgericht Viamala vom 11. Dezember 2018. Im Übrigen bleibt der vorinstanzliche Entscheid unverändert. Die Berufung der Ehefrau wird dadurch in formeller Hinsicht durch gerichtlich genehmigten Vergleich erledigt. Der Vergleich wird in den relevanten Punkten in das Dispositiv des vorliegenden Urteils aufgenommen. 9.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens sind vereinbarungsgemäss zu regeln (act. F.1, Ziffer 4). Demzufolge sind die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 1'500.00 den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, während die aussergerichtlichen Kosten wettgeschlagen werden. Eine hälftige Verteilung der Kosten erscheint in Anbetracht des Ausgangs des Berufungsverfahrens sowie des der Berufungsinstanz gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO zustehenden Ermessensspielraums in familienrechtlichen Verfahren als gerechtfertigt. Auch hier besteht daher kein Grund, von der vereinbarten Kostenverteilung abzuweichen (Art. 109 ZPO). 9.2. Die Vorsitzende der erkennenden Kammer bewilligte der Ehefrau mit Verfügung vom 10. Januar 2019 (ZK1 18 183) die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren. Die ihr auferlegten Gerichtskosten und die Kosten ihrer
15 / 17 Rechtsvertretung gehen demnach zulasten des Kantons Graubünden und sind aus der Gerichtskasse zu bezahlen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO. 9.3. Mit Honorarnote vom 12. Februar 2019 (act. G.1) macht die Rechtsvertreterin der Ehefrau, Rechtsanwältin lic. iur. Rita Marugg, einen Aufwand von 12.25 Stunden geltend, was unter Anwendung des massgebenden Stundenansatzes von CHF 200.00 (Art. 5 Abs. 1 Honorarverordnung [HV]; BR 310.250) einem Honorar von gerundet CHF 2'483.35 entspricht. Hinzu kommen die geltend gemachte Spesenpauschale von CHF 74.50 sowie die Mehrwertsteuern von CHF 196.90. Der resultierende Honoraranspruch erweist sich unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands und der Schwierigkeit der Sache als angemessen. Rechtsanwältin lic. iur. Rita Marugg ist daher mit CHF 2'754.75 (inkl. Spesen und MwSt.) aus der Gerichtskasse des Kantons Graubünden zu entschädigen. 10. Nachdem die Voraussetzungen für die Genehmigung des Vergleichs offensichtlich erfüllt sind, ergeht das vorliegende Urteil in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 KGV in einzelrichterlicher Kompetenz.
16 / 17 III. Demnach wird erkannt: 1. Der Vergleich vom 6. Februar 2019 wird gerichtlich genehmigt und die Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids des Regionalgerichts Viamala vom 11. Dezember 2018, bezeichnet als Zwischenentscheid – Vorsorgliche Massnahme, wird aufgehoben. 2. Die Verantwortung für die Betreuung der gemeinsamen Kinder A._____, geboren am _____ 2011, und B._____, geboren am _____ 2016, teilen sich die Eltern spätestens ab April 2019 bzw. sobald wie möglich wie folgt: An den Wochenenden, an denen X._____ arbeitet, ist Y._____ für die Betreuung von A._____ und B._____ von Freitag, 19.00 Uhr, bis zum unmittelbar darauffolgenden Dienstag, 19.00 Uhr, verantwortlich. In den anderen Wochen ist Y._____ für die Betreuung von A._____ und B._____ von Sonntag, 19.00 Uhr, bis zum unmittelbar darauffolgenden Dienstag, 19.00 Uhr, verantwortlich. In der übrigen Zeit ist X._____ für die Betreuung von A._____ und B._____ verantwortlich. Zudem sind Y._____ und X._____ berechtigt, drei Wochen Ferien pro Jahr mit den Kindern A._____ und B._____ zu verbringen. Über die restlichen Ferien sprechen sich die Eltern gegenseitig ab. Zudem sprechen sich die Eltern über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig (mindestens zwei Monate im Voraus) ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt Y._____ in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl X._____. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen auf einvernehmlicher Basis und unter Rücksichtnahme auf die Interessen und Bedürfnisse aller Familienmitglieder bleiben vorbehalten. Ist ein Elternteil aus welchen Gründen auch immer nicht in der Lage, die Betreuung gemäss dem hier vereinbarten Betreuungsplan selber zu übernehmen, ist er verpflichtet, für eine angemessene Betreuung der Kinder durch Drittpersonen auf eigene Kosten besorgt zu sein. Eine Anfrage an den anderen Elternteil ist möglich; dieser ist jedoch nicht verpflichtet, die Betreuung zu übernehmen. 3. Im Übrigen bleibt der angefochtene Entscheid bestehen.
17 / 17 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 5. Die X._____ auferlegten Kosten für das Berufungsverfahren von CHF 750.00 und die Kosten ihrer Rechtsvertretung, Rechtsanwältin lic. iur. Rita Marugg, in Höhe von CHF 2'754.75 (inkl. Spesen und MwSt.) gehen gestützt auf die entsprechende Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 10. Januar 2019 (ZK1 18 183) zulasten des Kantons Graubünden und werden aus der Gerichtskasse bezahlt. Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 6. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: